（民商法学专业论文）知识产权专有领域与公有领域的边界.pdf

中文摘要 中文摘要 本文对知识产权中的专有领域与公有领域的界限问题进行系统的研究，全文 共分为绪论、四章、结论。这四章分别是公有领域与专有领域的涵义阐释及概念 由来、两领域的正当性研究及边界的划分的体现、两领域的边界划分分析视角及 考察因素、两领域的边界划分对完善我国知识产权制度的启示。 任何权利都不可能无限扩张，为了社会公共的利益都要对其加以限制，本文 对与知识产权边界划分相关的一系列问题进行了细致的思考并从中分析出对我国 知识产权制度构建的启示。着重阐述了在确定专有领域与公有领域的边界问题上 根据我国国情应侧重公共利益原则和在具体的立法完善上，充分利用国际条约中 的弹性条款，重视新客体的立法完善，以维护国家利益的观点。 关键词：知识产权；专有领域；公有领域；边界 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i se x c l u s i v ea r e ao fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i nt h ep u b l i cd o m a i na n dt h e b o u n d a r i e so ft h er e s e a r c hs y s t e mi s s u e s ，t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t oi n t r o d u c t i o n ，f o u r c h a p t e r s ，t h ec o n c l u s i o n t h i sf o u rc h a p t e r sa r ee x p l a i nt h em e a n i n gt h a tt h ee x c l u s i v e d o m a i na n dp u b l i cd o m a i n ，t h eo r i g i no ft h et w od o m a i n s ，t h el e g i t i m a c yo ft h et w o d o m a i n sa n dt h eb o u n d a r yr e f l e c t i o n ，t h eb o r d e rd e m a r c a t i o no ft h et w od o m a i n sa n d e x a m i n ef a c t o r s ，t h et w od o m a i n sd e m a r c a t i o no nt h ei m p r o v e m e n to fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t ys y s t e mi nc h i n a a n yr i g h t sc a nn o te x p a n di n d e f i n i t e l yf o rt h ep u b l i ci n t e r e s t s t h i sa r t i c l eo n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sr e l a t e dt ob o r d e rd e m a r c a t i o nc a r r i e do u tad e t a i l e ds e r i e so f q u e s t i o n st ot “n ka b o u ta n dt oa n a l y z eh o wt ob u i l dc h i n e s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y s y s t e m f o c u s e do nt h ed e t e r m i n i n gt h ep r o p e rb o u n d a r yi s s u e st h a tc h i n a s h o u l df o c u s o nt h ep r i n c i p l e so fp u b l i ci n t e r e s tm o r ei m p o r t a n t t oi m p r o v eo ns p e c i f i cl e g i s l a t i o n ， w es h o u l dt a k ef u l la d v a n t a g eo ft h ef l e x i b i l i t yp r o v i s i o n si ni n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s ，a n d e m p h a s i so ni m p r o v i n gt h en e wo b j e c to fl e g i s l a t i o nt op r o t e c tn a t i o n a li n t e r e s t k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；e x c l u s i v ed o m a i n ；p u b l i cd o m a i n ；b o r d e r s 1 i 独创性声明 i i i i l li-im 一_ i l i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕴逛态堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 毛 杰 签字日期：劢胗年月厂日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉逛太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉姿盔堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 也 导师签名： 签字日期：二d d 年多月多日签字日期：沁归年占月厂日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、写作目的 德国哲学家恩斯特卡希尔在人论中指出：“对于理解人类文化生活形式 的丰富性和多样性系统来说，理性是个很不充分的名称。但是，所有这些文化形式 都是符号形式。”知识产权是一种无形财产，不是实实在在的物，这种无形财产 通过符号化的形式予以记录、表现，产生价值，智力成果、工商业标记都是符号 组合，是不同的符号形式。知识产权的对象属于符号系统，因此知识产权的规定 性相比于物权等以有体物为对象的规定性要强，各国规定的差异较大，与社会文 化、传统习俗、经济实力等密不可分，而且随着科技的发展，无形财产的价值日 益显现。知识产权的保护程度正在不断加强，保护范围也在不断扩大。任何权利 都不可能无限扩张，为了社会公共的利益都要对其加以限制，一面是对智力成果 和商业标记所有者权利保护的要求，一面是对于其他人共享人类文明成果的需要， 这条边界是如何划分的，二者的关系怎样，它的黄金分割点究竟应定位在哪里， 这些问题都吸引着我们不断向前探索。 二、既有成果述评 ( 一) 国内文献综述 我国知识产权对于“公有领域”与“专有领域”，近年来关注度逐渐提升。但 是主要集中在著作权中的公有领域等某一个方面的公有领域，全面的专门的研究 成果并不多。值得高兴的是国内在此领域中已经出现了以此为研究方向的学者， 发表了一系列以知识产权公有领域或专有领域理论为研究对象的成果，比如冯晓 青教授发表的：论知识产权的专有性以“垄断”为视角、著作权法与公 有领域研究、知识产权法的公有领域理论、知识产权法前沿问题研究、与刘 淑华合写的试论知识产权的私权属性及其公权化趋向等论文，这些论文都代 。i 德】恩斯特卡希尔著人论l m l 甘阳译西苑出版社，2 0 0 3 年第4 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 表了目前国内对于公有领域与专有领域研究的领先水平，主要是运用洛克的劳动 理论学说，从利益平衡的视角对知识产权制度的架构进行了阐释，还运用了经济 学分析的方法，在知识产权的制度构建方面进行了深刻的论述。其中对于著作权 法中的公有领域的论述较为深入。 也有一些年轻学者的对知识产权的公有领域理论进行了深入的探索，并取得了 一定的成果，其中的一些学位论文很有代表性，如谢惠加的知识产权法公有领域 范畴研究，刘伟琼的互联网环境下的知识产权公有领域研究，董皓的多元视 角下的著作权法公有领域问题研究，王燕、张军亮的知识产权公有领域的保护 等，这些文章从公有领域的源流、形态、运用等方面进行了比较深入的论述。 还有一些学者从知识产权专有权利之确立的角度考虑权利的正当性问题，也 稍提及公有领域，如徐碹的知识产权的正当性论知识产权法中的对价与衡 平等文章，使笔者很受启发，为研究公有领域与专有领域的边界问题提供了可 资借鉴的视角。也有一些论文从权利的限制角度着手，对权利限制与权利边界进 行了区分，对知识产权权利限制进行了详细的分析，如唐方方的论知识产权权 利行使的界限与限制，路直宽的浅析知识产权的权利限制，郜琰琰的知识 产权的权利限制研究，李云霖的权利限制之临界点，知识产权的限制问题与 边界划分紧密相连，边界的实质也是一个权利的限制问题，这些权利限制方面的 研究成果对于深刻理解边界划分问题具有重要作用。 ( 二) 国外研究现状 国外特别是美国和欧盟对于公有领域与专有领域的研究较为深入。对知识产 权公有领域的专门研究始于上个世纪八十年代的美国，其成果主要集中在版权法 和专利法中的公共领域问题的研究。此外，还关注到了公有领域的属性问题。目 前国外的研究成果已经涵盖到任何具体类型的公有领域制度，并且都具有了相当 的理论深度，还关注到了知识产权公有领域和专有领域与人权及法的价值目标等， 也出现了以公有领域为中心来研究整个知识产权制度的趋势。 ( 三) 本文参考的其他文献综述 本文除参考了公有领域与专有领域方面论文和材料外，一些哲学、法哲学方 一 绪论 j i _ 一 i i i i i i i 面的著作也给了笔者很多启发，如卡希尔的人论，博登海默的法理学：法哲 学与法律方法，张文显的法哲学范畴研究等，这些专著从更深的层次探讨了 法律制度的架构问题，在文中也有引述。国际知识产权保护方面的书籍，如吴汉 东教授主编的知识产权国际保护制度研究，薛达元、崔国斌等所著的遗传资 源、传统知识与知识产权等专著深入探讨了知识产权的国际保护问题，和对知 识产权的新客体的论述，为本文第四部分对我国知识产权制度的完善的思考奠定 了理论基础。 ( 四) 综述 我国学者对公有领域的关注时问较晚。知识产权所保护的制度功能以及其所 带来的巨大的经济利益使得很多学者更关注于如何加大保护的力度，对于公共利 益的保护呼声较弱。直到近年来西方大国使用各种贸易手段、政治手段对发展中 国家频频施压，要求提高知识产权的保护水平，发达国家与发展中国家分享知识 利益的矛盾越发凸出，随之而来的是人们开始关注于知识产权与公共利益的关系， 也开始研究知识产权法所追求的真正的价值和制度目标所在。公有领域的研究有 逐渐升温的趋势，但是主要集中在著作权中的合理使用制度中等知识产权法中的 某一方面，以整个公有领域为研究对象的成果较少，更鲜有以整个知识产权公有 领域与专有领域的界限问题为研究对象的成果。本文试图从专有领域与公有领域 的边界问题进行系统的考察并予以充分论证以期获得其中的有益成分，能够给我 国的知识产权制度的构建以启示。 “公有领域”与“专有领域 并非是我国立法上的用语，主要在学理研究中 使用。无论是国外研究还是国内对于知识产权专有领域与公有领域的研究，都在 日渐成熟，覆盖范围也越来越广，理论也越来越深入，这些研究旨在打破旧有观 念的束缚，学习外国的先进经验和理念以期为我国的知识产权制度的构建提出切 实可行的建议。本文借鉴了许多在知识产权领域研究的前辈们的成果，形成了自 己一些粗浅的思考，在知识产权理论研究成果日益丰硕的今天，希望本文能够起 到抛砖引玉的作用。 鉴于公有领域和专有领域的定义对于下文论述的重要作用，本文首先对公有 1 黑龙江大学硕士学位论文 _ii i i 领域和专有领域的内涵分别予以廓清，特别是将公有领域分为广义与狭义两个层 次，并分别对两领域概念的由来进行了梳理，在廓清概念和溯源的基础上，对两 领域的关系予以分析，即二者在一定的条件下，可以向另一方转化。然后分析了 公有领域与专有领域的正当性的确立问题，并对两领域边界划分的表现予以阐述。 通过对两领域基本问题的阐述，进一步扩展至两种不同的分析视角，从利益平衡 的角度和对价与衡平的角度对两领域进行分析，并考察了两领域划分的因素，并 最终将两领域边界的划分与我国知识产权制度的完善结合起来。 三、研究方法 本文拟通过历史考察，用具体分析的方法，从知识财产法哲学、比较法学以 及法哲学的方法和视角，较为系统地探讨了公有领域与专有领域的边界划分问题， 从而给我国的知识产权制度的构建以启示和反思。 第一章公有领域与专有领域的涵义阐释及概念的由来 iii i 第一章公有领域与专有领域的涵义阐释及概念的由来 第一节公有领域与专有领域的涵义 博登海默说：“如果我们试图摒弃概念，那么整个法律大厦就将会化为灰 烬。”我国的知识产权研究起步较晚，很多知识产权中的术语直接来自西方发达 国家，公有领域也是一个舶来词，它也称公共领域，是从英文p u b l i cd o m a i l 3 翻 译而来。“p u b l i c 有公众的、公共的之意，“d o m a i n 意为领域、范围，领地、 势力范围。“公有一词在我们的生活中很常见，它指的是全民或集体所有，这 个词很大，它对于主体的要求至少也是一个集体。“p u b i c 本意为公众的、公共 的，因此此处“p u b l i c 译为“公有 还是比较恰当的，也有译为公共领域， 有的学者认为在中国的实定法中，公有领域的含义比既有学术论著中的概念 还要狭窄，仅指“超过著作权的法定保护期的作品的集合。而用公共领域则可避 免与实定法中的概念相冲突 ，本文在此不做区分。 公有领域与专有领域的内涵界定是本文的逻辑前提，不能明确内涵，界限的 确定便无从谈起。公有领域的概念本身一直存在着争议，也未见学界通说，这更 为公有领域与专有领域的边界划分涂上了一层神秘色彩。如果所有的智力成果和 商业标记看成是一个整体的话，这个整体是否只存在公有领域和专有领域，即是 否出专有领域即为公有领域? 在阅读一些文献资料的时候，也发现一些作者的所 论述的公有领域实质上是不同的内涵，对于公有领域的概念模糊。归纳起来关于 公有领域的内涵主要有以下几种： 公有领域：是指权利不为个人专有，而由社会成员自由利用的法律状态。包 括两层含义：( 1 ) 公有领域是相对于权利人专有权所控制的领域而言的，处于公 有领域中的权利部分不受权利人的支配，社会成员得自由地、无偿地使用；( 2 ) 6 i 荚1 博登海默著邓正来译法理学：法哲学与法律方法【j 1 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第5 0 4 页 毒中国社会科学院语言研究所词典编辑室现代汉语词典( 第五版) f z l 商务印书馆，2 0 0 8 年第4 7 4 页 愿参见董浩多元视角下的著作权法公共领域问题研究i d i 中国政法大学博士论文， 2 0 0 8 年 黑龙江大学硕士学位论文 公有领域是相对于法律规定的特定的使用方式而言的，即在公有领域之中的权利， 作者依法享有的专有使用方式失去了作用力。至于那些非法律明文赋予权利人的 使用方式，则他人本来就可以采用而不受干涉，进入公有领域的权利是公共财富。 另一种观点是将公有领域定义为是指权利不为个人专有，而由社会成员自由 利用的法律状态。处于公用领域的智力成果主要有两部分，一部分是在知识产权 制度产生之前就存在的智力成果；另一部分是由于知识产权保护期限届满或者权 利人主动放弃权利而进入公有领域的成果固。 这两种对于公有领域的定义的特点是用否定专有领域的方式将公有领域认定 为除专有领域外的全部知识产品，是排除了专有领域外的剩余部分。这样的逻辑 起点使得二者的关系为非此即彼，同时一方的范围与另一方紧密相连，此消彼长， 即在整体资源恒定的情况下，一方范围扩大时，另一方范围会自然缩小，反之也 是如此。 也有的学者认为应根据公有领域在实践中所体现的具体含义来界定其内涵， 认为公有领域是指不同主体的公众基于特定的事实对相应的知识产品所享有的财 产的集合，其本质是公众的财产，他是公众对知识所享有的法律上的生活资源的 体现。固这个概念的突出特点是将公众限定为“不同的主体”，从而为在不同层面 上划分公有领域奠定了基础，划分不同层次的公有领域的标准是根据主体的不同， 这种划分使公有领域的定义和范围更为周延。因其主体的范围不同，分为宏观的 公有领域、中观的公有领域和微观的公有领域，公有领域与专有领域也并非非此 即彼的关系，专有领域在一定条件下可以包含公有领域，公有领域在一定条件下 也可以向专有领域转化。 还有的学者突破了非属公有领域即属专有领域的二元模式，创造了规范意义 上的公共领域和事实意义上的公有领域，将二元思路扩展为多元，从政治、历史 。笔者认为此处不应为“作者”，作者仅是著作权中的用语，无法涵盖知识产权的其他部分，应改为知识产权人 密h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 5 5 6 0 0 2 h t m ? f r = a l a o _ ! 最后访问日期：2 0 1 0 0 4 3 孕知识产权法学词典( 第二版) i z l 北京大学： 版社，2 0 0 8 年第4 0 页 西谢惠加知识产权公有领域范畴研究i d i 华中科技大学硕士学位论文，2 0 0 4 年第9 页 第一章公有领域与专有领域的涵义阐释及概念的由来 i_i 等角度全方位定位公有领域。其中“规范意义上的公有领域是指根据著作权法 的规定，超过著作权护期的作品和著作权法所明确声明不予保护的作品及其他客 体。“事实意义上的公共领域”指同时具备下述两方面特征的作品( 或作品的某种 属性) 的集合：一是著作权人难以对作品的自由传播进行有效控制：二是作品利用 人也难以在合理成本内获得著作权授权。这样定义的优点是将公有领域的定义突 破了传统的法学研究和审判实践的桎梏，扩展了公有领域的范畴，同时又将公有 领域的层次性划分得细致，视角多元，但是此种公有领域的定义只限于著作权， 并不适用子知识产权的其他部分，但是划分的思路还是给笔者很多启发，本文也 借鉴了其中的一些部分。 根据本文的写作目的，笔者更倾向于第三种定义，即“认为公有领域是指不 同主体的公众基于特定的事实对相应的知识产品所享有的财产的集合，其本质是 公众的财产，他是公众对知识所享有的法律上的生活资源的体现。”这个定义尽量 避免公有领域与私人领域、国家领域等领域的多元交叉，只想使论述的起点简洁 清晰，同时也将给予公有领域多层次区分，明确不同层次的公有领域内涵，避免 使论述从模糊走向模糊。 权利的界限与边界的区分也给了笔者一些启发。有的学者认为，知识产权的 权利界限和权利限制是两个不同的概念，但两者也是有一定的联系的。只有划清 了权利界限之后才会涉及到权利限制的问题，而往往权利界限的划清又不是一件 容易的事情，相反，结合反面也就是权利限制层面能够更好的认清什么是知识产 权的问题。这种观点确实有其合理性，但过多的强调了区别而忽视了两者的联系， 仔细分析两个概念，权利的边界就是对权利限制的结果，权利的限制应当既包括 权利边界的划分，也包括权利内部具体的限制，具体到知识产权的专有领域与公 有领域的边界问题，也给了我进一步明晰公有领域的思路。本文将采二元论，将 知识产品限定为由公有领域和专有领域两个方面构成，汲取众多学说中的有益成 分，并将公有领域的范围分为广义与狭义，广义上的公有领域包括完全不被专有 。董皓多元视角下的著作权法公共领域问题研究f 】习中国政法大学博士论文，2 0 0 8 年第3 9 页 国唐方方论知识产权权利行使的界限与黼l l j l 青年科学，2 0 0 9 年8 月 黑龙江大掌硕士掌位论文 领域所保护的知识产品和已过专有领域保护期限的知识产品以及专有领域中保护 受到限制的知识产品。狭义上的公有领域仅指专有领域保护外的知识产品。即广 义上的公有领域更多的强调权利的限制与边界的联系，取广义上权利限制之意。 而狭义上的公有领域主要强调的是权利的限制与边界的区别，取狭义上的权利限 制，即权利内部在具体范围方式等方面的约束。这样限定的原因如下：使论述的 基础概念简明易懂，不设定较多子概念；公有领域分开层次论述更加清晰明了， 不同层次的公有领域对象不同，论述内容也有区别。 本文的题目之所以在“公有领域与专有领域的界限”前加了“知识产权”就 是将本文所探讨的范围严格限制在知识产品领域，而与政治领域、经济领域以及 私人生活领域、土地所有权意义的公有领域严格区分开来，也非只讨论知识产权 的专有权与合理使用制度专有领域内的权利。 知识产权的专有性特征与一个所有者排除他人使用其有形物的性质不同，知 识产权的特性之一即为专有性。正如笔者在前文中提到的那样，本文论述的基点 为二元论，与公有领域相对的部分即为专有领域。知识产权是一种专有权，知识 产权的专有领域是知识产权人的专有权所能够直接控制的范围。在专有领域中的 知识产品直接受到知识产权法的覆盖和保护。知识产权的专有领域在知识产权的 不同部分表现也有不同。如在著作权中，专有领域的对象表现为著作权人具有独 占性的使用和获益的作品，在专利权中，专有领域表现为专利权人所享有的排他 性的专利实施权的范围，商标权的专有领域的对象一般指的是禁止他人在相同或 类似的商品上使用相同或者近似的商业标记。 第二节知识产权专有领域与公有领域概念的由来 公有领域这个用语并非知识产权法所独创，它最初是在不动产领域中使用的 概念。也有人将知识产权法中的公有领域概念追溯至远古时期的口头文化，或者 罗马时期。公有领域在知识产权法里的使用最初是在法国著作权法中，指的是作 旺t y l e rt o c h o a ，o r i g i n sa n dm e a n i n g so f p u b l i cd o m a i n ，2 8 u n i v e r s i t yo f d a y t o nl a wr e v i e w 2 2 2 ( 2 0 0 2 ) 第一章公有领域与专有领域的涵义阐释及概念的由来 品过了版权所保护的状态。法国在大革命后通过的表演权法( 1 7 9 1 ) 和复制 权法( 1 7 9 3 ) ，针对英美两国的出版商之间关于版权有无之争，在立法上明确规 定，作品在版权失效后落入公有领域来解决这个问题。该规定沿革至今，这也是 “公有领域 在知识产权法文本上的最早直接体现。在国际条约方面，1 8 8 6 年1 0 个国家签署的伯尔尼公约在第1 4 条就引入了法国版权法中的“公有领域 一 词，并作了如下规定：“根据共同协议所达成的有关保留和条件，本公约适用于那 些在公约生效时在来源国尚未处于公有领域的作品。” 抛开“公有领域”或这“公共领域”词语本身，实质意义上的公有领域出现 的时间更早一些。1 6 2 4 年英国的垄断法案虽然没有使用公有领域这个词汇， 但却隐含从两个方面对公有领域进行相应的规定：第一，发明过了一定的时间后， 任何人皆可以不受限制地使用发明：第二，任何人都可以使用未受有效专利权保 护的发明。这样“英国的垄断法案成为安哥拉美国法系中第一部以成文法的 形式承认公有领域的法律”。 从人类诞生的那一天，人类的智力成果就接连诞生，但是并没有同时产生知 识产权，直到封建社会的中、后期，有些国家处于资本主义社会前期的时候，对 于人类的智力成果才作为一种专有权进行保护。专有权是随着人类科技和技术的 发展，对于智力成果保护的需要，由人类人为规定而产生的，他的规定性、国家 利益性明显。 专有领域这个词语相对于公有领域而生，并没有进入立法，它所指的实际上 即为知识产权专有权所覆盖的范围。因此专有领域与知识产权为同时产生，它来 源于封建社会的特权。由于君主个人、封建国家、地方官通过特别的榜文、敕令 的方式而取得这种特权。比如商标的保护源于行会控制，而君主或者其代表又会 对这种行会控制作为特权加以确认。这一起源，也使我们能够更容易理解知识产 匿李祖明互联网上的版权保护与限制【m 】北京：经济日报出版社，2 0 0 3 年第1 3 4 页 盘t y l e rt o c h o a ：o r i g i n sa n dm e a n i n g so f t h ep u b l i cd o m a i n u n i v e r s i t yo f d a y t o nl a w r e v i e w , 2 0 0 3 v 0 1 2 8 ：2 ：2 2 2 2 2 3 转弓l ：谢惠加知识产权公有领域范畴研究硕士学位论文f d 】华中科技大 学硕士学位论文，2 0 0 4 年 黑龙江大学硕士学位论文 权的特点，如地域性，而且决定了“君主对思想的控制 、对经济利益的控制或国 家以某种形式从事的垄断经营等。 第三节专有领域与公有领域的关系 赫拉克利特说：“如果人类文化中有一种平衡的话，那只能把它看成是一种动 态的平衡。 即使在二元论的基点之上，专有领域与公有领域的关系还是微妙的 变化着。 从狭义的公有领域来说，专有领域所覆盖的范围完全与公有领域相对，专有 领域与公有领域非此即彼，他们之间没有模糊不清，而是泾渭分明。只是专有领 域与公有领域所涵盖的对象不是一成不变的，而是随着时间的推移，社会的发展， 科技的进步，不断有新的对象从公有领域中剥离，纳入到专有领域的范围内，受 到知识产权专有权的保护和调整，比如对于计算机程序的规定，一个世纪以前是 根本无法想象的，这个新事物刚开始处于公有领域，不被保护，但当这种知识产 品被越来越多的赋予经济利益，形成规模的时候，专有领域就会将它吸纳进来， 对其进行调整。同样，在专有领域之中，很多已过保护期限的知识产品会进入到 公有领域之中，也可以预见到，现在知识产权专有领域所覆盖的对象在不久的将 来会直接进入公有领域，由社会公众自由使用。 从广义的公有领域来说，在专有权的范围之内专有权受到限制的部分，也可 以看做是公有领域，比如著作权中合理使用制度、法定许可、强制许可，专利制 度中的强制许可，这时，专有领域中就包含着公有领域的成分，公有领域与专有 领域就有了一个交织的地带。 在既定知识产品数量恒定的基础上，专有领域与公有领域的保护范围是此消 彼长的。专有领域范围的扩大必然侵蚀公有领域的空间。而换一个角度来看，知 识是不断丰富的，专有领域与公有领域的总量在不断扩大，他们各自的范围也在 不断的扩大之中。由于知识产权的期限性等限制，总是有知识产品源源不断地从 函郑成思知识产权论l m 】社会科学文献 i j 版社，2 0 0 7 年第2 页 宦i 德】恩斯特卡希尔著人论i m 】西苑出版社2 0 0 3 年第2 2 2 页 第一章公有领域与专有领域的涵义阐释及概念的由来 m i im_ m - - m - 专有领域补充到公有领域之中，一般来说，公有领域所涵盖的知识产品的数量要 大于专有领域知识产品的数量。 本章小结 对于公有领域的内涵争议较多，对于专有领域的内涵的认识则较为统一。而 公有领域与专有领域的内涵界定是本文的逻辑前提，广义和狭义的公有领域的界 定和两领域对立与交差的特性为下文的论述奠定了基础。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章知识产权专有领域与公有领域的正当性研究及 边界划分的体现 知识产权客体的特殊性，使其保护对象是完全来自于“规定 ，法律制度的构 建需要足够的正当性，与其他相关的法律制度协调一致，与整体的法的精神、原 则、内在逻辑相一致，才会得到人们的认可和对法律自觉的捍卫。 第一节专有领域的正当性 一、知识需要合理控制 德霍斯说：“关于以诸如知识形式存在的抽象物的一个重要事实是，它们是不 能由于使用而被耗尽的。事实上，情况恰恰相反，知识通过使用而获得增长。知 识遵循的是所谓的不断丰富的规律，而不是逐渐耗尽的规律。知识财产是一个潜 在的危险的规范形式，因为它人为地制造知识稀缺现象，从而削弱知识不断丰富 这一规律”。知识产权的无形性，使它具有不同于有体物的某些特点。科学技术 的迅猛发展，使无体物可以在不同空间内被同时利用，并且一般不会因为使用而 产生物理上的损耗，还可以无限复制。但同时也会只因为与外界的一次接触，而 彻底丧失自身价值，比如著作权中的发表权，比如商业秘密。知识产权的专有权 所保护的正是权利人对于知识成果的有期限的合理的控制，而非占有。这种控制 只能通过法律规定的手段，因此，知识产权的使用方式和使用期限都需要严格的 规定，一方面可以更好的保护知识产权人，另一方面也可以满足社会发展对知识 需求以及社会公众对知识的渴望。 二、劳动需要得到合理回报 洛克的劳动创造价值告诉我们：“土地和一切低等植物为人类所公有，但是每 一个人为他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。他的 4 f 澳】彼得德崔斯著知识财产法哲学l m 】商务印书馆2 0 0 8 年第2 页 第二章知识产权专有领域与公有领域的正当性研究及边界划分的体现 身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说是正当的属于他的。所 以只要他使任何东西脱离自然所提供的范围和那个东西的所处状态，他就已经渗 进他的劳动，在这上面掺入了他自己的某些东西，因而使它成为他的财产。既然 是由他来脱离自然所安排给他的一般状态，那么在这上面就因为他的劳动加上了 些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为既然劳动是劳动者无可争辩的所 有物，那么对这一有所增益的东西，除了他之外就没有人能够享有权利，至少在 还留有足够的、同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。人的 智力活动也是一种劳动，经过此种劳动获得的智力成果理应获得对该成果的权利 而排斥他人对该成果行使权利，即根据无形财产的特性，可以控制他人对该成果 的接近和复制等，这是人的一种自然权利，不应被剥夺。 三、创造需要被激励 正如诺贝尔奖得主道格拉斯认为，“一种包括鼓励创新和能够提供适当个人刺 激的有效的产权制度，是促进经济增长的决定性因素。”圆专有权通过对个人对智 力成果和商业标记的支配权利的肯定，使知识成为可以自由支配的财富，对于财 富的追求，更加调动了人类创造的积极性。弗朗西斯培根说：知识就是力量。 受到专有权保护的知识，成为推动社会发展和增加财富的巨大力量。知识产权制 度产生以来，为人类的发展和进步做出了巨大的贡献，这主要源于其对创造的激 励和保护作用。 这种激励也产生了正外部效应，不但促进了文化和科学的繁荣，在鼓励发表、 表达的同时也保证了人权，加快了社会民主的进程。 第二节公有领域的正当性 一、权利需有边界 权利是自由，它不可能无限延展，权利需要边界。如果放任每一个成员没有 压i 美】洛克政府论下篇婀商务印书馆，1 9 6 4 年第5 3 页 口李秋容个体利益与公共利益的博奕与平衡l j 】电子知识产权，2 0 0 4 年第7 期，第2 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 限度的实现自己的权利，结局将是使每一个人的利益都将受到损害。古典的经济 学模式“公有的悲剧”，很能说明这一点，它说的是每一个人都趋向于从资源的使 用中获得最大限度的经济利益，而最低限度地承担成本。例如，向公众开放的湖 可能会遭到过度地捕捞，而捕捞者不会考虑这将给公众带来的不良后果；公有的 土地则会出现过度的垦荒。财产权的动态效果则是，由于在一定时间内创造的财 富不会被他人占有，就可以激发相关的资源。经济学中的这个故事告诉我们：知 识产权保护制度的诞生是社会的进步，对于鼓励创造、推动经济发展乃至社会发 展具有巨大的积极作用，但同时法律如果放任每个人将自己的知识专有权得到尽 可能多的保护而不考虑公共利益的情况下，就会违背知识产权制度产生的初衷， 从长远来看，最终将会导致所有知识资源的破坏，丧失其对人类文明的积极推动 作用。 二、知识需被传承 创造离不开模仿，很多知识创造都是利用现有的智力成果以后产生的创新。 牛顿说过：如果说我看的远，那是因为我站在巨人的肩膀上。公有领域就是知识 的巨人，托起一个又一个人类伟大发明与创造，使人类文明得以传承和发展，不 断进步。因此公有领域的存在具有重要意义，不能以保护专有权利的名义，一再 压缩公有领域的空间，长此以往，后果很可能发生前文所称的公地悲剧。要在权 利人的利益得到充分实现的前提下，智力成果应当尽快尽早进入公有领域，使社 会公众能够自由、无偿的使用，对于智力成果要有着严格的期限和使用方式的限 制，从而平衡人类的发展需求和知识产权人的权利要求，既能激励越来越多的人 投身于创新创造，打击窃取侵犯他人劳动成果的行为，又能使公共利益得到满足。 三、法的正义价值的需要 德霍斯说：“我们心中的财产工具论必须服务于道德价值。这一点上有一个单 一的和明显的限制。在工具论财产理论中，财产不能作为一个基本的价值或权利 。冯晓青主编知识产权法前沿问题研究i m 】中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年第2 4 页 第二章知识产权专有领域与公有领域的正当性研究及边界划分的体现 i i ii 发挥作用，因为这会使该理论向独占方向发展。工具论立场认为，财产服务于道 德价值，但并非道德价值之基础。 财产工具论让我们懂得了在知识产权的领域 中，专有权利更多的体现为财产权力，对于专有权利的保护实质上只是一种手段， 而并非目的，或者说专有权利的保护只是使知识产品最终进入公有领域的一个过 渡阶段。公有领域的存在，体现了知识产权法诞生及不断发展的终极目标，那就 是促进人类社会的文明和进步。知识产权法通过专有领域与公有领域边界的划分， 保证了社会公众无须过高成本接近使用知识产品的可能，专有领域的存在也是为 了这一目标，它促进人类创新的积极性，使其获得一定时期的利益以保证其最终 走入公有领域。只有把专有权利保护也上升到推进人类文明的高度，才能理解知 识产权立法中的一些制度设计。有些知识产品符合知识产权保护的条件，但是这 些知识产品与人类生活或者知识生产密不可分，如果将其纳入知识产权保护将对 人类生活造成不便甚至困扰，因此处于公共利益的考虑，将这些知识产品排除在 专有权保护之外，使他们在公有领域而为社会公众自由使用。即使纳入到专有领 域之内的知识产品，在对其行使权利时也会受到公共利益的限制，这是民法的禁 止权利滥用原则和公序良俗原则在知识产权法中的体现。 第三节知识产权专有领域与公有领域边界划分的体现 知识产权专有领域和公有领域的边界是取得知识产权的期限、地域、主体、 客体等诸多限制的多维立体交叉。 先从狭义的公有领域的概念入手：1 9 6 7 年，在斯德哥尔摩的外交会议上，缔 结了建立世界知识产权组织公约( 简称世界知识产权组织公约) 。现在的世 晃知识产权组织( w p o ) 就是根据这个公约成立的。中国于1 9 8 0 年参加了这个组 织。最新数据显示，到2 0 0 7 年6 月1 5 日，已经有1 8 4 个国家成为该公约的成员 国。 世界知识产权组织公约共有2 1 条。其中，属于实体条款的，仅有第二条， 函i 澳】彼得德霍斯著知识财产法哲学l m 】商务印书馆，2 0 0 8 年第2 2 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 即该公约为“知识产权”所下的定义。 按照这一定义，知识产权应包括下列权利。 ( 1 ) 与文学、艺术及科学作品有关的权利。这指作者权，或版权( 著作权) 。 ( 2 ) 与表演艺术家的表演活动，与录音制品及广播有关的权利。这主要指一 般所称的邻接权。 ( 3 ) 与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利。这主要是指就专利 发明、实用新型及非专利发明享有的权利。 ( 4 ) 与科学发现有关的权利。 ( 5 ) 与工业品外观设计有关的权利。 ( 6 ) 与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。 ( 7 ) 与防止不正当竞争有关的权利。 ( 8 ) 一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。 由于公约第1 6 条明文规定了“对本公约，不得任何保留 ，故可以认为，世 界上大多数国家( 包括中国) 均己对上述关于知识产权的定义表示接受。 世界知识产权组织所划范围的第8 项，几乎无所不包的兜底条款。有了这一 项，今后再出现任何可受保护的新客体，公约本身也无需再修订增补。 这个范围便是世界上大多数国家确立的知识产权专有领域所覆盖的范围，那 么与这个范围对立的一面便是狭义上公有领域。即一切没有纳入专有领域保护的 产品或物品，同时还包括己过知识产权专有领域保护期限的产品或物品。这是世 界上大多数国家公有领域与专有领域的基础边界。 而对广义上的公有领域除了狭义上的公有领域外还包含了专有领域内部权利 受到限制的部分，它与专有领域与公有领域之间的界限就更复杂一些，这种限制 又与一般的权利限制不同，它的限制出现了固定的类型。著作权中的限制包括合 理使用、法定许可、强制许可，专利权的限制包括专利权的例外和强制许可。无 论是广义的还是狭义的公有领域与专有领域之间的边界在各国的立法中，主要是 。郑成思知识产权论i m l 社会科学文献出版社，2 0 0 7 年第4 6 页 第二章知识产权专有领域与公有领域的正当性研究及边界划分的体现 通过原则、政策和指导思想来体现的。具体到法律规定上，这条边界主要包括对 知识产权保护的对主客体范围、地域的范围、保护期限和权利行使方式、程度等 的规定。 “一个人获得的知识产权是对另外一个人的限制 。例如：对于专有权的限 制，实际上也是为社会公众提供了更多的空间来自由利用知识产品，防止专有垄 断的过度化，从而影响社会公众的正常生活、社会的正常发展。这种限制的整体 就是公有领域。这种公有领域可以被理解为不受知识产权保护的、可以自由利用 的领域。如保护期届满后对知识产品的利用，就属于公有领域的范畴。但从严格 意义上讲，知识产权的公有领域限于受保护的知识产权中的不受保护的、可以被 自由使用的方面。知识产权法中公有领域的确立，是均衡知识产权人和其他利用、 传播知识产品的利益主体的利益关系，实现精神财富的有效的公正分配的重要体 现 。知识产权作为私权的属性，它的权利行使要受到某些限制，即不能损害社会 公共利益，这也体现出民法中禁止权利滥用原则、公序良俗原则，这些权利与限 制的集合便形成了立体的边界轮廓。 一、期限限制 知识产权一般都设定了期限限制，超过保护期限，知识产权的对象进入公有 领域，公众均可以自由使用。知识产权的这种法定的期限性，被视为知识产权的 特征之一。 在保护的期限方面，在著作权上保护期是指著作权人对作品享有专有权的有 效期间，即由法律规定的对著作权人的著作权予以保护的期限。知识产权的保护 期限，其实质就是基于知识产品产生的专有权被法律所认可的价值有效期。第2 0 条规定：作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。第2 1 条 规定：公民作品是作者生前及死后五十年，法人及其他组织的作品是作品首次发 表后的五十年。超过了这个期限，作品就将处于公有领域。在专利权的期限上， 。c e h o f f m a n l i m i t a t i o n so nt h er i g mo f p u b l i c i t y , 2 8b u l l c o p y r i g h ts o c ylil 1 ) 2 ( 1 9 8 0 ) 。冯晓青主编知识产权法前沿问题研究i m 中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年第1 9 - 2 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 第四十二条规定：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利 权的期限为十年，均自申请日起算。著作权中财产权保护期限的确定，从公共利 益的角度来分析，著作权与社会公众日常生活联系不大，实效性也不明显，而且 著作权只保护表达，不保护思想，对于相同的思想，允许有不同的表达，并不会 对社会公众思想的传播阻碍很大，可以为著作权设定更长的保护期限。而在精神 权利方面，著作权相对于专利法和商标法而言，它的显著特点之一即为著作权在 一定程度上保护了著作权人的精神利益，作者的署名权、修改权、保护作品完整 权是著作人格权，它是对著作权人付出劳动的一种报偿，是对作者人格权的一种 尊重。从专有领域与公有领域的边界的角度来讲，对于著作人格权的无期限保护， 并不影响社会公众对作品的使用，而且保证了作品来源的正确性，所以有些国家 比如法国、德国、中国的规定都没有设定期限，无需使其在一定其先后归入公有 领域的范围。专利技术与社会公众的生产、生活联系紧密，直接关系着生活的质 量，社会的进步程度，更新换代的速度较快，因此他的保护期限在各国来看相对 于著作权来说都比较短，保证其尽快进入公有领域。商标是一种商业标记，而非 智力成果，它的主要作用，是识别商品的来源，如果除去识别的功能，商标就只 是一种图案和符号，而在正常情况下对符号的正当使用是合法的，因此社会公众 对商标利用的积极性并不高，商标的持续长期的保护并不损害公共利益和社会的 发展，只要商标的持有人的商业活动还在继续，商标就可以申请续展。 具体到保护期线的确定上，保护期限是十年还是十五年，这是如何来确定的 呢? 从专有领域与公有领域的边界这个角度来分析，则是立法的技术问题，与各 个国家的文化、习惯、国情相关。 例如：著作权的保护期为什么是五十年呢? 通说认为，应当使作者终生受益， 并延及两代继承人，“一代”的生产周期假定为2 5 年，因此多数国家确定著作权 的保护期为作者终生加死后5 0 年。我国也是如此。随着传播技术的发展，作品的 商业寿命有所增加，欧盟成员国已经经作品的保护期延长到作者终生加：j ! 。加j 。 对于专利权期限的确定，最早确立专利制度的英国，曾经选择1 4 年作为专利权的 期限，其原因是历史上英国的学徒期为7 年。立法者认为，技术的公开时间长达 一1 8 第二章知识产权专有领域与公有领域的正当性研究及边界划分的体现 学徒期的两倍，等到权利届满之时，公众通常都能熟练地掌握专利技术。这就是 英国知识产权保护期偏