（经济法学专业论文）企业集团立法研究.pdf

中文摘要 本文分为三个部分： 一、企业集团的概念和法律特征。这部分从四个不同的侧面对企业集团的本质 特征进行分析。企业集团的概念，众说纷纭。本文指出探讨企业集团的概念应该注 重企业集团与一般企业群体的区别。企业集团内部有特殊关系，这种特殊关系使得 企业集团能够协调行动。企业集团的法律特征有二个，一是集团有二个以上具有法 人资格的成员企业，二是成员之间有长期稳定的统一协调关系或其他关系，该关系 使得整个集团成为一个统一协调行动的整体。企业集团的成员必须具备法人资格， 不具备法人资格的成员不是一个独立的成员。 二、企业集团的法律关系分析。这部分从三个层次来剖析企业集团。企业集团 的内部法律关系也即联结纽带，主要有两种，即股权和合同。股权联结是最为稳固 的联结手段，同时股权的体现形式是多种多样的。合同联结具有灵活性，同时也易 于处理集团内部纠纷。本文还列举了其他五种联结方式，即成员企业的所有者、经 营者之间有紧密的亲属关系，这种关系可以使企业集团统一行动；成员企业的主要 领导人相互兼任：表决权代理；一个企业对另一个企业的支配性影响；授权经营。 企业集团的外部法律关系，即企业集团与政府行政部门之间的关系。企业集团的法 律地位。企业集团统一经营并不必然导致集团成员企业法人人格的消失。企业集团 的法律地位与成员企业的法人人格紧密相关，如果成员企业具有法人人格则集团本 身很难具有法人人格。 三、企业集团立法的思考。从企业集团立法的现状及存在的问题分析了企业集 团立法的必然性，全国企业集团立法基本上处于无序和空白状态，同时集团的发展 已给我们带来很多警示，集团立法已刻不容缓。同时指出我国企业集团立法应遵循 市场经济的规则，减少行政干预。企业集团的立法在模式上不应采取制定统一的企 业集团法的形式，而应分散在公司法、证券法、税法等法律中立法，并提出了具 体的立法构想。 关键词：企业集团法律关系联结纽带立法 a b s t r a c t 。i h i sa n l c l eh a s 也r e ep a n s ： p a r to i ”：l e g a lc h a r a c t e r so ft h eg r o u pe n l e r p d s e s t 、v oc h 盯a c t e r sa r ea n a l y z e d 舶mf o l l rs i d e si nt 1 1 i sp 甜s a n dip o i n to u tt h a te m e i p r i s e sa r ea g r o u po f e 岬r i s e s 、i t hs p e c i a lr e l a l i o n s h i p 也er e l a ：七i o n s 【l i pi s 也a tt h e r ci sas t a b l er e l a t i o nmt h eg r o u 口f o r l o n gt i m e b u t ，也i si so n l ya no p i l l i o no f m y s e l k o n z e m0 1 1 l yi saw o r di ng e n n a n y1 a w ， b u ti ti sa 呻i c a lk i n do fg r o u pe n t e r p r i s e s p a r t so fc a n e l s 盯eg r o u pe n t e r p r i s e s ，b u t 也eo m e r sa r en o t s ) ，1 1 d i c a t ei sak i n do fg r o u pe n t e r p r i s e s ，b u t 佻to n l yi sa i l e n t e r p i i s e ，o t 廿1 eg r o u pe n t e r p r i s e s p a n ：a 1 1 a l y s i so fl e g a lr e l 撕o n s 螂协s i d eg r o u pe n t e i p r i s t es i d c sa r e a 1 1 a l y z e d i n t h i sp a r t t h e r ea r e m a l l y 、y s t os e tu p ( h u p e n t e 叫s e s ，a n ds e v e n w a y s a r ea i l a l y z e dmt l l i sp 嘶m g h to f s i l a r e h o l d e ri s 也em 出w a yt os e tu pg r o u pb c c a u s e m es h 砌o i d e r m a yc o n t r o lm e w h o l e 觚u p e 船i l y 觚d f m m y b yn l i s w 够m o s to f 恤 g u p sa r es e tu pb yt l l i sw a y c o 曲a c ti sa n o m e r w a y t os e tu p ( 加u pe m e l p r i s e s b u t m i sk i i l do fc o n t r a c ti sas p e c i a lh n d s o m e o n eo ra ne m e r p r i s em a yc o n 仃o la o 也e r e n t e r p r i s eb yt h i sc o n t r a c t ni s 也em o s ti m p o n a mw a y l a tr i g h t so fs h a r e h o l d e ra 1 1 d c o n 仃a c tt os e tu pg r o u pe m e r p r i s e s m o s to f t h c u p so fc h i n ah a v eb e e ns e tu pb y t h ec o n 订踮t 0 m e rw a y st os e tu pg r o u p ，f b re x 龇n p l e ，t e n s e 狐i l yr e l a t i o nb e t w e e nl h e l e a d e r so fm ee m e r p r i s e si nm eg r o u p t h es 锄ep e r s o nl e a d i n gm o s to fm ee n t e r p r i s e s mt 1 1 eg r o u p ，a i l ds oo n t h es 虹u c t u r eo f t l l eg 1 - 0 u pt a k e so nd i 鼢e n t 自c eb e c a u s eo f 血e d i 腧r e n c eo fh e 、；l a yt 0s e tu p ( 拍u p t h eg r o u ps h 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所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：张韵日期：o d 咕年6 月6 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 学位论文作者签名：张韵指导教师签名：圳一缈 日期：渺6 年6 ，月6 ，日日期：游月日 本人已经认真阅读“o 址i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人 的学位论文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程” 中的规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：口半年；口一年；口二年发布。 学位论文作者签名：犹韵指导教师签名：扫j7 争 日期：占| 年易月扫日日期：j l 毋簪6 片 r 日 硕士肇位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 企业集团是现代化大生产高度发达的产物，已成为经济社会的主流，有一定影 响的企业多以集团形式出现。但企业集团的出现给传统的法律带来了相当大的麻 烦。传统的企业法或商事法是围绕单一企业发展起来的，而企业集团是多个企业的 联合。企业集团既非一个企业，也非没有任何关系的多个独立的企业；企业集团的 成员企业既统一，又独立。这种复杂又模糊的关系决定了传统法律在解决企业集团 问题上的局限性。本文本着更好地促进企业集团发展的目的，试图在企业集团法制 建设方面作一些归纳与探讨，以期对我国经济繁荣昌盛作出点贡献。 一、企业集团的概念及其法律特征 ( 一) 企业集团概念 企业集团是一个早已被大家所熟悉的经济组织。“企业集团”这四个字是从日 语中直接引用过来的，被我国目前的一些立法性文件采用。 在日本，企业集团是指“多数企业互相保持独立性，并且相互持股，在融资关 系、人员派遣、原材料供应、产品销售、创造技术等方面建立了紧密联系而协调行 动的企业集体”。谈起发展企业集团，首推日本和韩国，但他们的立法却并不看 重“企业集团”这个词，而是代之以“关联企业”等概念。因此，想从日本等法律 中寻找“企业集团”的确切含义是不可能的。经济学界和法学界，对企业集团下有 过多种定义： “所谓企业集团就是克服市场失灵和内部组织失灵的制度性办法。”。 “企业集团是由核心企业及子公司、参股企业和协作企业等企业法人组成的具 有多层次组织机构的经济组织。”。 “所谓企业集团一般是以一个实力雄厚的企业为核心，用资金或契约为纽带将 许多企业联结在一起，多层次的法人联合体。”。 上述定义从不同侧面阐述企业集团，其中第二种、第三种定义，几乎成为我国 企业集团的通用定义，并出现在我国的一些立法性文件中： 企业集团组建与管理暂行办法中规定：“本法所称的企业集团是指以母子 公司为主体、通过投资及生产经营协作关系等各种方式，与众多的企事业单位共同 组成的经济联合体。” 企业集团登记管理暂行规定第2 条规定：“企业集团是指以资本为主要联 结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公 司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体”。 以上定义并没有揭示企业集团的根本法律特征。企业集团的法律地位、内部各 成员的性质及权利、义务应是企业集团法律定义揭示的内容。然而，目前学者对企 业集团的根本法律属性问题尚未取得一致认识。 王焕良、王绪才：企业集团会计实务中国经济出版杜1 9 9 3 年版。 魏东海：论企业集团的组织经跻性南方经济1 9 9 7 年第5 期。 林瑜：发展企业集团对国有企业改制的作用，中外法学1 9 9 7 年第3 期。 杨思留：我国企业集团结构形式的研究，江苏社会科学1 9 9 6 年第6 期。 2 ( 二) 企业集团的法律特征 市场经济的历史发展过程，通常是从古典自由竞争的市场形态走向现代垄断竞 争的市场形态。生产力发展使现代大工业取代手工业与简单机器生产，规模经济引 起企业组织结构变化，进而导致市场结构变化。企业集团正是在这种背景下形成的。 目前，发达市场经济国家的一些关键产业的集中度很高，一些大企业集团规模庞大， 市场占有份额大，左右着各行业甚至整个经济的命脉和走向。如日本的三菱、三井、 住友、荚蓉、第一劝业、三和六大企业集团，都已发展成为无所不经营的巨型集团， 成为跨众多产业部门的“独立王国”。 经济学界的学者在归纳企业集团的经济特征时，多注意以下几点：即：大型、 巨型化；多法人结构；多层次结构；多种联结方式；多角化多国化经营。经济学界 又提出一个“中间组织”的概念，对企业集团的实质进行了较好的解释。他们认为： 从发达国家的企业成长史看，企业向大规模、集团化的方向发展，其成长战略面临 组织制度上的三种基本选择即所谓内部化、外部化以及中间组织的重大战略抉择。 ( 1 ) 内部化。即将外部市场交易过程逐渐转变为企业内部的交易( 如公司内部门 之间的内部划拨价格、转帐等) 。如今，发达国家的众多巨型企业是通过外部交易 内部化成长起来的，这样可以节约市场交易费用。然而在内部组织机构过于庞大、 组织层次过多的企业集团中，如果企业集团只是一个法人，势必会造成内部组织管 理成本空前上升。( 2 ) 外部化，即将巨型企业的一些重要职能部门( 如人事、广告、 购销、信息处理等) 从公司中分离出来成为独立公司，以充分发挥这些原职能部门 的主动性、积极性和潜力，减少组织管理成本。( 3 ) 中间组织，指介于内部化和外 部化之间的战略选择。中间组织的具体形式有：子公司、关系公司、转承包等，它 们之间的关系以及与父企业之间的关系既非市场交易关系，又非完全的企业内部组 织协调关系，因而称之为准市场交易关系，企业集团就是中间组织的集合体。这是 企业在市场交易中追求最小成本获取最大回报的表现。因而，企业集团这种组织结 构内的交易只是一种准市场交易，这种交易无疑是防止市场失灵又防止组织失败的 较好的组织结构。 企业集团在经济方面的这些特征是基础，有关企业集团的法律规定应为这个基 础服务。即法律要承认并维护促进经济组织的合理的有益于社会的经济行为。法律 规范主要是通过赋予主体以权利、义务来调整主体行为，最终实现主体利益分配目 的。那么企业集团这类经济组织在法律上应具有什么特征呢? 前面列举过的定义 中，学者们往往把企业集团看成是多个法人组成的群体，即强调成员企业的法人性 和企业集团本身非法人性。但是这些特点是不能把企业集团与一般公司、企业群体 区别开来。为何几个一般关系的企业组成的企业群就不是企业集团呢? 企业集团内 部成员之间的这种“紧密关系”在法律上该怎么表达呢? 前面谈到了企业集团的经 济本质，但法律如何来维护或体现这种经济规律呢? 公司法规定公司可以转投资、 公司之间可以签定一些特殊协议，以及允许董事兼充等，总之，法律留有相当的自 由空间来形成集团。很显然，企业之间可以通过多种法律手段形成企业集团，而且 一旦企业拥有这个权利之后，是否按照经济规律合法来行使这些权利就很难说了， 有的企业集团的形成是出于扩大经营规模降低成本的需要，有的则是出于逃税等需 要。但是不管是出于何种目的组建的企业集团，也不管是采用何种法律手段组建的 企业集团，这些企业集团内部成员之间的关系怎样来概括呢? 我国学者借鉴德国立法及理论把企业集团内部成员之间的关系表述为“统一管 理”。，并说“统一管理可以是生产、经营活动的全面管理，如生产、供销的统一 管理，也可以是某种主要生产经营活动的特定方面的管理，如统一生产管理、统一 销售管理等”。笔者认为，用“统一管理”来概括集团成员之间的关系不甚确切， 至于说“统一管理”既包括特定方面“统一管理”也包括主要生产经营活动的全面 统一管理则更为不科学，这种概括不符合目前世界上企业集团的实际情况。首先， 并不是世界上所有的企业集团都是以统一管理为特征的，日本有公认的六大企业集 团，每个集团内的核心企业之间的关系用“统一管理”来表述似乎不确切，因为六 大集团成员企业之间的关系是各自自主经营平等交易，即使有成员企业的社长组成 的社长会，但社长会本身不是一个严密的组织，不能干预企业的经营活动，其主要 功能是就集团内的重要情况相互通气和协调。因而，用“统一管理”不能表述企业 集团内成员之间的关系。其次，即使在垂直式企业集团内实现了“统一管理”，那 么这种“统一管理”应否包括“全面统一管理”? 从理论上来看，集团公司作为子 公司的主要出资人甚至唯一出资人，当然要关心自己的投资，因而对子公司进行管 理是理所当然的，这与自然人股东控制经营自己的公司的道理是一样的。但是，值 得我们注意的是，子公司既然注册为一个独立的法人，就应该有自己独立的利益， 就是全资子公司亦应如此。这要求在投资者与子公司的交易对方的利益上寻找一个 平衡点。正因为如此，集团公司必须依照公司法等法律以合法的程序来行使股东权 利并且应恪尽注意义务和不得滥用股东权利，只有这样才能保证子公司的独立利 益，但是这种关系能否称为“全面统一管理”? 笔者认为值得探讨，如果整个企业 赖英照：公司法论文集，台湾证券市场发展基金会1 9 9 0 版。 江平：法人制度论，中犀政法大学出版社1 9 9 4 年版第3 8 8 页。 4 集团实现全面统一管理，无异于整个集团为一个企业，那内部组织管理成本外部化 的目的则没有达到，这就违背了企业集团形成的宗旨。尽管组建企业集团可能出于 逃税等其他目的，且只要符合法律规定都应是允许的，但两个独立的法人之间毕竟 存在利益的差别，也即一个公司不能完全控制另一个公司，否则不符合经济规律， 法律应否认子公司的法人人格。 从上面我们可以得出，企业集团是一种日趋重要的经济组织，但由于企业集团 形成的动机复杂，采用的手段更为复杂，人们对它未有充分认识和了解。如果仅用 一两句话来概括企业集团内部成员之问的关系似乎很困难。笔者认为，可以得出以 下几个方面的认识：首先，企业集团的成员在一个或多个方面有协调一致的行动， 因为只有这样才能称之为集团；其次，造成协调一致的原因是多种多样的，可以是 直接控制造成的，如合同，也可以是间接影响造成的，如股权、利益攸关等；最后， 企业集团的具体法律特征可能因为不同的联结纽带而表现出不同的特色来。 ( 三) 企业集团的组成成员 从字面看，企业集团就是由多个企业组成豹群体。事实上，企业集团是一些关 系紧密具有某种共同利益的企业形成的群体。我们知道企业有多种类型，是否所有 类型的企业都可以组成为企业集团呢? “企业”一词来源于英语中“e n t e r p r i s e ”，原意为“企图冒险从事某项事业”， 后来用以指经营组织或经营体。日本人用汉字将其译为“企业”并传入中国。在 英美法系国家，企业基本上是一个经济上的概念而不是法律上的概念。在t h e o x f o r dc o m p a n i o nt ol a w ( 牛津法律大辞典) 中就没有“e n t e r p r i s e ”这个词条。 在b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( 布莱克法律辞典) 中“e n t e r p r i s e ”意为“av e n t u r e o ru n d e r t a k i n ge s p e c i a l l yi n v o l v i n gf i n a n c i a lc o 哪i t m e n t ”。即“企业是一 种冒险活动或事业，尤指投入财产的冒险事业”。日本在使用“企业”这同时，通 常指“企业从事一定财务生产和提高劳务的组织”，包括“在政府和地方政府指导 下从事以不追求利润为目的公共财务生产和劳务提供的公营企业。我国学者一般 认为”企业是经营性的从事生产、流通或服务的组织”。，本文采用这个观点。 依照近代资本主义的传统，企业可以分为自然人独资企业、合伙企业和公司企 汉语外来语词典，上海辞书出版社1 9 8 4 年版，第2 8 4 页。 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，5 t he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 年版第4 7 6 页。 中日经济法律辞典，中国展望出版社，1 9 8 7 年版第5 5 页。 史际春：国有企业法论，中国法制出版社1 9 9 7 年版。 5 业三种典型的法律形态。自然人独资企业( s o l ep r o p r i e t o r s h i p ) 特指一个自然 人投资经营的企业，亦可译为个体经营，独资企业的法律人格同其投资者的人格混 为一体，后者须对企业债务承担无限连带责任。合伙企业( p a r t n e r s h i p ) ，是指二 人以上按照协议共同出资从事某项经营性事业的组织体。合伙人的人格与合伙企业 的人格不完全分离，合伙人须对合伙企业债务负无限连带责任。公司企业( c o m p a n y ) 通常是指两个以上的股东依照公司法设立的经营性的组织。在大陆法系国家，私法 上公司的种类有：股份有限公司、无限公司、股份两合公司、两合公司、有限责任 公司。这是以公司资本的结构和股东对公司债务承担责任的方式对公司进行分类。 按照其他标准，英美法系国则有更为复杂的分类。 我国企业的类型也很复杂，且具特色，从我国立法的趋势来看，今后应采取市 场经济的传统，即按公司资本结构和股东对公司的债务承担责任的方式为标准对公 司进行分类。 既然企业有这么多的种类，那么是否任一类型企业都可以成为企业集团的成员 呢? 也就是说企业集团成员资格对企业类型是否有一定限制? 对于这个问题，笔者 认为可以分解为两个阀题，第一个问题，即企业集团的成员是否应具有法人资格? 第二个问题即企业集团的成员是否必须为公司制企业? 对于第一个问题，我们首先看日本的情况。在日本，企业集团的成员都是具有 法人资格的公司。然而，我国有学者则认为企业集团的成员不一定要具有法人资格， 他认为分公司与总公司仍可构成一个企业集团。笔者认为这种观点带有无限责任 法人的味道，而且易导致整个企业集团为一个法人的结果，这不符合时代的潮流。 讨论企业集团的概念，首先是为了统一认识，统一用法，不致于在理论、实践中混 乱不清而不利于使用，因此，对此应该以科学的态度，坚持从中国实际出发，来构 建企业集团的概念。其次，企业集团的本来面目不是很清晰的，我们现在想确切弄 清企业集团的内涵和外延，必须下力气对企业集团各方面进行探讨。对于企业集团 成员资格的问题，笔者认为应该从企业集团自然发展的动因来考察。前面己谈过企 业集团是克服市场失灵和内部组织失败而诞生的一种经济组织，通过企业集团这种 组织形式可以实现减少投资风险、扩大经营规模以及了解市场行情等。如果集团成 员不具备法人资格，则成员要么是独资企业、合伙企业，要么是一个企业的分公司。 对于后者，与总公司在法律上构成一个法人，实际是一个企业，谈不上什么集团。 至于前者，一般规模小、信誉低，在现代化经济条件下很难组成企业集团，因为没 史际春：国有企业法论，中国法制出版社1 9 9 7 年版。 史际春：国有企业法论，中国法制出版社1 9 9 7 年版。 6 有有限责任的保护，没有高效的管理，即使法律允许他们组成集团也不会有集团产 生。因而，笔者也赞同企业集团成员必须具备法人资格。 对于第二个问题，在发达资本主义国家是不成为问题的，在中国，这个问题却 很现实。与西方国家不同的是，我国有众多工厂制企业法人，这些企业是计划经济 的产物。在计划经济条件下，这些企业仅是政府的附属物，到了改革开放以后，才 赋予其法人资格。工厂制企业法人在中国目前仍有相当的数量，其中不乏国有大型 特大型企业。在这个前提下如果仅强调企业集团成员为公司制企业，当然不符合我 国的实际国情。因而，容许一些大型工厂制企业组成集团是必要的。当然，工厂 制企业也只能是一种暂时的企业组织形式，其缺陷有目共睹，随着公司制改革的深 入，应该采用公司组织形式。即“企业集团”这个称谓在目前还是符合中国现实的， 然而在公司制改革完成以后，最科学的叫法应为“公司集团”。我国目前实践中还 有一种做法就是把一些研究所、设计院等独立的事业单位法人作为企业集团的成 员，笔者认为这是可以的。研究所、设计院在过去的观念中是不以赢利为目的的事 业单位，而不是企业，然而在今天，尤其是它们并入企业集团以后，这些单位要么 自收自支、独立核算，要么是某个公司的组成部分，作为前者已与公司没有根本区 别，因为这些单位很难说不以赢利为目的，不具有经营性质，并且它们一般要采取 公司制的形式来组织运行。 综上所述，企业集团在法律上的特征可表述如下： 第一，有两个以上的具有法人资格的成员企业；第二，成员之间有长期、稳定 的统一协调或其他关系，从而使得整个集团成为一个统一行动的整体。企业集团的 概念可以表述为：企业集团是由若干具有独立法人资格的企业，出于特定的目的， 在一定的纽带联结下，形成的长期稳定的统一协调行动的企业群体。 企业集团登记管理暂行规定，第2 9 条。 企业集团的法律关系分析 ( 一) 企业集团的内部法律关系 企业集团是由若干独立企业组合而成的企业群体，群体以统一协调行动为基础 而形成利益相关的集团。每个成员都是独立法人，各自都有自己独立的财产和人格， 他们内部是何种因素使它们结成一个利益统一体昵? 也就是企业集团的联结纽带 是什么呢? 下面逐一分析各种联结纽带。 1 股权。一个公司投资于另一个公司，那么前者便是后者的股东。通过股权， 可以使得这两个公司有一定的利害关系，可以实现对一个公司的管理。如果某人( 自 然人或法人) 持有一个公司半数以上的股份，则该人基本上可完全控制该公司。当 然，在股份有限公司中，由于股票极为分散，控制该股份有限公司一般不需要持有 半数以上的股票，只要持有2 0 甚至1 0 或5 左右的股票往往能控制该股份有限公 司的决策。企业之间通过股权可以形成一个利益共同体，即可以形成企业集团，而 且这种企业集团由于股权的性质而变得很稳固。以股权为联结纽带的企业集团一般 分为以下两种情况：第一种情况是纵向持股形成的所谓“垂直式企业集团”，这种 企业集团是指通过层层控股或持股关系而形成的企业集团。表现为母公司控制子公 司，子公司又控制“孙公司”，“孙公司”又控制“重孙公司”，从而母公司可 以以少量的资本控制支配大量的资本，而形成金字塔式的资产组织结构。这种类型 曾是党和政府推崇的企业集团形式。第二种情况是横向相互持股所形成的“水平式 的企业集团”主要表现为：a 公司持有b ，c 两公司一定的股份，但为达控股地位， b 公司又持a ，c 两公司的股份，而c 公司又持有a ，b 两公司的股份，即a ，b ，c 三公司中的任一公司都是另外两个公司的大股东，但未达控股的程度。通过这样“环 状”持股，在产权关系上，表现为每一个成员既是所有者又是被所有者，这样同样 可以形成“一损俱损，一荣俱荣”的命运共同体。这种命运共同体也是一种典型的 企业集团，日本公认的六大企业集团即属于这种类型。 2 合同。合同具有很强的灵活性和很广泛的适用性。企业之间无时不在发生各 种交易，即无时不诞生各种合同，然而不是说只要双方之间存在合同关系便可形成 一个企业集团。那些通常的交易关系是企业的生存之道，与企业集团相差太远。可 以形成企业集团的合同应该是一类特殊的合同，这种合同具有以下特点：第一，合 同有效期很长，一般都要持续数年甚至数十年等；第二，合同的内容具有特殊性， 这种合同内容一般是一个企业向另外一个企业转让自己的经营自主权，或者一个企 业向另一个企业转移自己的利润，或者对对方业务关系进行一些概括性的预约。因 而，通过这些合同可以使企业之间形成很严密的统一管理或统一协作协调关系。在 德国股份公司法上规定的这类企业合同，主要有：控制契约，输纳盈余契约，部分 输纳盈余契约，盈余共同体契约，营业租赁契约，营业委托经营契约。合同作为 企业集团成员之间的联结纽带是我国目前相当大一部分企业集团所采取的联结形 式。然而在股份制或股份化高涨的今天，这种形式却正经受着全面的责难，有的说 这种集团内部没有产权关系，缺乏内聚力；有的说它财产关系与管理关系不平衡， 集团内部高度集中的行政管理权建立在企业间不稳定、不清楚的合同关系之上。但 仅从道理来讲，合同联结方式和股权联结方式都是具有同样的法律意义，它们都可 以作为集团形成和存在的法律形式。只不过用合同来联结企业集团成员关系要求合 同制定得尽可能周全，并且使合同有权威性。而这一切正是我国目前现实所缺乏的。 事实上，德国“关联企业”立法是引导企业走合同联结道路的，因为合同式联结一 旦发生纠纷易于处理，权益的分配也较为公平合理，而股权式联结的“康采恩”在 很多方面受到法律的限制。这从法理也是说得通的，首先，企业自主权中便含有把 自己的主权让渡给其他企业的自由，其次有股才有权也不是绝对的原则，在西方国 家公司的董事会中，有不拥有任何股份的雇员董事和工会代表。我国以合同为联结 方式的一些企业集团失败的教训l 不在合同联结本身，而在于这种形式不彻底地使 用。“合同就是法律”本身就是基本的法律原理，然而现实是合同徒具形式，仅靠 当事人的信誉来维持，集团的统一行动自然只是一种空想，因而需要做的不是抛弃 合同联结，而应是严肃合同的法律权威，使合同取得不容动摇的法律地位，因为合 同具有相当大的灵活性和广泛地适用性。就这一点来说，离开了法律的约束，任何 集团联结形式都是没有意义的，如果不按公司法的规定，不依据持有股份确定股东 权利，不依据董事会由股东选任的规定为前提，股权联结也同样无法达到整个集团 的统一效应。 3 成员企业的所有者、经营者之间有紧密的亲属关系。如果两个公司的主要股 东之间为兄弟关系、父子关系、姐妹关系等，那么这两个公司之间便很有可能实现 行动的统一。如韩国的现代集团，其创业者郑周永的家族是集团最大的经营决策力 量，家族的成员在集团内占统治地位。现代洋行的总经理郑仁永，现代水泥公司的 总经理郑顺永，现代汽车公司的总经理郑仁永，现代金刚石公司的总经理郑相永等 人都是郑周永的弟弟；郑周永有四个儿子和一个女婿也分别是仁川制铁公司、现代 卞耀武译：当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年短。 9 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 钢管公司、金刚石开发公司、韩国铺装道路建设公司和亚细亚商船公司的总经理。 我国台湾省的台塑集团也是如此。 4 成员企业的主要领导人相互兼充。一个公司的董事会成员，同时又是另外一 个公司董事会的成员，或者一个公司的董事会成员是另一个公司委派的。“台塑集 团十家主要工业公司中，王永庆兼任其中九家之董事长，同时其胞弟王永在为总经 理。”这种联结方式一般是以股权为基础，或是股权的体现，但是这种方式无疑加 强了成员企业间的紧密联系与协调。这种联结方式中，应注意一种现象即“个人投 资现象”，如甲、乙、丙、丁四人投资设立了a 公司，后来，甲、乙、丙、丁四人 又投资设立了b 公司，在这种情况下a 、b 之间的关系就非同一般，一般就应该认 为这二者有“关联”，本文认为这种关系当然也可以形成一个企业集团，即两个公 司或多个公司同时受控于另外一个主体，这些因素已足以使得这些公司成为利益上 的共同体，从而统一行动。 5 表决权代理。直接投资于某一公司是获取表决权最直接的方式，但不一定是 最经济的方式。表决权代理制度可以实现用最少量的投资获取最高度的控制权的 目的。表决权代理制度的设立原系于企业规模庞大，股东分散，为方便股东行使表 决权而来的。实际上目前已经被经营者利用为公司的有效类型使股东失去独立选任 董事的机会。尽管表决权代理制度似乎违反民主的设计，破坏了制衡的根本精神， 但表决权代理制度仍有其存在的理由，因而这一制度仍被世界各国所广泛采用，我 国公司法第1 0 8 条也同样规定了表决权代理制度，第1 0 8 条规定：“股东可以委托 代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行 使表决权”。但这里有几个问题，即代理人可否为该公司股东以外的人员? 公司法 未加限制，似乎应该可以；第二，代理人可否为公司即另外一个公司? 公司法同样 未加限制：第三，一个代理人最多可以代理多少股东及股份? 我国公司法均未作明 确限制，然而就是限制代理人仅为自然人，且代理的股份有一定的限制，这些限制 也完全可以规避的，因而利用表决权代理制度可以控制一个公司，从而可以实现两 个公司之间的紧密协调合作。 6 一个企业对另一个企业的支配性影响。这里说的支配性影响不是指基于股权 或合同而产生的，而是指业务上的固定联系。如果一个大企业是另一个小企业的最 主要或唯一的客户，即使该大企业没有与该小企业订立支配性企业合同，也没有拥 有该小企业的多数股份，该大企业仍然可能对该小企业实行相当程度的控制。 迟树功：中国企业集团研究，济南出版社1 9 9 6 年版第2 3 3 页。 海峡科技与产业，1 9 9 7 年第5 期。 赖英照l 公司法论文集，台湾证券市场发展基金会，1 9 9 0 年版。 1 0 硕士学位论文 m a s t e r lst h e s i s 7 授权经营。这主要是针对我国“企业集团授权经营”现象而言的。“国有资 产授权经营”首先是由东风汽车集团公司在企业集团的发展实践中，于1 9 8 9 年向 刚成立的国家国有资产管理局提出的。后来引起学术界、实践部门及政府的高度重 视，1 9 9 2 年9 月，国家国有资产管理局、国家计委、国家体改委、国务院经贸办联 合发出关于印发国家试点企业集团国有资产授权经营的实施办法( 试行) 的通知 即 国资发【1 9 9 2 】5 0 号文 。5 0 号文对授权经营的定义为：“国有资产授权经营是 指国有资产管理部门将企业集团中紧密层企业的国有资产统一授权给核心企业( 集 团公司) 经营管理。建立核心企业与紧密层企业之间的产权纽带，增强集团凝聚力， 使紧密层企业成为核心企业的全资子公司或控股子公司，发挥整体优势”，从这个 定义我们似乎看到授权经营的目的是想让核心企业与紧密层企业之间建立股权关 系，因而有的学者认为，企业集团授权经营可以归纳到股权联结纽带中去。然而笔 者认为这里面存在很多问题。首先，授权经营是国家将紧密层企业的国有资产授权 给核心企业经营，但是这里概念含混不清，是先划分紧密层的界限，然后再授权， 还是授权以后再制定哪些属于紧密层呢? 事实上紧密层是一个很模糊的概念，其中 既有母公司投资或控股形成的全资子公司、控股子公司、参股公司，也有用行政划 转而来的无资本纽带的成员企业。利用授权经营使集团公司与紧密层企业之间建立 股权关系，这倒让人感觉模糊，紧密层企业的出资人到底是核心企业还是国家? 如 果是核心企业，那么核心企业为什么要与国资局订立授权经营合同? 授权经营合同 中国资局授给核心企业是“所有权”或“全部产权”吗? 事实上国资局不可把全部 产权都授给核心企业，那么核心企业获得的授权的内容是什么呢? 很显然，授权经 营的本意是政府把“股权”授给核心企业，然而实际上核心企业享有的只是“经营 权”或者说是“表决权”。因而授权经营中的很多问题都没有说清楚。依笔者的看 法，我国“授权经营”的做法很类似于其他国家与地区的“营业委托经营”，可以 将国资局与核心企业之间签订的“授权经营合同”改为“营业委托经营合同”，或 者利用“表决权代理”来取代“授权经营”，让核心企业代理国家行使表决权，这 里在理论上都能行得通。 在上述几种联结纽带中，股权和合同最为常见也最为重要。但实际生活中的企 业集团往往是综合运用各种纽带，如在参股的基础上订立企业合同来加强控制，在 控股的基础上进行人事联合等。我国的实际情况是核心企业往往没有足够的实力与 其他成员企业建立股权关系来形成企业集团，因而主要靠合同来联结。行政机关作 为国有企业的主人往往出于扩大经济规模的需要而利用行政手段来撮合一些企业 集团，也主要靠合同。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 二) 企业集团的外部法律关系 企业集团的外部关系，主要是指企业集团与政府行政部门之间的关系。政府直 接干预企业集团的组建，成为我国形成企业集团的一大特点。这是有一定原因的，第 一，我国从传统上讲是一个行政主导型国家，政府在经济事务中发挥着超乎寻常的 作用，政府对企业集团化进程进行直接干预，可以达到便捷、高效的效果：第二，企业 通过市场自发整合形成企业集团的前提是市场自动、迅速地筛选出有效的经济组织 在我国目前市场有序程度极低的条件下，完全靠市场演化形成企业集团进程缓慢， 不切实际。为了加快企业集团的组建和发展，各级政府在集团组建过程中都发挥了 很大的作用。但是，这种行政性干预企业集团的组建给企业集团的发展留下若干隐 患，主要表现在：第一，对组建企业集团，企业并没有多少内在要求，往往是政府决 策部门提出的，政府往往硬性“拉郎配”，以一家效益好的企业为中心，搭配若干困 难企业组成企业集团缺乏经济合理性；第二，由于企业的隶属关系没有改变，企业 集团的组建多局限于在条条和块块的范围内，选择范围的狭窄导致了难以选择到合 适的对象：第三，政府部门本身不是市场主体，因而其不能正确考虑企业自身的发 展战略和结构调整。 因此，政府在推动企业集团化建设时，应改变直接插手企业集团的做法，在企业 自主决策的基础上，通过政府引导和为企业创造良好的宏观环境条件，通过制定产 业方面的法律、法规对企业集团化行为进行宏观调控，促进企业集团的发展。政府 干预企业集团的组建，主要表现在我国现行规范性文件对企业集团实行严格、复杂 的审批制度。这虽有利于对企业集团监管，但却不合理。因此，我国应弱化审批制度， 除由其他法律法规对特定行业、特定经营项目的限制外，对企业集团的组建不应加 设过多的审批限制，只要组建行为符合法律要求，在集团形成时将有关事项向登记 机关呈报登记即可。 ( 三) 企业集团的法律地位 企业集团的法律地位曾一直是学者争议不休的问题，其中争议的焦点在于企业 集团能否有独立的财产，能否独立承担责任的问题，也即企业集团本身能否成为一 个独立的法人、尽管目前对此争议已基本停止，即企业集团不是独立法人，不能对 外承担法律责任的观点已取得主导地位，但笔者认为，对这一问题仍有探讨的必要。 。张瑞荣，刘海存：对我国企业集团立法中若干问题的探讨，南京工业大学学报，2 0 0 2 年第3 期。 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 1 企业集团化经营与集团成员的法人人格 依靠不同的法律途径形成的企业集团，其成员之间的权利、义务关系是不一样 的。在股权联结型企业集团中，各成员企业依照公司法等相关法律规定享受权利和 承担相应的义务；合同联合型企业集团主要依照合同法的规定以及公司法的有关规 定等来享受权利和义务。其他类型的企业集团也根据其法律上一般都各自享有独立 的法人资格有独立的财产，独立地对外承担义务与责任。但是企业集团的成员一般 都要贯彻整个集团的总体目标，甚至要服从集团内核心企业对其一重大经营事项或 交易的具体指示。同时集团内部彼此交流信息，根据集团的方针和安排，还可对集 团的某些成员提供交易、信贷或技术等方面的协助。作为集团成员，与一般单个企 业最为不同的是集团成员的自主权受到一定的限制，尤其是垂直式的企业集团中集 团公司以外的成员企业的经营自主权受到了很大的限制。因此在这里，集团成员的 法人人格问题，便成了大家关注的焦点，但笔者认为，这个问题的本质其实是关于 法入制度的性质与作用的争论。 我国有学者认为：“从理论和实际两个方面来看，法人制度的实质和根本作用， 都是在于赋予一定的团体或组织以独立参与民事流转，参加民事法律关系，充当管 理与被管理的主体以及参加诉讼的资格。以免团体或组织体的成员以各自的名义从 事活动而造成不便。至于法人的外部支配关系( 如法人相互之间的控制关系) 、内 部的组织和运作方式( 如机构的设置及其权限、议事程序等) 、其财务的独立性和 财产权的行使等，则不是法人制度本身所规范，也不是它所能解决的问题。”。并且 该学者还举例，如在我国，国家机关都不是独立的，他们都依法处于一定的权利支 配体系中，国家机关承担民事责任是不以国家机关的经费或财产为限。正因为这样， 才需要建立国家赔偿制度。在国外，如前所述，告诉与其成员人格不完全分离的无 限公司两合公司等，也可以具有法人地位，之所以如此，是为了方便其参与民事流 转、接受政府的监督管理和承担民事责任，而非使之摆脱股东的控制。在其他法人 国家或其代理机构作为股东的情况，它们可以根据相关的企业、公司制度，参加其 所投资的企业的决策和经营管理。“此时，法人制度并不过问股东是否对其拥有的 企业施加了过分的控制或干预。而且何为过分，本无规定，法律亦无法对其作 统一规定。”。