（民商法学专业论文）检索抗辩权问题研究.pdf

摘要 检索抗辩权是保证人专享的一项重要权利。检索抗辩权制度的完善与否， 关系到作为保障交易安全重要方式之一的保证制度能否得到充分有效的利用， 并进而关系到社会交易的活跃、社会财富的流动以及其价值实现的程度。虽然 自古罗马优帝一世以来，承继罗马法传统的大陆法系诸国大多都建立了检索抗 辩权制度，但各国的规定不尽一致，相异其趣。有些问题观点不一，尚悬而未 决。_ 本文从检索抗辩权的一般理论出发，对检索抗辩权的行使要件进行了分析 研究。为更好地平衡债权人和保证人间的利益冲突，使保证制度得以充分发挥 其作用，本文认为对检索抗辩权应进行适当的扩展。检索抗辩权制度牵涉保证 人顺序利益相对人、保证人和保证人的请求权人这三方主体。作为保护保证人 利益的一种制度设计，检索抗辩权的扩展可从保证人顺序利益相对人和保证人 的请求权人这两个方向考虑。就保证人顺序利益相对人而言，检索抗辩权可扩 展至同一债权上的物保第三人；就保证人的请求权人而言，检索抗辩权可扩展 至共同保证中先行超额履行保证债务的保证人。检索抗辩权的扩展需要满足。 定的条件。本文对我国担保法中的相关规定进行了分析研究，提出了修改和完 善的建议。 关键词：保证、检索抗辩权、扩展、担保法 中图分类号：d 9 2 3 3 a b s t r a c t p r e c e d i n gd e f e n s ei sa n 打n p o r t a n tr i g h te x c i u s i v e l y0 w n e db yg u a r a n t o l a n dt h ep e r f e c 乜o n0 ft h ei n s t i t u t i o n0 ft h i sr i g h ti sn o to n l yc o n c e m e dw j t ht 1 1 e s u 仟j c i e n ta n de f ，b 甜v eu s eo ft h eg u a r a n l yj n s t j t u t j o nw h j c | 1 j so n eo ft h e i m p o r t a n tw a y so fde l f e n d i n gt 阳n s a c t i o ns a f e 妣b u tw t ht h ea c t i v - t yo fs o c j a l t r a n s a c t i o n ，t h es t r e a mo fs o c i a lw e a i t ha n dt h ed e g r e eo ft h er e a i i z a t i o no f s o c i a lw e a f t h a i t h o u g hm o s tc o n t i n e n t a il a ws y s t e mc o u n t r i e st h a ts u c c e e d e d t 0t h er o m el a wt r a d i t i o nh a dc r e a 把dt h ei n s t j t u t i o n so fp r e c e d i n gd e f e n s e ， t h ec o n t a i n so ft h e ma r ed l 仟e r e n ta n df b c u so nd i v e r s es u b j e c t s 丁h e v i e w p o i n t su p o ns o m eq u e s t i o n sa r ed i 仟e r e n ta tt h es a m et i m ea n dc a n th a v e u n _ f o r mc o n c f u s i o ns of a lb e g i n n i n gf r o mt h eg e n e r a fl h e o 吖o fp r e c e d i n g d e f e n s e t h el h e s i sd o e st h er e s e a r c ht ot h ee e r c j s ee i e m e n t so fp r e c e d i n g d e f e n s e j no r d e rt ob e 牡e rp o j s et h ec o n f l j c to fj n t e r e s tb e t w e e nc r e d j t o ra n d g u a r a n t o r ，a n dt os u 衔c i e n t i yp e b r mt h eg u a r a n t yi n s t i t u t i o n ，t h i st h e s i st h i n k s t h ee ) c i e n 亭i o nc 汗t h ep r e c e d i n gd e f 色n s ei sa d v i s a b i e t h ei n s t i t u t i o no ft h e p r e c e d i n gd e f e n s ei sr e l e v a n tt ot h et h r e ep a r t i e s ：g u a r a n t o r o r d e rc o u n t e r p a r t t h eg u a r a n t o la n dt h ec i a i m e ro fg u a r a n t o la sa ni n s t i t u “o nd e s i g no f p r o t e c l j n gl h ej n l e r e s t0 fg u a r a n i o t h ee x t e n s j o n0 ft h ep r e c e d i n gd e f e n s e m a ys t a r tf r o mt h et v v 0d i r e c t j o n s ，t h eg u a r a n t o ro r d e rc o u n t e r p a r ta n dt h e c i a r n e ro fg u a r a n t o ra sf a ra st h eg u a r a n t o ro r d e rc o u n t e r p a r tj sc o n c e r n e d t h ep r e c e d i n gd e f e n s ei sp o s s i b l et oe x t e n tt ot h et h i r dp a r t yo fr e a lr i g h t 口u a r a n t o r so nt h es a m ec r e d i t o r sr i g h t s ：a sf o rt f l ec l a l m e ro fg u a r a n t o r ，t h e e x t e n s i o no ft h a tr i g h tc a nr e a c ht h eg u a r a n t o r sw h 0e x c e s sa n da d v a n c e p e r f o r mt h eg u a r a n t e ed e b ti nj o i n tg u a r a n t 矿，nt h es a m et i m e t h ee ) ( t e n s i o n o ft h ep r e c e d i n gd e f e n s es h o u | dm e e ts o m er e q u i r e m e n t s t h i st h e s i s c o m m i t sa1 0 to fa n a i y s i sa n dr e s e a r c ho nt h er e i e v a n tr e g uj a t i o n so fo u r g u a r a n t e el a w ，a n dp u tf o n a r dm a n ys u 9 9 e s t i o n so fa m e n d m e n ta n d d e r f b c t i o n k e yw o r d s ：g u a 阳n t e e ：p r e c e d i n gd e f e n s e ：e x t e n s i o n ：g u a r a n t e el a w c h i n al r a r yc l a s s i 啊c a a o n ：d 9 2 3 3 2 引言 物权法主事社会财富之归属，作用在于定分止争；债权法主事社会财富之流 转，作用在于促进交易。所谓“流水不腐、户枢不蠹”，社会的发展和进步，在 很大程度上体现为社会财富的充分流动，在流动中实现其应有价值，做到物尽其 用。而欲实现有序、高效的财富流动，其不可或缺的重要前提是交易安全的保障。 就交易安全之保障而言，担保制度的地位无疑是不容忽视的。而担保制度存 在的基础即是经济生活中对交易安全的需要，不论对于英美法各国、大陆法各田 和我国，这一点都是相同的。担保制度通常可被分为物保和人保。物保通常是 指抵押、质押还有留置，而人保通常即是指保证2 。 作为债之担保的保证制度滥觞于古罗马法3 。在保证契约的直接当事人 债权人和保证人之间，保证具有单务无偿的特性。加之，在早期的保汪关系r 1 1 保证人几无顺序利益可言，保证人的地位非常接近于连带债务人。这就在很火褂 度上限制了保证制度的有效利用和其功能的充分发挥。为谋求保证人与债权人之 m 的利益平衡，从而充分发挥保证制度应有的功效，强化保证人顺序利益的检索 抗辩权渐次确立。 对于检索抗辩权，承继罗马法传统的各大陆法系国家几乎都有所规定，却义 相异其趣。我国担保法也规定了检索抗辩权。本文主要借鉴大陆法系国家和地i 墨 并结合英美法的法学理论与立法，对检索抗辩权的一些相关问题进行初步的探 讨，对我国担保法中检索抗辩权制度的现状进行分析，对其修改和完善提出自已 的建议，以期通过本文抛砖引玉，使检索抗辩权制度得到更进一步的研究，从j 盯 推动我国担保法相关内容的修改和完善。 第一章检索抗辩权的基础理论 第一节抗辩权的一般理论 民事权利按照不同的划分标准可作不同的分类。权利以其作用为标准，可分 为支配权、请求权、抗辩权及形成权。其中抗辩权与请求权是一组对立的权利。 德国民法典就是将抗辩权理解为反对请求权的反对权，而反对权的目的在于 “永久地或暂时地阻止请求权的实施或者使请求权减弱”4 。 抗辫权以其行使效果为标准，可以分为阻止请求权的抗辩权和限制请求权的 抗辩权。所谓阻止请求权的抗辩权是指，当提出抗辩权时，它能永久地或暂时地 阻止法院执行该项请求权，即请求权人提出的给付之诉会被认为无理由或现在无 理由而被驳回。它作用的对象是请求权之整体。阻止请求权的抗辩权又可细分为 永久的抗辩权和暂时的( 即延期的) 抗辩权。永久的抗辩权有时效抗辩权，暂时 的抗辩权有同时履行抗辩权、不安抗辩权以及检索抗辩权等。所谓限制请求杖的 抗辩权是指，当提出请求权时，它虽不能就请求权之整体阻止法院执行，但它j 以在一定程度上导致请求权的内容发生变更，比如“导致一个保留有限责任的判 决”。5 抗辩权既是对抗请求权的反对权，它便是一种被动性的权利。他方未提i 打 求权之主张，抗辩权也就无从提起。所以，抗辩权的作用在于防御，而不在于攻 击，因此必待他人之请求，始得对其行使抗辩权。6 需要引起注意的是，上述民法上的抗辩权和诉讼上的抗辩其涵义存在较大k 别。民法一i 二的抗辩权只是广义的、诉讼上的抗辩的一个方面。广义的、诉讼上的 抗辩是指，被告陈述应由自己负担举证责任的事实并以此与原告主张的法律效求 或权利关系相争。诉讼上的抗辩可以分为两类：其是，否认对方所主张权利的 狗馓存续；其二是，虽承认对方所主张的权利有效存续。但提出一定的事实拒绝 给付或对给付的内容加以限制。前者即是狭义的诉讼上的抗辩。该抗辩的目的是： 否定对方已享有所主张的权利，或者主张对方的权利已经消灭。故又可再细分为 两种情形，权利障碍之抗辩和权利毁灭之抗辩。后者即是民法上的、或称之为实 体法上的抗辩权。狭义的诉讼上的抗辩，其效力可足以否定对方请求权的存在。 所以在诉讼进行中，即使当事人未提出抗辩，法院也应审查事实，如果认为有抗 辩事由存在，须依职权作出有利于相关当事人的判决。而民法上的抗辫权，其效 力仅在于对抗已存在之请求权。抗辩权的持有人可自由决定是否行使其抗辩权。 若被告在诉讼上主张其抗辩权时，法院即有予以审查之义务。 另外，虽然抗辩权和形成权有些相类似的地方，也有学者认为抗辩权是一利 特殊的形成权7 ，但是抗辩权和真正的形成权又是有区别的8 。抗辩权是防御性的 权利，一般只能消极地被动行使；形成权却无此特征，完全可以积极地主动行使。 抗辩权既然只能阻却或限制对方的请求权而并非是使对方请求权完全不存在，那 么对方就有再次主张请求权的可能，而只要抗辫原因依然存在，抗辩权就可以再 次行使。而形成权既然是通过自己的行为单方面确定地改变与他人之间的法律关 系的权利，这种权利就只能是种一次性的权利，一经行使便不得反悔，否则相对 人将无所适从。 第二节、检索抗辫权的历史溯源 检索抗辩权又称先诉抗辩权，它通常是指保证人在债权人未就主债务人之财 产强制执行并无效果前可以拒绝债权人要求其履行保证债务的权利。所以，检索 抗辩权是一种实体法上的、暂时的抗辩权。出于在现代大陆法系各个国家和地区 所建立的检索抗辩权制度中，保证人可抗辩的内容除“先诉”外，还订“先催告”、 “先执行”；另外，可引致强制执行的方式除诉讼外还有仲裁。所以，严格来 说，先诉抗辩权一词其涵盖性不如检索抗辩权，r 本、我国澳门特别行政区的【屯 法典即用的是检索抗辩权之表述。本文采检索抗辩权之表述。 在古罗马法，山于过分强调债权人的利益，起初并未承认保证人- u 享有榆索 抗辩权。罗马古时最早的保证为“允诺保证”，它以“要式口约”方式设立，j i 格式非常，“格。这利t 保证仅适用于罗马市民，外围人不能援用。后米移居罗马的 纠、囡人不断增多，产生了适用于非市民的“诚意允诺保证”。它同样以“要式1 约”的方式设立。“诚意允诺保证”开始只适用于非市民，后来罗马市民办u j 采 1 。山于上述两种保证须和主契约同时订立，主债务也只限于用要式口约成立的， 保证人死i = 二即成为无保证的债权，时效期很短，保证人有数人时，并不负连带贞 任，若其中有无力清偿的，债权人就不能获得全部的清偿，这些均对债权人不利。 因此在法学进步以后，法学家对保证又作了改革，从而又产生了“诚意负责保证”。 在“诚意负责保证”，就债权人和保证人之间的关系而占，债权人受“要式ii 约 诉”的保护，保证人的义务并不以主债务期满后两年为限；债权人可直接要求保 证人偿还，无须先向主债务人诉追；保证人死亡，保证债务作为负债而移转于其 继承人。在法学昌明时期，保证人和主债务入对债权人的关系，额似共同连带债 务人，若债权人对主债务人或保证人中之一人起诉时，经过“证讼”，其余各人 即免于负责。所以即使主债务人尚有相当的支付能力，但只要保证人的财产状况 更优于主债务人，债权人为确保其债权实现，一般仍会先对最具偿债能力的保证 人起诉。这种做法显然过分加重了保证人的责任，既有失公允，又影响了信贷的 发展。基于此，罗马法学家为匡正“诚意负责保证”的不公，设想出了各种方法 以使债权人首先控告主债务人，在主债务人不能全部给付时，始由保证人负补偿 责任。其方法如下： 首先是保证人被诉时，与债权人约定利用委任制度，委托债权人为受任人向 主债务人起诉而承担所有的风险和损失。这样债权人便获得两个诉权，在原诉权 外，又增加了委任诉，这种于己无损而于保证人有利之举，债权人自愿意接受。 日后如债权人未能从主债务人处获得全部清偿时，即可基于委任关系向保证人追 偿其余额和蒙受的损失。这样，保证人仅于主债务人无力清偿时始对债权人承担 责任了。 其次是损失保证。即当事人约定保证人仅限于在主债务人不为清偿或不为全 部清偿时始对债权人代负履行之责。因此，其保证债务乃为附条件的债务，债权 人必须先向主债务人诉追，并在强制执行而无效果或仍不足时，始能向保证人索 偿。 再次是保证人和债权人约定，债权人应先起诉主债务人，保证人则抛弃固“证 讼”而消灭诉权的利益。这样在债权人依约先诉主债务人而无效，再对保证人起 诉时，该保证人也应信守特约，不得提出诉权已消灭的抗辩。但“证讼”更改债 的效力，起到消灭诉权的作用，此乃法律的强制规定，非当事人得以改变，只是 凶为特约的内容公平合理，大法官遂承认其效力，且相沿成习。到后来当事人虽 没有这项特约，只要没有相反的证明，亦推定其有此项特约m 。 此后，优帝明令改革，废除“证讼”更改债的效力。优士丁尼第一次赋予手日 保人以“脱责照顾( b e n e 五c i 啪e x c u s s i o n i s ) ”，根据这种照顾，被诉的担保人i u 以向债权人提出抗辩，让他先去找主债务人。担保人此前因与债权人问的特约或 推定特约而享有的先诉抗辩变成了一种法定抗辩，检索抗辩权制度山此确立。这 时，担保人的债务不再完全同主债务人的债务相同。从而使保证“真正取得了它 现有的附加行为的特点”。 第三节、检索抗辩权的特征及其法理依据 一、检索抗辩权的特征 检索抗辩权是一种实体法上的、暂时的抗辩权，它专属于保证法律关系中的 保证人享有。检索抗辩权主要有如下特征： l 、 检索抗辩权权利行使上的被动性 检索抗辩权作为一种实体法上的抗辩权，同样是对给付请求权的反对权。因 6 而它具有抗辩权的共性叔利行使上的被动性。即：检索抗辩权通常不能主动 行使，只有当债权人提起给付请求权后作为一种防御的手段，保证人才可以主 张自己的检索抗辩权。如果债权人不对保证人提起给付请求权，保证人的检索抗 辩权就将无从行使。 但是，正所谓“真理再向前一步便是谬误”，一味过分强调检索抗辩权的被 动性，将有违民法诚实信用的基本原则，损及保证人理应可以享有的顺序利益。 关于此问题将在下文“第二章、第四节、检索抗辩权被动性修正”部分作专门的 探讨。 2 、检索抗辩权权利主体上的专属性 如前文所述，检索抗辩权制度的确立，是为了赋予并保障保证人相对于主 债务人的顺序利益。所谓“顺序利益”，是指主债务人之责任财产在法律上已被 尽索或己不能被索偿或索偿非常困难时，债权人债权之全部或部分尚未被满足， 此时保证人方负补充清偿责任。顺序利益构成了检索抗辩权的利益基础。由于此 种顺序利益仅由保证人独享，连带债务人或其他共同债务人并无此顺序利益。所 以检索抗辩权在权利主体上也就只能专属于保证入。其他主体，既不能享有，也 不能援用。 检索抗辩权在权利主体上专属于保证人，这一点应没有疑问。有疑问的是： 检索抗辩权的行使对象是否仅限于所保证债务之债权人? 对于债权人的代位权 人( 超过自己份额承担保证责任的共同保证人) ，保证人是否也可以行使检索抗 辩权? 保证人的顺序利益是否仅对于主债务人而享有? 对于为同一之债提供物 保的笳三人，保证人是否也可以享有顺序利益? 对这些问题的研究目前尚显得较 为薄弱。本文将在“第三章、检索抗辩权的扩展”部分作专门的探讨。 3 、检索抗辩权权利功能上的阻却性 检索抗辩权与狭义的、诉讼上的抗辩不同，它属于实体法上的抗辩权。狭 义的、诉讼上的抗辩，分为权利发生的抗辩和权利存续的抗辩。其目的都是要否 定对方所主张的权利的有效存在。检索抗辩权作为实体法上的抗辩权，其功能并 不在于否认对方所主张权利的有效存在，而是在于阻止该权利的即时实施。检索 抗辩权行使后，对方的给付请求权依然存在，并可再次提起，给付请求权的内容 也不会受到影响。只是在抗辩原因1 2 消除前，该给付请求权不能被强制执行而已。 4 、检索抗辩权权利期限上的暂时性 检索抗辩权属于实体法上的、阻止请求权的抗辩权。阻止请求权的抗辩权， 因抗辩原因的不同，可分为永久的抗辩权和暂时的抗辩权。时效抗辩权中的抗辩 原因时效已满一经发生，即不可能消除。所以时效抗辩权是永久性的。 而检索抗辩权的抗辩原因保证人享有顺序利益的相对人，如主债务人，尚存 可供执行之清偿能力则是可能发生变化的，如主债务人破产、尽索主债务人 后尚不能完全满足债权人之债权、主债务人去向不明等。一旦抗辩原因消除，检 索抗辩权也随之丧失。所以检索抗辩权具有暂时性。 不过，根据中国目前的法律法规，在一种非常特别的情形下，检索抗辩权 有可能变成间接的永久抗辩权。保证人在明知主债务已过诉讼时效的情况下若仍 对其进行保证，根据中国的司法解释，保证人将不能援用主债务人的时效抗辩权 对抗债权人的给付请求。但是如果保证人负担的是一般保证责任，则将不得剥夺 其检索抗辩权。这样，债权人对保证人的给付请求将受阻于保证人的检索抗辩权， 而债权对主债务人的给付请求又永久受腿于主债务人的时效抗辩，检索抗辩权就 可能变成一种间接的永久抗辩权。 二、检索抗辩权的法理依据 自罗马法确立检索抗辩权制度以来，它之所以被大陆法系国家普遍接受并一 直延续至今，其重要原因在于检索抗辩权有其存续的法理依据。 1 、法公平正义之理念 在保证契约的直接当事人保证人与债权人之间，保证人承担的保证债务具有 无偿性的的特点。在保证人与保证契约的间接当事人主债务人之问，保证人提供 保证或是因受主债务人之委托，或是属于无因管理。保证人若是因受托而出保， 即使保证人与主债务人间可能会作出一定的利益安排，但保证人承担保证债务的 风险远甚于从主债务人处可能获得的回报，更何况保证人出保很多情况下是对主 债务人的赠与，根本就没有回报。若保证人出保属于无因管理，那么保证人在履 行保证债务后虽然通常可以向主债务人追偿，但是无因管理情形下的追偿最多也 就是弥补或在一定程度上弥补保证人因履行保证债务而遭受的损失，保证人绝对 不会因此而获益。换言之，无论何种情形，保证人提供保证固然增强了债权人债 权获偿的安全系数，对主债务人也是有益无害，但对保证人自身丽言几乎总是得 不偿失。在保证法律关系中，保证人成了最容易受伤的人。 保证制度的初衷及其核心价值无疑是要加强债权安全，保障债权人利益。但 诚如先哲所言，法是“善良和公正的技艺”，1 3 在保证的法律结构中，若对保证 人的利益保护不给以必要的、合理的公平关照，保证制度将失去其独立存在的价 值。所以，在保证制度中，如何做到既能保障债权人利益，又可协调平衡好债权 人、保证人以及主债务人间的利益关系，或者说，如何在保证制度中体现公平币 义，这是法学家们必须解决的问题。检索抗辩权的设置，便是通过法律实践和理 性思考所找到的最佳方案：在债权人未向主债务人追索而向保证人请求给付时， 保证人有权拒绝；当债权人就主债务人之财产强制执行而债权尚未获满足时，保 证人应付代偿责任。这样，既不损及保证制度加强债权安全的核心价值，又合理 维护了保证人利益，并且也未额外增加主债务人负担，三者利益兼顾，精巧体现 了公平正义的法之理念。可见，捡索抗辩权是“公平正义之理念在保证制度中的 产物”。1 4 2 、保证债务之补充性与独立性 保证债务的补充性是指，于主债务人不履行债务时、或虽经主债务人履行但 债权人之债权并未获得完全满足时，保证人始负补充履行之责。有学者认为，保 证债务以有补充性为原则，补充性非保证债务之必具要件，在连带保证，保证债 务作为例外不具有补充性”。但是，即使是连带保证，保证债务亦不失其补充性 ”，只是相对于一般保证而言，保证债务的补充性较弱而已。在连带保证，保证 债务的履行期同样是在主债务履行期届满后才到来，至少在形式上，保证债务刘 主债仍是起补充作用。保证债务的补充性，决定了保证人享有相对于主债务人的 顺序利益，即在满足债权人债权的次序上，应先尽索主债务人之财产，其不足部 分再由保证人后来填补。保证债务的补充性构成检索抗辩权的利益基础。 保证债务的独立性是指，保证债务虽从属于主债务，但并非主债务的一部分， 在相当程度上有其独立的法律存在形式。保证债务的相对独立性，决定了保证人 在保证法律关系中享有专属于自己的权利，而不受主债务人权利的影响和限制。 保证债务的独立性构成检索抗辩权独立于主债务人权利之外并专属于保证人的 前提条件。“ 9 第二章检索抗辩权的行使 第一节检索抗辩权的行使要件 检索抗辩权是“公平正义之理念在保证制度中的产物”。1 8 检索抗辩权制度的 确立，在不削弱债权人债权获偿保障的同时，使得保证人享有了相对于主债务人 的实质性的顺序利益，精巧地平衡了债权人、保证人以及主债务人三者间的利益 关系。但是，保证制度的初衷及其核心价值终究是要加强债权安全，保障债权人 利益。所以，保证人的检索抗辩权不能过度膨胀，应当受到一定的条件限制。 一、保证人未放弃检索抗辩权 检索抗辩权既为保证人之权利，则保证人自然可以根据自己的判断，决定如 何取舍。保证人的检索抗辩权的取舍，有两个时间选择：其一是订立保证契约时； 其二是在订立保证契约后至被要求承担保证责任时。检索抗辩权保留后可以放 弃，但是一经放弃则不得主张恢复行使。 现代大陆法系诸国，基本上都承认保证人的检索抗辩权，并且一般都将保证 人享有检索抗辩权的一般保证作为原则，将保证人无检索抗辩权的连带保证相! 为 例外。也就是说，在保证契约中只要保证人未明示放弃，即推定保证人享有检索 抗辩权。债权人向保证人提出给付请求时，保证人行使检索抗辩权的前提便是在 保证契约中未作明示放弃。 保证人在保证契约中保留的检索抗辩权，在保证债务存续期间仍可以一定方 式放弃。如果保证人在保证契约签订后以一定方式放弃所享有的检索抗辩权，那 么当债权人提出给付请求时，保证人就不能主张恢复行使了。至于放弃的方式， 各国的规定大多未作限制。法国民法典第2 0 2 1 条规定：“仅在债务人不履行其债 务时保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人的财产进行追索，但如 保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人与债务人负有连带责任时，不在此限。于 此情形，保证人承担义务的效果，应适用对连带债务所定之规则。”德国民法 典第7 7 3 条规定“保证人放弃抗辩权的”，检索抗辩权消灭。”我国澳门特别行 政区民法典第6 3 6 条规定：“( 上述防御方法之排除) 在下列任一情况下，保证人 不得援用以上各条规定中之防御方法：a ) 已放弃检索抗辩权，尤其已承担主支付 人之债务；b ) 因于保证设定后发生之事实，而不能在澳门对债务人或担保物之物 主提起诉讼或执行之诉。”2 1 澳门特别行政区民法典第6 3 6 条特别强调，在保证 人实际履行，即“已承担主支付人之债务”的情形下，检索抗辩权将被排除而不 0 得援用。 二、主债务人未经强制执行 检索抗辩权制度的设立，是为了在不削弱债权人债权获偿保障的同时，赋予 保证人相对于主债务人的顺序利益。在尽索主债务人财产后，若债权人之债权尚 不能被完全满足的，则由保证人补充清偿。如果主债务入己被强制执行，则无论 执行的效果是否能使债权人之债权获得完全满足，保证人都再无主张检索抗辩权 之余地。因为，强制执行后，若债权人之债权已获完全满足，则主债消灭，作为 从债的保证债务亦随之消灭，债权人不能再对保证人提出给付请求，保证人办无 主张检索抗辩权的可能。强制执行后，如果债权人之债权并未获得完全满足，保 证人的检索抗辩权将失去行使的必要。因为强制执行后，可以认为主债务人已无 可供清偿之财产，保证人的顺序利益亦无主张的意义。虽然主债务人的财产状况 在强制执行后可能会改善，但在此情形下若仍允许保证入主张检索抗辩权，则对 债权人而言，不免过于苛刻，有违保证制度加强债权安全、保障债权人利益的核 心价值观。所以，就所保证之债务，主债务人未被强制执行，是保证人现实 i 使 检索抗辩权的的另一要件。 需要注意的是，此处之执行应是仅指为使主债务人履行保证人所保证之债务 而启动之执行，而非此外之任何执行。主债务人对债权人可能负有复数之不同种 类之债务。对于异质债务，债权人显然不能用彼债务的强制执行无效果来对抗此 债务保证人的检索抗辩权。否则对保证人而言，不免有失公允。 三、主债务人未进入破产程序 一般来说，主债务人一旦进入破产程序，则对属于该主债务人破产财团内的 财产不得启动新的执行程序，已启动的执行程序亦将被停止。破产人之债权人所 申报的所有破产债权，将被按照一个确定的比例予以偿付。但是，一方面，破产 程序经常会旷日持久，难以在短时间内了结：另一方面，通过破产程序能够获得 的偿还通常也是微不足道的。在主债务人进入破产程序的情况下，保证人的顺序 利益几无实际价值。所以，在主债务人进入破产程序后，保证人的检索抗辩权应 受到限制。否则无异于鼓励保证人额已拖延。当然，破产宣告如果被因故撤销， 则保证人可恢复行使检索抗辩权。” 债权人就其附保证之债权对主债务人之财产享有抵押、质押或留霄等于日保物 权时，主债务人即使进入破产程序，保证人依然可行使其检索抗辩权。因为债权 人享有担保物权之主债务人之财产虽会被纳入破产财团，但就该等财产债权人依 然可启动或继续执行程序，并从中优先受偿。显然，保证人的顺序利益此时仍有 其实际价值。 德国民法典第7 7 3 条规定，“对主债务人的财产开始破产程序的”，检索抗辩 权消灭，但是，“如果债权人能够从对主债务人有质权或者留置权的动产取得清 偿时”，允许保证人有检索抗辩权。为了确保债权人的利益，第7 7 3 条又援引了 第7 7 2 条对保证人在此情形下的检索抗辩权作了例外规定，即：“债权人就另一 债权也有对物的这种权利的，仅在这两项债权均可以由物的价值取得清偿时”保 证人始可主张检索抗辩权。需要引起注意的是，虽然根据德国破产法第5 0 条的 规定，“对于破产财团中的财产享有质权、抵押或者法定抵押权的债权人，有权 依照本法的规定就主债权、利息和费用从担保物中优先受偿”，也就是说，无 论是动产的质权，还是不动产的抵押权，在担保人破产的情形下，担保物权人都 可就担保物优先受偿，但是根据德国民法典第7 7 3 条，只有当债权人对主债务人 的动产上享有质权或留置权时，保证人方可继续行使其检索抗辩权，债权人对主 债务人的财产享有抵押权的情形则是被排除在外的。这是德国民法典的特别之处 2 4 h 本民法典的情形有所不同。它同时规定了保证人的催告抗辩权和检索抗辩 权。第四百五十二条：债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求其先向主 债务人进行催告。但主债务人受破产宣告或去向不明时，不在此限。第四百五十 三条，虽于债权人依前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人 有清偿资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行。”比较上述 两条，我们可以发现，主债务人破产只是催告抗辩权的消极要件，却并不影响保 证人的检索抗辩权。其原因也许证在于，即使主债务人进入破产程序，若债权人 在破产财团的特定财产上享有足够的担保物权，则保证人仍然可以“证明主债务 人有清偿资力且容易执行”，所以仍然可以主张检索抗辩权。 四、主债务人有可执行之财产 保证人未放弃检索抗辩权、主债务人未经强制执行、主债务人未进入破产程 序，这些都是保证人行使检索抗辩权逻辑上的必备要件。检索抗辩权制度虽然主 要是为保证人利益而设，但它同样不能无视保证制度加强债权安全、保障债权人 利益的核心价值。所以，对于检索抗辩权之行使，除了在理论逻辑之外，在实际 可操作性上也须设置一定的条件限制：主债务人有可供执行且便于执行之财产。 首先，须主债务人有可供执行之财产。保证人行使检索抗辩权时，主债务人 2 是否尚有可供执行之财产，至关重要。根据“谁主张、谁举证”的原则，保证 人欲行使检索抗辩权，通常应当证明主债务人尚有可供执行的财产。法国民法典 第2 0 2 3 条规定，保证人行使检索抗辩权的，“应当向债权人指示主债务人的财 产”。2 6 日本民法典第4 5 3 条规定，“( 检索的抗辩权) t 虽于债权人依前条规定对 主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债权 人应先就主债务人的财产予以执行。”27 德国民法典则将举证责任分配给了债权 人。根据第7 7 3 条，“可以认定对主债务人的财产进行强制执行仍不足以清偿债 权人的”，2 8 保证人的检索抗辩权消灭。也就是说，推定主债务人有可供执行之 财产，保证人当然可行使检索抗辩权，债权人欲否定保证人的检索抗辩权则需证 明主债务人无足够清偿之财产。 一个颇具争议的问题是，主债务人财产状况的标准问题。即：主债务人的财 产状况是须足以清偿全部债务还是能部分清偿即可? 法国民法典在第2 0 2 l 条规定了保证人的检索抗辩权届，在第2 0 2 3 条又规 定，“要求首先向主债务人追索债务的保证人，应当向债权人指示主债务人的则 产并且为债权人进行追索垫付足够的款项。”2 9 对于作为检索抗辩权行使要件的 主债务人的财产，不需要“考虑是什么样的财产，也不考虑这些财产是否能确保 债权人得到全部清偿，只要其能清偿相当大的一部分债务。”也就是说，法国 采取的是一部清偿标准，但保证人负有指示义务和为“债权人进行追索垫付足够 的款项”的义务。 德国民法典第7 7 3 条第( 1 ) 款规定，“可以认定对主债务人的财产进行强制 执行仍不足以清偿债权人的”，保证人的检索抗辩权消灭。显然，德国民法典采 取的是全部清偿标准，但是，它同时将举证责任分配给了债权人，即：推定主侦 务人有可供执行之财产，保证人当然可行使检索抗辩权，债权人欲否定保证人的 检索抗辩权则需证明主债务人无足够清偿之财产。另外，德国民法典第7 7 3 条第 ( 2 ) 款对全部清偿标准规定了一个例外，“如果债权人能够从对主债务人有质权 或者留置权的动产取得清偿时，允许有抗辩权”。3 1 由此可见，德国民法典在主 债务人财产标准问题上，采取的是以全部清偿为原则、以一部清偿为例外的混合 原则。 日本民法典第四百五十三条规定，“虽于债权人依前条规定对主债务人进行 催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债权人应先就主债 务人的财产予以执行。”3 2 就主债务人有“清偿资力”是指部清偿的资力还是 指全部清偿的资力，日本的理论和司法实践存有分歧。“依日本学者通说，须保 证认证明主债务人有为债务全部清偿之资力，盖以一部清偿原则上非依债务之本 旨之清偿，此时若许为检索之抗辩，则将强债权人为一部清偿之受领也。”但在 日本的判例上，“则以在债权之对比上有交易上相当额之清偿资力为已足”3 3 采全部清偿标准者其立法理由也许是：“不论给付为可分还是不可分，因 为部分清偿常常违背债的本旨，不符合债的内容”，3 4 所以“依一般原则债权人 无受一部清偿之义务”但是，全部清偿标准，对于保证人而言，未免过于苛 刻。通常，债权人转向保证人索偿时，都是因为主债务人财产状况已经恶化，不 足以清偿全部债务。否则，债权人无需舍近求远，故意找保证人索偿。所以，若 要求主债务人财产状况须达到全部清偿标准，则无异于变相剥夺保证人的检索抗 辩权。虽然，保证债务的内涵究竟为与原债务相同内容的替代履行还是原债务不 能履行后的赔偿责任，就此问题看法并不一致。但是，一个不能否认的事实是， 除了金钱之债外，一般情况下，保证债务都是以承担赔偿责任的方式来履行的。 就与原债务相同内容的替代履行来说，一次全部清偿或是各部分次清偿对债权人 利害关系甚大；但就金钱赔偿来说，并无实质差别。所以并没有采取全部清偿标 准的必要。当然，作为一种平衡，不妨可在采一部清偿标准的同时，课以保证人 对主债务人清偿能力的证明义务和垫付执行费用的义务。 其次，主债务人之财产须便于执行。主债务人及其财产未因居所、住所或营 业场所的变更而下落不明或变得难以执行。在下落不明的情形下，对主债务人则 产的执行显然是非常困难的，所以保证人行使检索抗辫权应当被禁止。至于其他 情形下，何谓“难以执行”，则将取决于法官根据实际情况所作出的自由裁量， 在实践中很难有统一的明确标准。通常会将主债务人不在境内的情形认定为难以 执行，从而禁止保证人行使检索抗辩权。 有疑问的是，如果在保证契约订立之前或订立之时，对主债务人财产进行执 行已经处于非常困难或几无可能的状态，而债权人和保证人仍订立了一个一般保 证契约。此时究竟应视为债权人放弃对保证人检索抗辩权的抗辩昵? 还是应视为 前述难以执行之状态在债权人向保证人索偿时若仍未改善则保证人将放弃检索 抗辩权呢? 有学者认为，对此情形应采前一种理解，即：若难以执行之状态在保 证契约订立之前或订立之时已存在，则即使该状态持续至债权人向保证人索偿之 时，债权人亦不得以此为由对保证人的检索抗辩权提出抗辩”。此种观点值得商 榷。姑且不论保证契约签订时债权人是否已明知该难以执行之状态，就检索抗辩 权制度的本意来说，它只是要在合理的范围和限度内赋予保证人相对于主债务人 的顺序利益在对债权人债权获偿不造成实质影响的同时，使保证人享有某种 程序上的利益。既然债权人向保证人索偿时，对主债务人的执行已非常困难 不论该状态始于何时那么保证人就不可再行使检索抗辩权。否则，将实质上 损及保证制度加强债权安全、保障债权人利益的核心价值。 4 第二节、检索抗辩权的行使期限 检索抗辩权是对给付请求权的反对权，它具有抗辩权的共性权利行使上 的被动性，即：检索抗辩权通常不能主动行使，只有当债权人提起给付请求权后， 作为一种防御的手段，保证人才可以主张自己的检索抗辩权。由此可知，行使检 索抗辩权时间上的起点是主债务履行期限届满后、债权人向保证人提出给付请求 时。那么，在主债务履行期限届满、债权人向保证人提出给付请求后，在保证债 务的时效期阀内，保证人是否可以随时行使检索抗辩权呢? 回答应当是否定的。 首先，主债务履行期限届满、债权人向保证人提出给付请求后，如果保证人 未行使检索抗辩权，在未就主债务人财产先行执行的情况下，清偿了自己所负的 保证债务。那么，此时由于保证人的清偿，债权人与主债务人间的被保证之债、 债权人与保证人间的保证之债都己随之消灭。债权人对保证人的给付请求权、保 证人对债权人的检索抗辩权都已不复存在。保证人的清偿行为在事实上使检索抗 辩权归于消灭。 其次，主债务履行期限届满、债权人向保证人提出给付请求后，如果债权人 与保证人就保证之债进入诉讼或仲裁程序，那么，此时保证人检索抗辩权的行使 在时问上应符合诉讼或仲裁程序的要求。法国的要求是，检索抗辩权必须在诉讼 中对实体问题作答辩之前提出。3 7 我国台湾地区的规定是，审判上行使检索抗辩 权，得于第二审辩论终结前为之。“ 第三节、检索抗辩权的行使效力 保证人检索抗辩权的行使，会发生下述效力。 首先，检索抗辩权作为债权人给付请求权的反对权，具有防御性和阻却性。 保证人行使检索抗辩权可使债权人的履行请求受阻，在债权人就主债务人财产强 制执行前，保证人可暂时不用履行保证债务，也不负履行迟延的责任。检索抗辩 权的阻却性还体现在，保证人行使检索抗辩权后，在债权人就主债务人财产强制 执行前，债权人不得以其对保证人的保证债权抵消对保证人所负的债务。在债权 人向保证人提出给付请求之前，因为保证人享有检索抗辩权所生之期限利益，前 述之抵消债权人当然不可主张。在债权人向保证人提出给付请求之后，如果保证 人有效放弃检索抗辩权，则债权人可依法主张抵消。如果保证人行使检索抗辩权， 则债权人可能享有的抵消权将被受阻直至债权人就主债务人财产强制执行。 其次，保证人行使检索抗辩权后，通蜕认为将引致债权人负有向丰债务人检 索的义务。对此问题，学说上及立法上有两种不同的见解。持肯定说者认为，债 权人负有向主债务人行使权利的义务，如果困债权人不行使或怠于行使其权利而 致保证人陷于不利地位的，保证人可相应地从债权人处获得赔偿或被免除责任。 法国、奥地利、日本和我国澳门特别行政区均采肯定说，但又有细微的差别。其 中，法国和奥地利为赔偿主义，日本和我国澳门特别行政区为免责主义。法国民 法典第2 0 2 4 条规定。保证人有效行使检索抗辩权后，“债权人如不进行追索，在 此后主债务人发生无支付能力的情况下，应在保证人已为其指示的财产限度内， 对保证人承担主债务人无支付能力的责任。”3 9 奥地利民法典第1 3 6 4 条规定了 相似的内容。日本民法典第4 5 5 条规定，保证人行使催告抗辩权和检索抗辩权后， 如果“债权人怠为催告或执行，其后未能由主债务人处得到全部清偿时，保证人 于债权人倘及时催告或执行即可得到清偿的限度内，免其义务。”4 0 我国澳门特 别行政区民法典第6 3 4 条规定，“即使已尽索债务人之所有财产，如保证人证明 系因债权人之过错导致债权未获满足，则保证人亦可拒绝履行债务。”4 1 肯定说 为多数说。持否定说者则认为，债权人依保证契约惟取得权利而不负义务，其刈 于主债务人行使权利与否，为其自由。如认为债权人有此义务，则将使保证效力 薄弱而发生种种之纠纷。德国和我国台湾地区采否定说。4 2 第四节、检索抗辩权被动性修正 如前所述，检索抗辩权是对给付请求权的反对权，它具有抗辩权的共性 权利行使上的被动性。检索抗辩权通常不能主动行使，只有当债权人提起给付请 求权后，作为一种防御的手段，保证人才可以主张自己的检索抗辩权。如果债权 人不对保证人提起给付请求权，保证人的检索抗辩权就将无从行使。保证人对j 二 债务人的顺序利益是检索抗辩权的利益基础。但是一味强调检索抗辩权的被动 性，却也并不妥当。 在主债务履行期届满之前，债权人有充分的自由根据自己的判断决定何时如 何向主债务人行使债权。保证人要做的或者说可以做的，应是在可能的范围内协 助债权人实现债权，督促主债务人履行债务。保证人不能主动干涉债权人在实现 债权方面的自由，保证人单方的言行不应成为此后减免其保证债务的根据和理 由。从另一个角度看，保证是债权人与保证人间一个附停止条件的合同，其条件 即是：主债务人在债务履行期届满之时尚未完全履行其债务。作为合同当事人的 保证人，在债务履行期届满之前不应故意阻止条件的成就。 但是，在债务履行期已届满且主债务人未完全履行其债务保证合同条件 已经成就的情形下，再味强调被动性，对保证人将有失公允。此时即使债权人 未要求保证人履行保证债务，保证人也应可以主动向债权人提供主债务人的财产 6 信息，要求债权人积极采取行动向主债务人索偿。如果债权人无视保证人提供的 真实有效的信息怠于向主债务人索偿，则债权人应承担相应后果，保证人可被适 当免责。否则，主动权永远在债权人手中，保证人的检索抗辩权的价值将被架空， 在相当程度上将失去其存在的意义。 澳门特别行政区民法典第六百三十四条规定，“( 检索抗辩权) 一、债权人已 尽索债务人之所有财产而未能满足其债权时，保证人无权拒绝履行债务。二、即 使已尽索债