（民商法学专业论文）形象权的法律保护.pdf

内容摘要 内容摘要 形象权作为一个新型民事权利，日益受到国际社会的普遍关注和重视。国外 早在上世纪初就开始对形象权进行研究，并已在立法、司法上初步形成了针对该 项权利的法律保护机制。我国关于形象权的研究尚处于理论探讨阶段。随着市场 经济的飞速发展，针对形象权的侵权活动日趋泛滥，形象权人的利益得不到完善 的保护。如何从理论上引入形象权的概念并在立法及司法实践中对其进行应有的 保护，是我们目前亟需解决的问题。本文从形象权的基础理论入手，借鉴国外在此 方面的学说和判例，从形象权的定义、性质、保护对象、正当性、立法制度的建 议、法律保护等方面对形象权进行深入的探讨。 全文除前言和结束语外，正文分为四章。 第一章主要介绍形象权的基础理论。包括形象权的起源、发展，并通过对形 象权概念和性质的各种学说对比分析，进一步论证形象权的概念界定以及该项权 利的无形财产权属性。 第二章着重介绍了对形象权进行保护的法哲学基础及社会基础，论证了形象 权存在的正当性。 第三章通过研究国外形象权的立法和司法实践保护的模式以及我国现有法 律制度对形象权保护的现状和缺陷，对我国形象权保护模式的选择和立法进程提 出自己的建议。 第四章着重论述了我国形象权保护制度构建的相关问题。首先分析了形象权 保护中存在的权利冲突问题，就其解决方案提出相关对策；其次论述了目前完善 相关立法以保护形象权的具体方案，并就构建独立的形象权制度提出立法建议。 关键词：形象权；保护模式；立法完善 a bs t r a c t a b s t r a c t a san e wk i n do fc i v i lr i g h t ，r i g h to fp u b l i c i t yh a s g a i n e di n c r e a s i n ga t t e n t i o ni n t h ew o r l d ，a n dt h e r ea les t u d i e so ni ti nf o r e i g nc o u n t r i e sa tt h eb e g i n n i n go fl a s t c e n t u r y , m a k i n gl e g a lp r o t e c t i o nb o t hi nl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e h o w e v e r , t h e t h e o r e t i c a lr e s e a r c ho n p r o t e c t i o no fr i g h to fp u b l i c i t yi s s t i l la tt h e s t a g eo f e x p l o r a t i o n w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m ya n ds p r e a do ft o r to ft h e r i g h t ，t h er i g h t h o l d e r si n t e r e s tl a c k sp e r f e c tp r o t e c t i o n t h e r e f o r e ，h o wt oi n t r o d u c e t h ec o n c e p to ft h er i g h ti nt h e o r ya n dp r o t e c ti tb o t hi nl e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a lp r a c t i c e i st h ep r o b l e mt ob es o l v e d t ob e g i nw i t ht h eb a s i ct h e o r yo ft h e r i g h t ，t h ee s s a yh a sa t h o r o u g h d i s c u s s i o no ni t s d e f i n i t i o n ，n a t u r e ，t a r g e t o fp r o t e c t i o n ，l e g i t i m a c y , s u g g e s t i o n so nl e g i s l a t i o n ，e t c ，l e a r n i n gf r o mf o r e i g nc o u n t r i e s t h e o r ya n dc a s e s t h e r ea r ef o u rc h a p t e r s ，e x c e p tp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h eb a s i ct h e o r yo fr i g h to fp u b l i c i t y , s u c ha si t s o r i g i n ，a n dd e v e l o p m e n t ；a n dt h r o u g hc o m p a r i n gd i f f e r e n tt h e o r i e sa b o u ti t sc o n c e p t a n dn a t u r e ，w eh a v eac o n c l u s i o na b o u ti t sd e f i n i t i o na n dn a t u r eo fi n c o r p o r e a l p r o p e r t yr i g h t t h es e c o n dc h a p t e rs t r e s s e st h eb a s i so fp h i l o s o p h i c a lj u r i s p r u d e n c ea n ds o c i a l f o u n d a t i o nf o rp r o t e c t i n gt h er i g h t ，w h i c hp r o v e st h el e g i t i m a c yo ft h ee x i s t e n c eo ft h e r i g h t t h r o u g hs t u d y i n gd i f f e r e n tp r o t e c t i o nm o d ei nf o r e i g nc o u n t r i e s l e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a lp r a c t i c ea n dc u r r e n ts i t u a t i o na n di m p e r f e c t i o ni nc h i n a ，t h e 廿l i r dc h a p t e r g i v e su st h ea u t h o r ss u g g e s t i o n so nc h o o s i n gp r o t e c t i o nm o d ea n dl e g i s l a t i o n p r o c e s s t h ef o u r t hc h a p t e rp r e s e n t sp r o b l e m sc o n c e r n e dc o n s t r u c t i n gp r o t e c t i o ns y s t e m o ft h er i g h t s u c ha sr i g h t so fc o n f l i c ti np r o t e c t i n gt h er i g h ta n dd e t a i l e dp l a n sf o r p e r f e c t i n gl a w st op r o t e c ti t k e yw o r d s ：r i g h to fp u b l i c i t y , m o d eo fp r o t e c t i o n ，p e r f e c t i o ni nl e g i s l a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人c 签? 酶邛 洲年r 月姑e l 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 日期：力伽矿年r 月毋日 日期：瑚年，月谚e lv y 前言 上j k 刖菁 形象权，是在形象在商品化的过程中产生的一种权利，是介于人格权和知识 产权之间的一种新型权利。在商品化过程中，某些虚构角色的形象、名称及真实 人物的人格特征在社会中享有较高的知名度和亲和力，它们在公众中具有潜在的 影响力，这种影响力应用于商业，可能会使商品的知名度和销售额得到大幅度提 高。商家为了降低营销成本，迅速打开市场知名度，通过将这些知名形象与商品相 结合的促销手段，达成营销目的从而获得利益。这就使这些知名形象的相关权利 人、在先权人与商品化因素使用者之间产生了利益冲突。形象权，即是赋予这些 具有商业价值的知名形象的权利人将知名形象进行商业性使用的权利，从而平衡 形象权人与使用者之间的利益冲突。 形象权理论产生的时间不长，国外尚未形成十分完善的保护体系。美国许多 州以及日本的司法实务界已经走在了理论研究之前，以制定法或司法判例的形式 承认并保护形象权。随着商品市场经济的快速发展，在我国形象商品化现象日渐 普遍，法学界有关形象权的研究也开始增多，但是理论界目前对此问题还处于讨 论阶段，关于形象权的概念、特征、性质及保护模式等问题，存在着诸多不同观点。 笔者期望能通过对该选题的研究，为我国理论及实务界研究解决形象之经济价值 的保护问题提供一些参考。 形象权的法律保护 第一章形象权属性分析 第一节形象权保护的起源和发展 一、形象权起源于隐私权 ( 一) 隐私权的提出 一般认为，形象权源子美国法上关于隐私权闯题的探讨。托马斯麦卡西 ( t h o m a sm c c a r t h y ) 教授曾宣称形象权是“从隐私权分离出的，“就像夏娃来 自甄当的肋骨一样。 在美国，隐私权的发展源于萨缪尔沃伦( s a m u e l w a r r e n ) 和罗伊斯布兰代斯( l o u i sb r a n d e i s ) 共同发表在哈佛法律评论上 的论文关于隐私的权利。圆两位学者认为摄影及新闻报道将侵入一般概念上认 为神圣不可侵犯的私人及家庭领域，而许多电子设备的发展，也可能使那些原本 属于私人秘密的事情，被流传于公众。法律应当赋予公民私生活不受外界报道和 干扰的权利，并应当考虑公民精神上是否受到损害丽不仅仅是身体等外在的损 害。因此隐私权的保护不仅是必要的，也是保护个人免予受到媒体八卦式报道伤 害的方法。 然而在此时，实务之见解并没有如同学说一般对隐私权采取开放的态度。在 1 9 0 2 年的“罗伯逊回一案中，纽约必l 上诉法院驳斥了沃伦和布兰代簸关于隐私 权的说法。然而，“罗伯逊 案的判决结果招致了许多舆论的挞伐。次年，纽 约州议会顺应民意，透过了关于隐私权的法案， 规定为了广告或商业目的，未 经许可使用他入的姓名或肖像属于侵权和轻罪。 直到1 9 0 5 年乔治亚州最高法院 m i c h a e lm a d o w p r i v a t eo w n e r s h i pp u b l i co fi m a g e p o p u l a rc u l t u r ea n dr i g h t s j c a l i f o r n i al a w r e v i e w 1 9 9 3 , ( 8 1 ) ：1 2 5 - 1 6 7 转弓l 自孙法柏、姜新东名人形象的麟业化利用及乓权利保护沿革形象权的 历史熬读耀。蘸沿，2 0 0 7 ，( 1 ) ：1 7 2 。 w a r r e n b r a n d e i s 瓢e 碰g h tt ol v i v a c y j h a r v a r dl a wr e v i e w , 1 8 9 0 ，( 4 ) ：1 9 3 - 2 2 0 转弓l 自攀明德美 国知识产权法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 3 9 7 同上。 r o b e r s o nv - r o c h e s t e rf o l d i n gb o xc o + z 1 7 l n y 5 3 8 ，6 4 n 。e 。4 4 2 ( 1 9 0 2 ) 1 9 0 3n y l a w s3 0 8c h 1 3 2 ，1 - 2 c o d i f i e da sa m e n d e da tn vc i v 。r i g h t sl a w 5 0 ，5 l ( m c k i n n e y 1 9 9 0 ) n o wc o d i f i e di nn e wy o r kc i v i lr i g h t sl a w s ，s e c t i o n 5 0 5 1 。势见【澳】胡顺弗利一史密颠人格的商业利 用【m 】。李志刚、缪因知译，j 京：= l 匕窳入学出舨秘，2 0 0 7 。1 7 2 。 2 第一章形象权属性分析 在“帕夫斯卡”一案中才认可了隐私权，并采纳隐私权的理论对该案作出判决， 这是隐私权发展进程中的一个重要里程碑。 ( 二) 隐私权保护规范的不足 与此同时，科技的发展又带来了电影和无线电技术，美国广告业和电影业的 巨大发展使得肖像等人格要素成为商业活动的重要客体，具有“第二次开发利 用的价值。名人为了维护自己的经济利益不断地诉诸法庭。但这时的相关诉讼 均是以诽谤、不正当竞争、侵犯商标权、隐私权为依据提起的。在这类案件中， 以侵犯隐私权为由提起诉讼往往很难达到目的。因为，法庭往往认为名人是自愿 进入公众眼球的，对其隐私一定程度上的窥探并不会给他们的心理造成伤害。即 使胜诉，他们所获得的通常亦是侵害性损害赔偿( o f f e n s i v ed a m a g e s ) ，而不是因非 法使用其肖像而导致的商事损害赔偿( c o m m e r c i a ld a m a g e s ) 。固隐私权是精神权 利，不能转让与继承，“隐私权不能对知名人物形象的商业性利用提供充分的保 护。因为隐私权仅对自然人的人格尊严提供保护，但对知名人物却并不适用。” 随着司法实践的发展，人们逐渐认识到，知名人士所需要的并非只是简单地对其 隐私的保护，而是对自己身份的商业价值的保护，“相关的法律制度面临着变 革。 二、形象权成为独立的权利 当隐私权被证明不是一个令人满意的用以保护个人对其姓名、肖像或嗓音的 经济利益的方法，美国司法界和学术界人士构想出了替代性的责任基础形象 权。1 9 5 3 年美国第二巡回上诉法院的弗兰克法官在“海兰”一案 中，明确提 p a v e s i c hv n e we n g l a n dl i f ei n s u r a n c ec o z 】5 0s e 6 8 ( g a 19 0 5 ) 郭玉军，向在胜美国公开权研究 j 】时代法学，2 0 0 3 ，( 1 ) ：8 ( 9s e em e l v i l l eb n i m m e r t h er i g h to f p u b l i c i t y f j l l a wa n dc o n t e m p o r a r yp r o b l e m s ，1 9 5 4 ，v 1 9 ：2 0 3 2 1 6 转引自 j e r r r m yt m a r r c o n s t i r a t i o n a lr e s t r a i n so ns t a t e r i g h t o fp u b l i c i t y l a w s e b o l h t t p ：w w w b c e d u s c h o o l s l a w l a w r e v i e w s m a t a e l e m e n t s j o u r n a l s b c l a w r 4 4 3 0 5 一f m s h t m 2 0 0 7 - l2 一l8 s e e m c c a r t h y o n t r a d e m a r ka n d u n f a i r c o m p e t i t i o n ( t h i r d e d i t i o n ) ，c h a p t e r 2 8 0 l ( 2 ) ( b ) ，1 9 9 5 转 引自李明德美国知识产权法f m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 3 9 8 【澳】胡贝弗利一史密斯人格的商业利用 m 】李志刚、缪因知译，北京：北京大学 版社，2 0 0 7 1 9 4 h a e l a nl a b o r a t o r i e sv t o p p sc h e w i n gg u m z 2 0 2e 2 d8 6 6 ( 2 dc i r , 1 9 5 3 ) 该案案情如下：当事人是相互竞 争的口香糖公司，都想用当时有名的职业棒球运动员的形象推销产品。原告先行同一些著名的棒球明星签 订了合同，拥有在同其【j 香糖产品相联系的情况下使用他们照片的排他性权利。在明知原告与这些棒球明 星签有合同的情况下，被告故意诱使这些运动员与自己签订授权合同，允许被告可以稚；对】e u 香糖产品相 联系的情况下使用他们的照片。原告以被告侵犯了其独占使用权而申请禁令，被告认为原告对这些形象并 不享有法定的权利，这种权利就像运动员的隐私权，具有人身性质，不能转让，因此原告无法制止被告利 用同样的形象进行商业活动。第二巡回法院支持了原告的诉讼请求。 3 形象权的法律保护 出了“形象权 ( t h er i g h to f p u b l i c ) 的概念。在该案的判决书中，弗兰克法官突破 了隐私权的传统羁绊，不再将商业性地使用他人的身份局限在精神痛苦的范围之 内，提出：“我们认为，除了独立的隐私权( 这在纽约州见于法典的规定) ，每个人还 就其肖像的形象价值享有权利。这就是允许他人独占性地使用自己肖像的权利， 而且这种授权可以是毛( i ng r o s s ) 授权，即不与营业或商誉一道转让的授权，这 个权利可以称之为形象权”。正是在此时，形象权成功地摆脱了隐私权 的影子，成为一种有待保护的新型财产权利。 形象权概念被提出后，其在学术界的影响迅速扩大。海兰案判决做出的次年， 著名知识产权学家梅尔维尼尼莫( m e l v i l l en i m r n c r ) 教授发表了一篇具有深刻 影响力的论文论形象权。 该文首先指出了传统隐私权的不足，承认形象权 是以财产权利为基本属性的权利，并进一步分析了形象权的特征；文章中指出， 名人需要的不是对于隐私的保护，而是对于自己身份的商业价值的保护，以及控制 自己身份中的商业性价值的权利。 尼莫还从洛克的“财产权劳动论”出发为形 象权寻找理论基础。 此时，形象权在司法界并没有被立即接受为一项新的责任基础，多数法院最 初还是不乐于接受形象权，仍倾向于将他们的决定建立在更为传统的责任基础 上。例如宾西法尼亚州普通法院在h o g a nv a s b a r n e s & c o i n c 一案中，认为 形象权“仅仅是适用不正当竞争原则的另一种途径，仅仅是贴了另外一个标签的 不正当竞争，而不是另外一个独立的诉因。” 但是海兰案的判决和尼莫教授的观点在学术界得到了支持。在尼莫教授之 后，凯尔文教授又提出了“不正当致富”或“不当得利理论”( t h eu n j u s te n r i c h m e n t r a t i o n a l e ) ，而美国联邦最高法院亦在“萨奇尼” 一案中也提出了著作权激励理 论( t h ec o p y r i g h ti n c e n t i v er a t i o n a l e ) 。在学者和法官的共同推动下，形象权从传统 的隐私权中逐渐独立出来，形成了一种新的权利类型。法院逐渐接受这种新型权 利，承认隐私权和形象权都是独立的诉因。1 9 7 7 年美国联邦最高法院在“萨奇 李明德美国知识产权法 m 】北京：法律f | i 版社，2 0 0 3 3 9 9 ( 雪m e l v i l l eb n i m m e r t h er i g h to f p u b l i c i t y j 1 l a wa n dc o n t e m p o r a r yp r o b l e m s ，1 9 5 4 ，v 1 9 ：2 0 3 2 1 6 同本页注。 孙法柏、姜新东名人形象的商业化利用及其权利保护沿革一形象权的历史解读明前沿，2 0 0 7 ，( 1 ) ： 1 7 2 【澳】胡贝弗利一史密斯人格的商业利用【m 】李志刚、缪【大l 知译，北京：北京大学出版社，2 0 0 7 2 0 0 z a c c h i n ivs c r i p p s - - h o w a r db r o a d c a s t i n gc o 【z 1 2 0 5u s p q 7 4l ( 19 7 7 ) 4 第一章形象权属性分析 尼一案的判决中，首次承认了形象权，而且法院在判决中认为该权利与侵害隐 私权或诽谤有别，其目的在于避免他人不当得利，是一种独立的并可执行的权利。 自此以后，形象权在美国被更为广泛的接受。 随着形象权在理论上和实践中逐渐获得明确的承认，有关形象权的发展又出 现了另一个苗头，即隐私权法亦开始在一定程度上承认和保护形象权，或者更精 确地说，隐私权法亦开始将擅用他人姓名和肖像列为侵犯隐私权的情形之一。这 方面里程碑式的论文是蒂恩普罗瑟教授于1 9 6 0 年在加利福尼亚法律评论 上发表的隐私权。在该文中，普罗瑟教授经过系统研究美国法院审理隐私权 的相关案件，重新界定了隐私权的范围与类别， 其认为前三种对隐私权保护主 要是保护个人“不受打扰的权利，而第四种权利则是保护个人对其形象的商业 使用的特殊利益，与前三种的保护不尽相同，因此将其独立出来，最后衍生为形 象权。 三、形象权制度的发展 ( 一) 现今美国形象权制度的发展 目前，在美国，形象权法律制度仅为一种州法律制度，还没有上升为一种统一 的联邦法律制度， 各州对形象权的保护态度，大致经历了从不保护到保护、从 由判例法对形象权提供保护到由成文法对形象权提供保护的发展历程。但形象权 的发展是迅速的，这种法律制度已为越来越多的州所认可。截止到2 0 0 3 年9 月， 已有2 8 个州承认形象权法律制度，其中有1 9 个州将其确定为普通法上的权利， 在这1 9 个州中，有1 8 个州通过成文的州法对形象权予以保护，仅通过判例法保 w i l l i a ml p r o s s e r p r i v a c y j c a l i f o r n i al a wr e v i e w , 19 6 0 ，4 8 ：3 8 3 - 3 8 5 ， 在文章中，普罗瑟教授将所有的侵犯他人隐私的行为归纳为四人类：( 1 ) 侵犯了原告的独处权；( 2 ) 公开 披露取告的令人窘迫的私人生活；( 3 ) 在公众面前将原告置于误导性的灯光之下；( 4 ) 盗取原告姓名或肖 像中的商业价值。 关于美国形象权法的是否存在联邦一级的保护形象权的法律渊源，美国学界长期以来一直按照两种思路 来理解，一种是就普通法而奇，既存在州一级的形象权法渊源，办存在联邦一级的形象权法渊源；而就制 定法而言，则仅存在州一级的形象权法渊源，而无联邦一级的保护形象权的制定法。近年来，美国学界逐 渐就足否存确：联邦一极的形象权法渊源这一重要问题展开讨论。目前美国学界比较通说的看法是认为联邦 兰哈姆法( a p 美国联邦商标法) 应属于联邦一级的形象权法渊源。s e em i c h a e lh e n r y i n t e r n a t i o n a lp r i v a c y p u b l i c i t ya n dp e r s o n a l i t yl a w s m l o n d o n ：l e x i sl a wp u b ，2 0 0 1 ，4 4 7 ；s e ea l s oj e r e m yt m a r i lc o n s t i t u t i o n a l r e s t r a i n t so ns t a t er i g h to fp u b l i c i t yl a w s y b o s t o nc o l l e g el a wr e v i e w 2 0 0 3 ，4 4 ：5 通常美国法学界所称的“普通法”，指的是未曾被编为法典的诸多已成惯例法令的集合体，它们经过长期 发展，早已成为规范人们及财产权利义务关系的法规及原则，这些原则及规范散见于各地法院所宣布及解 释的裁定中。 5 形象权的法律保护 护形象权的州为1 0 个。通过成文法保护形象权的又可以分为两类，一类是明确 承认形象权的财产性质和商业价值，另一类则是在有关隐私权立法中承认形象 权。至于其他2 2 州，尽管不承认形象权，但大多数以隐私权的方式或者采用商 标法中关于不正当竞争的规定来保护名人的形象特征。 由于各州法对于形象权所提供的保护差异很大，美国现今形象权法发展的 趋势，在于开始寻求各州规范之问的统一，也就是制订可规范全国的联邦形象 权法。 1 9 9 5 年由美国法学会公布的反不正当竞争法重述( 第三版) 已正式 承认了形象权保护的内容。根据该法第4 6 条的规定，为了商业性的目的，未经许 可而使用他人的姓名、肖像或其他身份标记，属于盗取他人身份中的商业价值， 应当承担禁令和损害赔偿的责任。第4 7 条则具体界定了“为了商业目的”的使 用。根据规定，如果某人的姓名、肖像或其他身份标记被用来宣传使用者的商品 或服务，或者被使用者置于商品上，或者被使用者用于服务之中，都属于商业性 的目的。第4 8 条和第4 9 条分别规定了侵权者应当承担的禁令责任和损害赔偿 责任。美国律师协会也已经起草了联邦形象权草案，一旦颁布，其将成为美国历史 上第一部联邦形象权法。 ( 二) 形象权制度在其他国家的发展 由于形象权发展的历史较短，还存在一定的理论与实践的问题，相对美国而 言，其他国家对形象权法律制度的认可显得较为谨慎，到目前为止，除美国外还 没有一个国家以法律形式正式确认形象权法律制度。但是，随着比较法学的发展 和各国理论与实务界的交流，形象权制度逐渐成为各国借鉴的对象。如法国最初 先是在判泱中保护死者的肖像权，接着逐步承认形象权是一种具有价值的独立权 利，现今也逐渐认为应将形象权从传统的隐私权中分离出来。加拿大对于形象权 的保护主要是藉由侵权行为法中侵占人格( a p p r o p r i a t i o no f p e r s o n a l i t y ) 的概念，只 有不列颠哥伦比亚省将其作为独立的侵权行为诉因，用来禁止未经授权的使用他 人肖像进行商业促销的广告。德国虽然承认了个人形象所具有的商业利益，但 对这种利益的保护主要是依据人格权法保护，将把对自然人的肖像、声音、姓名 王立争美国形象权法的三大进展【a 】唐广良知识产权研究( 1 3 ) c 】北京：中国方正出版社，2 0 0 4 4 3 3 郭玉军，向4 ：胜美困公开权研究 j 】时代泫学，2 0 0 3 ，( 1 ) ：l o 李明德美国知识产杈法【m 】北京：法律 j ：版社，2 0 0 3 4 0 0 黄玮如形象权之保护及其限制( 硕上学位论文) 【d 】台湾：逢甲大学，2 0 0 6 1 4 6 第一章形象权属性分析 等纳入到“其他人格法益”，由民法予以保护。 四、小结 形象本与人格因素或角色因素有关，但在商品经济的条件下，形象的某些特 征具有“第二次利用开发”的价值。形象在商品化的过程中产生了一种特殊的私 权形态。从国际范围来看，保护形象所有者或创造者具有控制和从该形象中获取 商业利益的权利，防止他人擅自利用该形象商业上的使用，已为各国普遍认可， 并成为世界各国法律发展的趋势。其中，对于形象的商品化价值采用“形象权” 保护，是美国特有的保护方式。在美国，保护财产利益的形象权由保护精神利益 的隐私权演变而来，是隐私权不能满足社会历史发展需要的产物。形象权与隐私 权作为一种“不被打扰的权利不同，它是一种要求权利主体主动进入大众眼球 以获取商业利润的权利。经过了多年的发展与完善，美国立法例中的“形象权 己渐成熟，在保护形象的商业价值方面，为世界各国提供了许多非常先进并且成 熟的做法。随着网络媒体时代的到来，信息交流更加通畅，再加上人格实现自由 化与自由竞争市场的形成，形象权法律制度正面临一个新的发展机遇。 第二节形象权的概念和特征 一、形象权的概念 形象权是一个尚未定型的新型的权利，它是随着社会生活的发展需要而逐步 加以确定的一个权利，是一个功能型权利概念，而不是体系化、类型化的概念。圆 ( 一) 各国立法及学说中的形象权概念及其保护对象 形象权在美国称为“r i g h to f p u b l i c i t y ” ，日本称之为“商业形象权”，我 国台湾地区相关的概念为“姓名肖像广告权 、“宣传权 等。 虽然1 9 5 3 年弗 兰克法官就提出了形象权概念，但是其只是笼统地认为一个人有权对其自身形象 的商业化加以控制，并没有对“形象权 这一概念的内涵进行界定。随后，有关 王泽鉴侵权行为法( 第一册) 【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 3 7 叶小兰论公开权保护模式的建构明江苏警官学院学报2 0 0 6 ，( 6 ) ：5 5 也有的学者将之翻译为“公开化权”，李明德教授等学者认为翻译为“形象权”更为合适。参见李明 德美国知识产权法r m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 3 9 7 【日】荻原有里日本法律对商业形象权的保护【刀知识产权，2 0 0 3 ，( 5 ) ：6 2 郑成思知识产权论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 6 0 7 形象权的法律保护 形象权概念出现了多种的法律定义和学理解释。以下几个观点比较有代表性：一 是尼莫教授1 9 5 4 年在其出版的论形象权一书中对这一权利所下的含义，即 形象权是“每一个人对其产生或购买来的公开价值( p u b l i c i t yv a l u e s ) 进行控制 并从中获取利益( 收益) 的权利。 二是托马斯迈卡西( j t h o m a sm c c a r t h y ) 1 9 8 7 年在其出版的形象权与隐私权一书中对公开权下的定义。他认为：“形 象权简单地说就是这样：每一个自然人固有的、对其人格标识的商业使用进行控 制的权利。 三是1 9 9 5 年出版的美国反不正当竞争法重述( 第3 版) 第4 6 条规定，当个人的姓名、肖像或其他人格标识，未经本人同意而被盗用作商业用 途，使其商业价值受到侵害，就是侵害形象权。四是日本在1 9 7 6 年“马克李斯 特 一案的判决中将其定义为：名人对其姓名、形象及其他对有顾客吸引力、有 识别性的经济利益或价值( p u b l i cv a l u e ) ，进行排他性支配权利。 自2 0 世纪9 0 年代以来，我国法学界开始关注形象的商品化问题，肯定了形 象要素具有商业化的价值。“这些形象要素有的本来是人格权上的相关利益，有 的属于著作权法、商标法保护对象，有的可以由反不正当竞争法调整，但是，由于 形象商品化的结果，形象利益遂演变成商品化之形象权的客体”，多数学者都 主张应创设一种新的权利来保护形象利益。但是应如何定位该权利，学者们众说 纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要依据权利保护对象指向范围的不同，分为狭义 说、广义说和中义说三种主流观点。 1 、狭义说。将保护对象局限于自然人的形象或虚构角色形象，并给以不同 的称谓。以李明德教授为代表的学者，主张“形象”的基本含义是某人在公众中的 形象，该权利即是控制该形象之商品化使用的权利。 与上述观点不同，有的学者 认为，形象权实际上是虚构角色的形象权，它是指“著作人使用其作品之角色印刷 于销售的商品之上的专有权利”，或者“带有商业目的将虚构角色及其一部或全部 的确认因素进行使用以促进商品或服务销售的权利”。 m e l v i l l eb n i m m e r t h er i g h to f p u b l i c i t y 【j 】l a wa n dc o n t e m p o r a r yp r o b l e m s ，1 9 5 4 ，1 9 ：2 0 3 - 2 1 6 ( 多j t h o m a sm c c a r t h y , t h er i g h to fp u b l i c i t ya n dp r i v a c y m ，n e wy o r k ：c l a r kb o a r d m a ne n t e r t a i n m e n t & c o m m u n i c a t i o n sl a w l i b r a r y 1 9 9 3 7 转引白程合红商事人格权论【m 】北京：中国人民人学j l ；版社，2 0 0 3 5 6 东京地方法院判决( 昭和5 1 年( 1 9 7 6 年) 6 月2 9 日) ，判例时报8 1 7 号2 3 页，转引卧u 】获原有里日 本法律对商业形象权的保护【j 】知识产权，2 0 0 3 ，( 5 ) ：6 2 吴汉东、胡开忠无形财产权制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 4 3 5 同上，第4 4 4 _ 4 4 5 页。 李明德美国形象权法研究阴环球法律评论，2 0 0 3 ，( 4 ) ：4 7 4 4 9 1 参见梅慎实试论影视作品中“虚构角色”商品化之知识产权保护【j 】版权参考资料，1 9 8 9 ，( 6 ) ：4 4 1 第一章形象权属性分析 2 、广义说。将保护对象扩展到一切可以商品化的对象，包括真实人物、虚构 角色以及其他可商品化的标记、符号、作品片断等。即是将能够产生大众需求的 角色或角色特征在商品上使用或许可他人使用的权利，主要包括真实人物形象的 形象权、虚构角色形象的形象权以及其他商品化题材的权利。这种对形象权的 广义界定实际上就是我们通常所说的“商品化权”( m e r c h a n d i s i n gf i g h t s ) 。 3 、中义说。将保护对象界定为具有实质性的人格特征因素的形象和虚构性 的艺术特征因素的形象，其共同特点在于都是与生命特征相联系的形象，包括真 人的形象、虚构人物的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等。这里所讲 的各种形象其实可以概括分类为真实人物形象与虚构角色形象。这种界定借用了 美国法上“f i g h to fp u b l i c i t y ”的说法，但将其外延做了适当的扩张，使其保护对 象概括为一切可以商品化的、与生命特征相联系的形象。 此外还有学者认为“形象权 ，并不是一个概念，而是涉及两种权利的两个 概念。广义的形象权就是“商品化权 ，狭义的形象权，应是作为独立人格权地 位的形象权，即民事主体对标明其人格特征的形象人格利益独占享有使用以及获 取相应利益的具体人格权。 ( 二) 本文观点 从形象权的上述定义可以看出，学者们在定义中都肯定了形象具有商业化的 价值，也承认形象权的保护对象首先应包括自然人的形象。目前学者们争议的焦 点主要集中于虚构角色以及其他可商品化的标记、符号、作品片断等是否可以获 得形象权的保护。对这一问题，笔者认为，权利保护对象范围的合理确定，其重 要依据在于该对象是否具有相同的特征。形象权意义上的形象，是表现主体个性 特征的要素整体。固广为人知的标记、符号、作品片段、标题、动物等形象确认 因素，虽具有个性化特征，在有的情况下也确实有商品化的价值；但是，它们与 真实人物的人格标识不具有相同的法律特征，不具有形象表现的直接功能，不应 郭玉军等论角色商品化权之法律性质明知识产权，2 0 0 0 ，( 6 ) ：2 8 3 i ；闰桂贞作品名称的商品化权 保护啊著作权，2 0 0 3 ，( 3 ) ：2 3 2 5 参见杜颖论商品化权【a 】民商法论从( 1 3 ) 【c 】北京：法律出版社，2 0 0 0 2 - 1 l ；刘春霖商品化权 论川西北人学学报( 哲社版) ，1 9 9 4 ，( 4 ) ：5 4 5 8 参见郑成思版权法【m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 3 0 0 3 0 5 ；【口】荻原有里日本法律对 商业形象权的保护川知识产权，2 0 0 3 ，( 5 ) ：6 2 6 3 杨立新，林旭霞论形象权的独市地位及其基本内容 j 】吉林大学社会科学学报，2 0 0 6 ，( 2 ) ：5 3 吴汉东、胡开忠无形财产权制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 4 3 5 9 形象权的法律保护 属于同一种权利保护的对象。在立法中，上述“形象确认因素可以直接交由商 标法、著作权法以及反不正当竞争法调整。而虚拟角色形象同真人形象的权利性 质则十分相似，都是非物质化的新型财产利益。在不关注人格性权利的情况下， 真人形象和虚拟角色形象中的经济性权利并无区别。对权利人而言，都是对其合 法所有的一个为公众所知的形象的经济价值的排他性利用和保护，将它们界定在 一个权利中进行保护是合理的。相较而言，三种主流观点中，中义说将保护对象 界定为真实人物形象与虚构角色形象比较适中。 鉴于，形象权的实质在于将具有一定影响力和吸引力的真实人物形象、虚拟 角色形象进行商业性使用，使这些形象所具有的影响力或吸引力移植于商业领域， 以影响、吸引潜在消费者，笔者认为，可将形象权界定为：民事主体对其所有的 具有一定影响力或吸引力的真实人物形象或虚构角色形象进行商业利用并享有 利益的权利。 二、形象权的法律特征 形象权是法律顺应社会发展的一种权利，是在人格权与知识产权这两大私权 制度之间创设的一种新型的边缘化的权利。 它与传统私权制度有着千丝万缕的 联系，但又有着自身的独立品性。 ( 一) 形象权的产生具有一定的附属性 虽然形象权的产生蕴涵着权利主体的体力劳动与智力创造，但它并不是基于 主体的某项行为而必然产生，它的产生具有一定的偶然性与附属性：通常是权利 主体基于某一主观目的而从事某项事业，如体育运动、文学创造，或在工作领域 有突出成就，在这一前提下，若与公众的某种心理产生共鸣，才有产生形象权的 可能，而鲜有主体会为了追求形象权才刻意从事某项事业。 因而，形象权往往 是伴生的、附属的，这与知识产权主体的主观性、目的性创造活动并不相同。 ( 二) 形象权的客体是形象因素的商业影响力 形象权并不是对形象因素的权利，这一点对于正确理解形象权至关重要。形 象权虽然依赖于形象因素而产生，但它并不保护形象因素。保护形象因素是隐私 吴汉东、胡开忠无形财产权制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 4 4 6 ， 吴汉东形象的商品化与商品化的形象【j 】法学，2 0 0 4 ，( 1 0 ) ：8 4 余俊论商品化权之权利归属商品化权与知识产权关系之考量叨电子知识产权，2 0 0 5 ，( 9 ) ：2 4 1 0 第一章形象权属性分析 权或著作权的职能，而非形象权的职能。形象权从表面上看是一个人对其形象因 素投入商业利用的权利，形象权使其主体有权利阻止他人未经其同意而将其形象 付之商业利用。如果仅限于此，则将形象权视为隐私权的部分了。从“米德勒 案可以看出，此种理解显然并不正确。形象权的存亡不取决于形象因素的存在与 否，而取决于形象因素的影响存在与否。正是由于这一特性，决定了形象权可以与 形象主体相分离。形象权与主体的活动的影响有关。这种影响，使人们联想到了 某个特定主体。形象权的主体的死亡，并不会引起权利的消失。形象的商业影响 力包括已发生的商业影响力和潜在的商业影响力。 ( 三) 形象权是一种与知名形象相关的财产权 形象具有一定的知名度，是形象可商品化的前提。这一特征并非需要法律的 设定，而往往就是市场本身的要求。“这主要是因为非知名人物、角色或机构的 形象商业开发价值很低，难以为商家带来直接的经济利益 。对真实人物而言， 其知名度表现为在相关领域的广泛认知度和对社会公众的相当影响力，这里的知 名度实际上是可供商品化的声誉或名望。对于虚构角色来讲，其知名度的形成有 赖于其载体经过广泛的传播，能够产生良好的公众效应。虚构角色的知名度是其 载体在文学、美术、电影、电视等领域中取得的名誉与声望一般是通过公开传 播而形成公众效应的真实人物或虚构角色的形象知名度，本身不属于商业领域的 范畴，但由于其对市场消费者的影响力，才出现了