（刑法学专业论文）论垄断行为的刑事责任.pdf

摘要 本文旨在论证垄断行为的刑事责任问题，着重就如何在刑法中规定垄 断行为刑事责任提出自己的见解，以期能为相关立法提供参考文章分为 导言和正文，共五个部分，约4 5 0 0 0 字。 导言部分介绍我国反垄断立法的进展情况，指出我国立法在垄断行为 刑事责任方面规定的缺失以及相关理论研究的不足，并据此明确了本文的 研究目的、研究思路与研究方法。 第部分对垄断的基本理论范畴进行梳理和界定，明确本文的研究对 象是垄断行为而非垄断结构或状态在实证分析的基础上，将适宜规定刑 事责任的垄断行为的范围确定为经济垄断行为，并概括为三大类：垄断协 议行为、滥用市场支配地位行为和经营者过度集中的行为。 第二部分考察不同国家和地区关于垄断行为刑事责任的立法情况。在 对美国、日本、我国台湾地区等的比较分析中总结域外垄断行为刑法规制 的可借鉴之处，包括刑事化的垄断行为的限定、刑罚的选择、刑罚对其他 制裁措施的保障、鼓励揭发垄断的相关政策的可行性等。 第三部分将目光由国外转向国内，一方面仔细分析我国经济垄断的现 实状况，另一方面则对现有的保护竞争的法律规范进行梳理、评价，据此 阐释进行系统的反垄断立法的必要性。继而，文章从垄断行为的社会危害 性出发，深入研究垄断行为的刑事可罚性，揭示垄断行为受刑法规制的必 要性和可行性 第四部分关注我国垄断行为刑事责任的立法构架i 司题，是本文的核心 所在。作者对此提出几点设想：1 立法模式。垄断行为刑事责任的相关条 款可在饭垄断法中作宣示性规定，而对( ( 反垄断法所涉之垄断犯罪 的具体规定应当通过刑法修正案的形式来完成，刑事制裁规范最终规定于 ( 刑法2 2 3 条之后，以增加绦一的形式来进行规定在此过程中，须 保证( ( 刑法修正案的立法权主体为全国人民代表大会。2 刑罚配置。首 先，垄断犯罪属于经济犯罪的范畴，应规定垄断犯罪的单位犯罪主体，适 用刑法2 3 1 条关于刑法分则第三章第八节所有条文单位犯罪的总体规 定，适用双罚制；其次，在具体条文的制定中，应多适用罚金刑，并适当 适用短期自由刑：最后，在刑法修正案规定垄断犯罪中规定以下三种资格 刑：一是规定剥夺荣誉称号。垄断者的荣誉权能够带来经济利益，如铣 质产品”“质量信得过单位”之类的荣誉，对荣誉的剥夺能够预防犯罪的 发生；二是限制垄断者的经营行为，如对其投资的范围、对象以及规模进 行限制；三是对垄断者的职业禁止，即对实施垄断的个人或单位，剥夺其 从事该行业的资格3 条文设计。应针对三种典型的垄断行为分别规定不 同的罪名，并采用叙明罪状表述垄断行为的罪刑规范，使罪与非罪、此罪 与彼罪的界限更容易掌握。垄断行为刑事责任的法律条款设计可参考以下 方案： ( 1 ) 在刑法第二百二十三条后增加一条，作为第二百二十三条之一： “具有竞争关系的经营者，达成并实施垄断协议的，排除，限制竞争，造 成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处上一年度 销售额的1 以上1 0 以下的罚金或违法所得或造成损失两倍以下罚金， 并没收违法所得，后果特别严重的，处三年以下有期徒刑，并处或单处上 一年度销售额的1 0 以上3 0 以下的罚金或违法所得或造成损失五倍以 下罚金，并没收违法所得；刑事处罚期间经营者投资经营的范围及规模不 得变化；尚未实施垄断协议的，可免于刑事处罚；累犯限制经营者或其主 要责任人员的从业资格” ( 2 ) 在刑法第二百二十三条之一后增加一条，作为第二百二十三条 之二：违法滥用市场支配地位，实质性的排除、限制竞争，情节严重的， 处二年以下有期徒刑或拘役或处上一年度销售额的1 以上1 0 以下的罚 金或违法所得或造成损失两倍以下罚金，并没收违法所得，并处或单处剥 夺其享有的相关荣誉或从事该行业资格或限制其经营行为；情节特别严重 的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得或造成损失五倍以 下罚金，并没收违法所得并处或单处剥夺其享有的相关荣誉或从事该行 业资格或限制其经营行为” ( 3 ) 在刑法第二百二十三条之二后增加一条，作为第二百二十三条 之三：“经营者违法过度集中，排除、限制竞争，经反垄断主管机关责令 停止实施集中或者责令限期处分股份、资产，转让营业已及采取其他措施 恢复到经营者集中前的状态，逾期未执行反垄断主管机关决定，情节严重 的，处二年以下有期徒刑或拘役或罚金，并处或单处剥夺其享有的相关荣 誉或从事该行业资格或限制其经营行为。” a b s t r a c t 1 1 1 el e g i s l a t i o no ft h ea d d - b u s tl a wi no u rc o u n t n ji sg o i n gt o d i s c l o s e b u to u rc r m i n 翻l a wh a v en ot h ec r i m i n a lp r o v i s i o nc o n c e m i n g t h ei i l e g a lm o n o p o l y b e f o r et h a t a u t h o rp u tf o r w a r dc r i m i n a ld a u s e s a b o u ti i l e g a im o n o p o l i e s 廿1 e o n 酬c a l m t h ep a p e rc o n s i s t so ff o u rp a r 皓 b e s k 如s st h ep r e l u d e a b o u t4 5 0 0 0w o r d s 1 1 1 ep r e l u d et oe x p l a i nt h ep u r p o s e t h em e a n i n ga n dm e t h o do f r e s e a r c hi nt h i sa l l j d e 1 1 伧f i r s tp a r tm a k ead e f i n 硒o no fm o n o p o l y t h e nd e f i n et h es c o p eo f i i l e g a im o n o p o l i e st h a ts h o u l di m p o s ec r i m i n a l i i a b i l i t y p a r tt w oi so nt h ec r i m i n a ir e g u l a d o no fi i l e g a lm o n o p o l i e si no t h e r c o u n t r i e sa n di t sr e f e r e n c ev a l u et oc h i n e s el e g i s l a 廿o n c r j m i n a i r e g u l a t i o no fi i l e g a im o n o p o l i e si na m e r i c a j a p a na n dt a i w a na r e a n a l y z e da n dt h e i rr e f e r e n c ev a l u ea r ec o n c l u d e d p a r tt h r e ec h a n g es t u d yd i r e c t i o nf r o ma b r o a dt od o m e s 比 a n a l y z e dt h ep r e s e n tc o n d i t i o no fi i l e g a lm o n o p o l i e sa n di e g i s l a t i o ni n c h i n a a n dd i s c u s s e dt h ei i l e g a lm o n o p o l yh a v e “i t s e l fv i o l a t i o no f c r i m i n a il a w t h e nn e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo fp u n i s h m e n tt h a ts h o u l d i m p o s eo ni l l e g a lm o n o p o l i e sa r ea n a l y z e d p a r tf o u ri so nt h es p e c u l a d o no fc r i m i n a ir e g u l a t i o no fi l l e g a l m o n o p o l i e si nc h i n a 1 1 1 ef i r s t , e n a c ta n db r i n gt h ec r i m i n a ir e g u l a t j o n i n t oa m e n d m e n to ft h ec r i m i 旧il a w 1 1 1 es e c o n d t h ec r i m i n a ir e g u l a 廿o n o fi l l e g a lm o n o p o l i e ss h o u l dp r e s c r i p ta p p r o p r i a t ep u n i s h m e r et h ee n d c o r l o r e t ed e s i g no fc r i m i n a lr e g u l 剞o no fi l k 亭g i a lm o n o p o l i e sb ed i s p a y 导言 任何理论研究都应当直面现实需求。随着我国市场经济体制的不断深 入，为市场主体营造一个更加公平、有序、健康的竞争环境成为当务之急。 我们知道，自由竞争机制是市场经济运作的核心和关键所在，而反垄断法 作为保护市场竞争、防止和制止垄断行为o 、维护市场秩序的基本法律制 度对维护和保障自由竞争机制的重要意义是不言而喻的。 近些年来，我国非常重视反垄断法的制定工作在1 9 9 4 年，反垄断 法就被纳入八届人大常委会的立法规划，至今已历经十几年的反复斟酌、 酝酿。2 0 0 6 年6 月7 日，温家宝总理主持召开国务院常务会议，讨论并原 则通过了中华人民共和国反垄断法( 草案) ，。并在2 0 0 6 年6 月2 4 日 召开的十届全国人大常委会第2 2 次会议上进行了首次审议，反垄断立法 工作更进了一步。其中，( ( 反垄断法( 草案涝4 9 条规定了“经营者实施垄 断行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是我国现行刑法。中并不 存在垄断行为刑事责任的规定，在这样的现实需要面前，开展与之相适应 的理论研究工作是刑法学人不能推卸的责任我们有必要对以下问题进行 深入的探讨：立法规定垄断行为的刑事责任的现实和理论依据是什么? 应 对哪些行为施加刑事制裁? 又应当如何对垄断行为的刑事责任作出具体 规定? 等等 本文缘起于这些追问，并试图作出妥当的回答。由于在各种法律制裁 手段中，刑事制裁最严厉、最具威慑力，因此就要求我们给予最充分的分 析和论证。本文拟运用刑法学及立法学的基本理论及原则，以比较分析、 文本分析等研究方法，厘清垄断行为刑事责任的相关理论问题，并就如何 具体_ 柏建提出设计方案，以期为相应立法提供参考 o 从法律的角度采说。垄断实际上是一个中性词，只有法律对其进行连法性判断之后，才有所谓的非法 垄断与合法垄断合法垄断是指法律所允许和保护的垄断因为这种合法垄断在各固的反垄断法中一般 不具有主要地位往往是以“适用除外条款”或“例外法”的形式加以确认，又称“反垄断法的适用除 外制度”与之相对，非法垄断是抽具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态因为 其历来舨垄断法规制的基本时象。反垄断法律研究过程中人们常常以垄断指代非法垄断这种情况，本 文亦然 o 奉丈以后涉及的法律文本一律使用简称有书名号的，删作为法律文本使用，无书名号的则作为法 律形式使用 0 这里指广义的刑法 1 第一部分关于垄断的基本理论范畴 一，垄断的涵义 垄断，是整个反垄断制度中最为核心的概念。我国很早就有关于“垄 断”的记载。如在( 孟子公孙丑中，有商贩“必求垄断而登之，以左 右望而罔市利”的说法，意即站在集市的高地上操纵贸易。毋而始于战国 直至清朝一直延续的“禁榷”制度，。则相当于现代意义上的国家垄断。 在西方现代语言中，用来表示“垄断”意义的词语，英文是m o n o p 0 1 y ，德 文是m o n o p o l ，法文是m o n o p o l e 。这些词都源于希腊文m o n o p o li o n 在希腊 文中，m o n o p o ii o n 是由i n o n o $ 和p o l e i n 组合而成的。m o n o s 意为“单独 的”，p o l e i n 则为“买卖”，“经商”之意。m o n o p 0 1i o n 即为“独占”、“垄 断”、“专利”，“买卖”之意。与孟子差不多同时代的亚里士多德在其政 治学中讲述了两个“垄断赚钱”的故事。中世纪托马斯阿奎那 ( 1 2 2 5 - 1 2 7 4 年) 在( ( 神学大全也提到，垄断者是不诚实的交易者，是损 害公众的利益而追求超额利润的人。 由此可见，垄断作为一种经济现象，很早的时候就在人类社会的大舞 台中存在了。透过颇具差异的表现形式，我们发现垄断最原始最基本的涵 义是“利用某种优势来控制和操纵市场以获取高额利润的行为”显而易 见，现代意义上的垄断已经变得更加复杂，以至于我们无法在原初的解说 方式中得出让人满意的回答基于这个考虑，本文首先从现代经济学的角 度揭示垄断的内涵 ( 一) 现代经济学意义上的垄断 现代意义上的垄断是在自由竞争的基础上产生的，是市场经济的派生 属性之一。市场经济的本质属性是自由竞争，市场主体在天赋条件、能力 素质、经济基础、社会环境、信息状况、市场机会、竞争实力等方面都存 ot 列子汤问 有关于垄断的记i t ：白此冀之南，涎之阴，天陇断焉其中。兜断、龙断。通。垄断” 参见倪振锋编著：竞争法案例教程，上海：复旦大学出版社出版，2 0 0 5 年版，第2 6 1 页 o 禁榷是指中固封建帝制时代政府竹一些利润丰厚行业从生产到销售的垄断性经营，比如盐铁专卖，茶 酒专营及铜铁等金属国家开采 0 侯怀霞：垄断涵义探析，理论棵索 ，2 0 0 4 年l 期，第5 4 页 孟子，约前3 7 2 - 前2 0 9 ，亚里士多德。公元前3 8 4 - - 3 2 2 一个故事讲到来利都人泰利斯，他在冬天预 测到次年夏天油橄榄将获丰收递以很低的租金租下了启沃岛和米利都城的油坊和榨油设备收获季节 到采之时榨油的人们纷纷来到油坊，不得不以他所要求的高顿金钱支付榨油设备的租金另一个故事 说。一个人在西西里岛用一笔存款购进了铁矿的所有存铁，随后各地的铁商来西西里买轶时，只有他一 人能够供应现货他稍微提价。就以五十泰伦辣进一百泰伦 2 在着千差万别，这些有差异的市场主体被推向市场置于形式平等的同一规 则下去自由竞争，必然导致优胜劣汰，市场主 杖问的差距被拉大，这一 差距达到一定程度之后，最终形成垄断。 在经济不同的发展阶段，o 垄断有不同的定义。在自由资本主义时期， 自由竞争占主导地位，垄断多指各种政治权力、法律和同业组合对自由竞 争的限制。随着资本和生产的集中，垄断成为与自由竞争相对立的一种常 态。而当出现资源浪费、效率低下的问题时，就进入了垄断资本主义阶段。 此时，方出现现代经济学意义上的垄断对这个阶段的垄断理论主要有以 下三种：一是马克恩竞争理论。马克思认为在剩余价值作用下，竞争导致 资本集中，并由资本集中而导致垄断“所谓垄断，是指少数大企业或若 干企业联合，共同控制一个或若干个部门的生产和流通，以获取高额的垄 断利润。”。可见，这是从市场状态来描述垄断的。二是新古典竞争理论。 新古典竞争理论从微观经济学的角度，在其完全竞争理论模型。的基础上， 认为垄断就是对市场上某一劳务或商品的供给进行独家控制。但是因该理 论的完全竞争的假定与现实偏差较远，对垄断的解释不够全面。三是产业 组织理论。西这个理论通常从市场结构和市场行为两个方面解释垄断。在 产业组织理论发展起来以前西方经济学关于垄断的主流观点是：垄断即独 占，指的是一种市场结构或状态，当时对垄断的探讨还是局限于纯经济理 论层面的，没有对经济立法产生多少影响，随着产业组织理论的成熟和发 展，对垄断的认定愈加成熟，对立法产生了实在的影响。早期的产业组织 理论是在新古典竞争理论的基础进一步发畏起来的，它论证了垄断的市场 。马克思政治经济学通常将资本主义生产方式划分为两个阶段：1 6 世纪至1 9 世纪后期为自由资本主义 阶段：1 9 世纪束，2 0 世纪初以来为垄断资本主义阶段，即帝固主义阶段与自由资本主义阶段相应的是 古典擘派的经济理论 o 贵州省教育厅组蝙：马克思主又政治经济学原理，北京：高等教育出版社，2 0 0 3 年版，第2 5 4 页 0 微现经济学根据市场竞争的强弱程度将市场划分为四种类型，即完全竞争市场、完全垄断市场垄断 竞争市场和寡头垄断市场完全竞争市场是指竞争不蹙任何干扰和阻碍，排除了任何垄断可能的市场结 构，完全垄断市场是指整个行业中只有惟一的企业卖暮种产品，而谊产品又没有相近的替代品的一种市 场结构完全竞争市场和完全垄断市场是一种理论假设。西方经济学中。认为完全竞争市场效率是最高 的完全垄断效率刖是最低的在现实经济中，市场结构多是竞争和垄断的混合，有时竞争成分大一些， 有时垄断成分多一些因此，常见的市场结构为垄断竞争市场和寡头垄断市场。前者以竞争为主要特征， 市场是既有竞争又有垄断因素的一种市场结构；后者更偏重于垄断，是指少数几个厂商控制整个或绝 大部分市场产品的生产和销售的市场结构是涎洪煽著：经济学基础 北京：中田人民大学出版社 2 0 0 1 年版第1 2 6 页，昊冰，陈福明主量：经济学a l s t 教程，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第 9 4 页 西现代产业组织理论是哈佛走擘的贝恩1 9 5 9 年开始建立的，包括哈佛学派的产业组织理论和芝加哥学 派的产业组织理论及谢勒1 9 7 0 提出的新产业组织理论等 3 结构会产生垄断的市场行为，认为应当侧重从结构和状态对垄断进行调 整，因此早期的反垄断立法都热衷于以打破独占的结构状态为消除垄断的 途径随着产业组织理论的发展，出现了新的产业组织学理论，认为垄断 的市场结构首先产生垄断的市场行为，继而垄断行为最终决定市场绩效。 这个理论更强调行为的重要性，于是，反垄断的立法和政策出现偏向控制 行为的倾向，一直持续至今 总体来说，垄断作为一种经济现象，有时是指一种结构状态，有时是 指垄断行为。事实上垄断结构与垄断行为联系极其紧密，往往互为因果： 一方面，垄断状态是垄断行为所追求的目标，另一方面，垄断状态形成后 又往往导致一些垄断行为所以现代经济学意义上的垄断应当是从结构和 行为两个方面来理解。 ( 二) 反垄断法规制的垄断 垄断使本来相互独立自由竞争的市场主体大为减少甚至不复存在。占 有垄断优势的市场主体凭借其垄断地位便能获取高额利润，因此通过发明 创造和科技进步去赢得市场的动力和压力就大打折扣，这将阻碍社会的技 术进步，导致资源配置的扭曲，减损了社会福利。故而，垄断是需要进行 调整的。但是垄断者本人是不会反对自己的，而其他非垄断者势单力薄， 协调垄断与竞争之间的矛盾就成为一种国家义务。国家调整主要是通过法 律的形式表现出来的，目前世界上有1 0 0 多个国家选择了用反垄断法来规 制垄断、保护竞争。 各国反垄断法。并没有关于垄断的一般性定义，而只是根据各自需要 解决的主要问题侧重从某个方面或角度对相关的垄断问题加以规定。大多 数国家立法中，多采用列举的方法规定法律要禁止的内容，而没有明确的 抽象的定义。例如，美国的反托拉斯法对垄断缺乏明确的界定，对其内涵 的规定散见于( 谢尔曼法、克莱顿法、( 联邦贸易委员会法等之中。 谢尔曼法第1 条规定：“任何以托拉斯或共谋或其他形式联合限制州 际或对外贸易或商业活动的协议或合并，均被宣布为非法。”第2 条规定： “任何从事垄断，企图进行垄断或与他人联合或共谋垄断的行为均属违 法。”( ( 克莱顿法、联邦贸易委员会法等一系列反托拉斯立法对( 谢尔 反垄断法是般性的通称，事实上由各田的立法并不是都称为反垄断法，比如除反垄断法之外，还有 反限制竞争法、反托拉斯法、竞争法，公平交易法等多种称谓。因此，对垄断问题也并非都冠以垄断的 称谓 曼法中垄断的内涵又作了修正。根据这些规定，在美国的反垄断法里， 垄断可以被理解为在商业贸易或交易活动中进行垄断、意图垄断或联合、 与他人协议垄断的行为英国公平交易法第6 条、第7 条、第8 条列 举了垄断的情形，其中规定，当一种特定的货物中不少于四分之一是由一 个人、一组相关的法人团体或两个和两个以上彼此限制竞争的人供应与被 供应时，被认为存在垄断德国的( 反限制竞争法中避免了垄断一词， 第1 条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织 作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使 竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”即立法禁止横向限制竞争协 议的行为，同时该( ( 反限制竞争法还规定禁止纵向限制竞争协议以及滥 用市场支配地位的限制竞争行为。波兰的反垄断法对垄断无抽象定义， 而是以条文列举了垄断行为的范畴，具体包括：订立垄断协议的行为、滥 用市场支配地位的行为日本关于禁止私人垄断和确公平交易法第2 条第5 款对垄断作了明确的规定：“关于本法所称的垄断，是指事业者单 独地或与其他事业者结合，或合谋或以其他不论何种方法排除别的事业者 的事业活动，违反公共利益，在一定的贸易范围内实质上抑制竞争。”虽 然各国的具体规定不同，但是，因为垄断都是在现代市场经济体制背景下 产生的，各国反垄断法的规制的内容在整体上具有一致性，学界将各国反 垄断法的基本内容概括为三个方面：禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地 位和禁止经营者过度的集中，构成反垄断法的三大支柱。其中，禁止垄断 协议及禁止滥用市场支配地位两个方面都规制的是垄断行为，而禁止经营 者过度集中则包含了垄断行为和垄断结构状态。 可见，经济学意义上的垄断和法学意义上的垄断在外延和内涵上大体 相符，但并不重合首先，经济学意义上的垄断是对事实状态的客观描述， 不进行是非判断；而法学意义上的垄断往往有合法与否的判断，并且法律 对非法垄断要作否定性评价。其次，经济学对垄断的研究多集中在市场结 构问题上，对市场行为关注较少；而法学意义上的垄断则是在考虑市场结 构的基础上，。重点关注垄断行为。而本文立足于刑法对垄断的刑事法律 制裁进行探讨，就刑法而言，只有行为方能进入其调整的视野，因此，本 文将从垄断行为的角度展开论述 o 在经济全球化形势下培植适当的经济规模是必须的 5 二，应予刑法规制的垄断行为 垄断行为的性质决定了能否用法律进行调整。因此，需要正确把握垄 断行为的类型，以确定垄断行为的法律规制方式 ( 一) 垄断行为的类型 学界对垄断行为的分类有多种观点，有学者认为，当前我国市场上的 垄断行为可分为经济性垄断、行业垄断和行政垄断。有学者提出，垄断 的类型应当根据不同的需要而进行划分，根据垄断者占有市场的情况，可 分为独占垄断、寡头垄断和联合垄断；依据垄断产生的原因，可将垄断分 为市场垄断、行政垄断和自然垄断；而根据法律的是否判断，垄断分为合 法垄断与非法垄断。多数学者将我国的垄断分为两大类，印行政垄断和 经济垄断，这种分类方法也体明在( ( 反垄断法( 草案) 之中，笔者也赞同 将反垄断法规制的对象分为行政垄断和经济垄断两大类，目前在我国经济 生活呈现行政垄断与经济垄断交织的状况，随着企业之间竞争日趋激烈， 。经济垄断的种类和数量在不断增多，经济垄断的危害越来越明显。主要 表现沩垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和经营者过度集中三类行 为 ( 二) 行政垄断的排除 行政垄断是经济转型的过渡性产物。随着改革开放的进行，国家放 权之后，我国的竞争局面逐渐形成，但是在经济体制改革未完成之前，各 地方政府和部门出于保障局部利益的考虑，以行政权力排除或限制正常的 市场竞争的情况仍然非常严重。改革开放以后，我国在财政体制上实行了 财政分权和行政分权，扩大了地方和行业的行政权力，本地区、本部门企 业经营的好坏，也直接影响到地方政府及部门财政收入的高低。当本地区 或本部门所属的企业竞争乏力，经济效益下降，政府和部门往往以发布决 定、通知、命令等形式，排斥、限制、阻碍正常的市场竞争，保护本地方、 本部门的经济利益。 对于行政垄断，国家在改革开放之初就意识到了其巨大的危害性，连 。孔祥傻：毫中国现行反垄膏f 法理解与适用，北京：人民法晓出葳社，2 0 0 1 年版，第l 一5 页 o 徐士荚：竞争法论 上海：上海世界图书出版公司，2 0 0 0 年版，第5 3 页 o 部门垄断与行业垄断是有区别的，虽然在实践中通常将部门垄断和行业垄断作同一性的理解，行业垄 断实施的主体是政府及募部n ，属于行政垄断而行业垄断的实施主体1 4 是大企业，企业的联舍组织和 同一行业的企业组成的行业讳会等，属于经济垄断 o 倪振锋编著：l 竞争法素啻i 教程 | | i2 6 2 页 续发布了一系列的规范性文件进行调整。1 9 8 0 年1 0 月国务院发布的关 于开展和保护社会主义竞争的暂行规定( 已失效，首次提出了反垄断、 特别是反行政垄断，要求打破地区封锁和部门分割。1 9 9 3 年实施的反不 正当竞争法规定了政府及其所属部门不得滥用行政权力限制他人公平竞 争，并规定政府及其所属部门出现上述违法行为的，由其上级机关责令改 正，情节严重的给予直接责任人员行政处分2 0 0 1 年国务院实施了关于 禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定，对各种地方保护、地区封 锁行为及其处罚作出了详细的规定，对实施地方垄断行为的规制包括改变 或撤销垄断措施、消除障碍，并由上级政府给予地方政府通报批评。2 0 0 1 年国务院还发布了( ( 关于整顿和规范市场经济秩序的决定，明确规定打 破地区封锁和部门、行业垄断。查处行政机关、事业单位、垄断性行业和 公用企业妨碍公平竞争，阻挠外地产品或工程建设类服务进入本地市场的 行为，以及其他各种限制企业竞争的作法。 对于行政垄断是否应当纳入反垄断法的调整范围，学界没有统一的意 见，而行政垄断是否需要适用刑事制裁，学界更是鲜有论述。笔者认为， 行政垄断不必规定刑事制裁措施。一方面，行政垄断形成的根本原因在于 体制，而我国正处于经济、政治体制改革的过程中，对该问题政策的变动 性极大，暂时不宜规定行政垄断行为的刑事责任。另一方面，如果规定行 政垄断行为规定为犯罪，则行政机关必然会成为犯罪主体，在我国目前的 司法体制下，这将是一个不切实际的规定因此，本文不将行政垄断行为 纳入讨论范围。 ( 三) 刑法应规制的垄断行为类型 刑法作为社会行为综合调控体系中的部分，一般认为，它是法治社 会解决社会冲突的最后手段因此，适用刑事制裁措施的垄断行为应有严 格的范围限制，即只有存在严重的社会危害时，才能启动刑事制裁程序。 至于哪些行为应列入刑法规制的范围，各国规定不尽相同。例如在市场济 发达国家不存在行政垄断的问题，因此不会将行政垄断列为法律制裁的范 畴之内。但归纳起来，需要进行法律规制的垄断行为大致可以分为两大类： 直接实施垄断的行为和反垄断相关行为。其中反垄断相关行为包括妨碍反 垄断调查的行为反垄断中的职务犯罪的行为等等 1 直接实施垄断的行为 通说认为国外反垄断法中直接实施垄断的行为包括垄断协议行为、滥 用市场支配地位行为和导致经营者过度集中的行为。 垄断协议行为以及滥用市场支配地位的垄断行为在我国社会经济生 活已经相当普遍，其危害性在过去的立法及司法实践中都得到了体现，因 此，理论界对垄断协议行为和滥用市场支配地位行为受法律调整的必要性 已达成共识 而对于经营者过度集中的态度，学界并不相同。因为经营者集中对社 会经济的影响本身具有两面性：一方面，适度的集中使企业规模得到扩大， 有利于实现规模经济，对社会经济的发展有积极作用；另一方面，过度的 集中则会阻碍社会经济的良性发展，对竞争的不利影响。经营者集中的两 面性特征，决定了对其控制的宽严幅度必须根据本国目前经济形势和发展 需要来确定 有不少学者认为，。我国现阶段尚处于市场经济的初始阶段，经济发 展的规模化程度不够，故需要通过经营者集中、企业兼并重组大企业，大 集团能够提升国内市场的竞争力，优化国家的产业结构在这种情况下， 以反垄断法控制经营者集中是不明智的，对经营者集中的情况适用刑事制 裁更不合时宜。也有学者持相反观点。，认为规模经济与经营者集中没有 必然联系，虽然规模经济的产生确实须依托企业规模的扩大，但大企业不 等于规模经济。反垄断法对经营者集中的控制与发展规模经济并不是对立 的关系，而是相辅相成、并行不悖的关系，两者完全可以并容于一部反垄 断法中。反垄断法一方面禁止那些能够导致或强化其市场支配地位的大企 业合并，一方面支持中小企业联合、扩大企业平均规模以实现规模经济。 因此，从长远来看，对于经营者集中的情形，需要法律进行规制，需要规 定相应的刑事责任 笔者赞同后一种观点，理由如下所述。 首先，对于直接实施垄断的三类行为追究刑事责任是域外反垄断法的 普遍选择。用发展的眼光来看我国刑法中需要规范的垄断行为，也必然包 括这三类行为，因为这是市场经济发达国家通过其发展的实践总结而来 的，而且是经过时间检验证明具有普适性的规定 其次，从法律规范的稳定性和权威性来看，应规定这三类行为的刑事 。孔祥馑：反垄断法原理 ，北京：中圜法制出版社。2 0 0 1 年版，第8 膏 o 王晓晔：竞争法研究，北京：法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 8 5 页 o 用昀：豆垄断法论，中田豉法大学2 0 0 1 届博士学位论文， 0 0 1 年7 月，第3 9 页 8 责任 部好的法律必然要具有相当的前瞻性和稳定性。事实上，我国目前 的经济规模化程度并不高，尚未达到需要刑罚调整的地步。但我国经济正 处于一个不断上升的发展时期，综观域外的立法经验，当经济规模达到一 定程度之后，就应当改变鼓励经济规模化的政策，并通过立法对经营者集 中的行为进行控制，出现严重的、民事及行政制裁措施都不足以控制的情 形时，就有必要适用刑事制裁措施在这种情况下，可以选择在立法中对 经营者集中的行为规定刑事制裁，但暂不在司法实践中适用，也可以先不 对该部分内容进行规定，而等到需要时再修改立法。从保持立法的权威性 和稳定性的角度来看，前一种选择无疑更合适，更符合立法前瞻性的要求。 而其他国家也有先例可循，如日本，日本的反垄断法规定了8 种罪名，基 本涵盖了实体法部分所禁止的所以行为，但在司法实践中，以犯罪追究刑 事责任的情况极少，只有不正当限制交易罪中的价格固定和串通投标两种 行为会被追究刑事责任。 最后，监管外资并购、保护国民经济正常发展需要规定刑事制裁。 中国加入w t o 后，对外开放的步伐进一步加快，许多国际知名跨国公 司看好我国市场的巨大容量和经济发展潜力，纷纷进入我国。目前世界跨 国目前世界跨国公司5 0 0 强中已有4 0 0 多家来华投资。企业并购是跨国 公司扩大企业规模和实力在东道国市场取得市场优势地位最便捷的途径。 跨国公司在技术、规模、资金等方面都拥有很大的优势，因而其经过并购 之后极易在我国市场竞争中形成优势地位甚至是垄断地位，从而实施或可 能实施限制竞争行为，妨碍公平竞争，侵害经营者和消费者合法权益。我 国相继发布着外资收购监管的法律法规，如要形成完整的法律规范体系， 保证国民经济的健康发展，刑事制裁手段必不可少。 鉴于经营者集中行为的两面性，笔者认为经营者过度集中的行为法律 规范应适用“先行政后司法”原则。即对经营者违法实施集中的，先由反 垄断主管机构采取罚款、责令停止实施集中或者采取措施恢复到经营者集 中前的状态等行政措施如行政措施得不到执行的，再追究刑事责任。适 用“先行政后司法”原则主要是考虑到规模经济的发展必然依托于企业扩 【日】芝原邦登：经济刑法，金光旭译，北京：法雒出版社，2 0 0 2 卑版，第7 6 页 0 函家工商总局公平交易局反垄断处：l 在华跨田公司限制竞争行为表现及时蓑，工商行政管理，2 0 0 4 年第5 期第1 6 页 9 张，故需要放宽对经营者集中的控制幅度，但也不能放任经营者的“过度” 集中，而这个馊”对尚处于立法摸索彩敝的我国立法者来说，不易掌握。 因此，适用“先行政后司法”的原则以求兼顾保护竞争和发展规模经济的 目的。只有在行为的社会危害性已经达到社会不可容忍的程度时，才考虑 追究该行为的刑事责任。 2 反垄断相关行为 反垄断相关的行为，是指在反垄断过程中可能出现的犯罪行为，但是 该类行为刑法中已有规范，可以直接适用刑法。主要有妨碍反垄断调查的 行为和反垄断公务人员的渎职行为两大类。对妨碍反垄断调查的行为，不 需要专门规定特定的罪名，直接适用刑法的规定即可。如可以将拒绝或者 阻碍调查的行为纳入( ( 刑法2 7 7 条妨害公务罪进行调整；将拒不提供有 关材料、信息或者提供虚假材料，信息的行为纳入( ( 刑法2 2 9 条提供虚 假证明文件罪进行调整；将隐匿，销毁、转移证据的行为纳入刑法3 0 7 条规定妨害作证罪以及帮助毁灭、伪造证据罪进行处罚。反垄断执法机构 工作人员在执法过程中，出现滥用职权，玩忽职守、徇私舞弊或者泄漏执 法过程中知悉的经营者的商业秘密，构成犯罪的，同样可以根据刑法已有 规定依法追究刑事责任。 综上所述，需要以刑事责任规制的垄断行为仅限于经济垄断中的直接 实施垄断的行为，其他行为如妨碍反垄断的行为，滥用职权的行为都可以 直接适用( 刑法的既有规定，因此，在后文中不再进行探讨。 第二部分域外垄断行为刑法规制情况比较分析 对于垄断行为在何种程度上应确定为犯罪行为以及施加何种刑事制 裁手段的问题，我国相关的研究刚刚起步。学界目前对垄断行为刑事责任 的设立存在三种看法：邵建东教授认为“垄断具有应刑罚性，我国反 垄断法应当设置刑事责任制度”；李国海博士认为在反垄断法上，将制造 威慑效应的希望放在民事制裁和行政制裁上更为合适，在反垄断法领域应 0 邵建东：誓我田反垄断法应当设王刑事制裁制度 ，南京大学学报：哲学人文社科版。2 0 0 4 年第4 期，第1 3 页 1 0 当慎刑；。王健博士则认为对于社会危害性严重的垄断行为，动用刑事制 裁是必须的，但是反垄断的刑事化应当有其限度。应该说，学界对如何规 定垄断行为的刑事责任这一问题，观点在大体上是一致的，即对具有严重 的社会危害性，应受刑罚处罚的垄断行为，应规定其刑事责任。反垄断 法草案也规定实施垄断行为构成犯罪的，依法追究刑事责任我国作为一 个市场经济的后发国家，在经济立法方面有必要吸收和借鉴域外的经验， 通过考查境外有代表性的立法成例，为我国具体规定垄断行为的刑事责任 提供参考。 一、美国 美国是最早规定反垄断法的国家之一，1 8 9 0 年出台的( ( 谢尔曼法是 世界上第一部系统的、由国家权力保证实施的现代反垄断法。由于当时该 法主要是针对托拉斯颁布的，因此反托拉斯法就成了美国整个反垄断法的 统称。为了加强反托拉斯法，国会于1 9 1 4 年出台了克菜顿法和( ( 联 邦贸易委员会法。克莱顿法对谢尔曼法中含混词句作了具体的解 释，更加明确并增加了对企业合并的法律控制。( ( 联邦贸易委员会法的 目的则是成立一个不仅拥有调查权而且拥有执行权的联邦贸易委员会。至 此，美国反托拉斯政策的法律框架基本成形。随着社会的发展，在不同的 历史阶段美国的反垄断法不断的进行着补充和修改，也颁布了更多的法 案，最终形成一个包括联邦立法、各州立法，司法部的各种准则指南及判 例在内的比较完备的法律体系。 ( 一) 美国反垄断法关于垄断行为刑事责任的规定 美国规定了刑事制裁的反托拉斯法主要有： 事圆海：t 反垄断法实施机制研究 ，北京：十田方正出版社，2 0 0 6 年版，第1 6 9 页 0 王健：威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度一一鬈评 的相关规 定，鬈法商研究。2 0 0 6 年第1 期。第3 页 o 南北战争后，美田发生了第二次工业革命随着大量新技术的采用和全国市场的统一，在许多行业里 最优工厂规模迅速提高。产量失幅增加，但是各个行业的容纳能力终归是有限的，其结果就是竞争加剧， 价格下降在这些行业里，企业力图通过控制价格或产出来减少竞争和风险托拉斯就是这样的一个机 制，在这一机制下，许多原先是竞争时手的公司耙自己的股票交由一个托管人持有，托管人将为托拉斯 的集体利益做出决策1 8 8 2 年美固历史上第一家大型妊毒i 新一标准石油托拉斯的建立拉开了美国历史上 第一次企业合并浪潮的序幕棉籽油，制糖业酒业矿产、电力，烟革等多个部门也纷纷仿效标准石 油公司的做法，建立了各自的托拉斯组织一时问 u m m 啦斯如雨后春笋林立于美国经济之中企业联合浪 潮对美闺社会经济生活与人们的心理造成了巨大的冲击首先，为数众多的中小企业在竞争中受到致命 的威胁其次技术的改进和效率的提高所造成的失业也教起了民众的不满而在美国的传统中，自由 竞争机会均等的思想长期占据统活地位于是，反对托拉斯的群体形成了一股强大的政治和思想力量 各种劳工组织，农工联置纷纷对团会辰开游说最后，在联邦参议员约翰谢尔曼的失声痰呼下，经过 田会多次讨论，荚固第一部反托拉斯法一谢尔曼法终于在1 8 9 0 年得以通过 1 1 1 ( ( 谢尔曼法 谢尔曼法在世界上最先规定了垄断行为的刑事责任，其规制垄断 的刑事制裁措施在世界上堪称典型，与其他规定了垄断行为刑事制裁的国 家相比，其刑事政策也更为成熟和系统，不仅包括成文法中的规定，而且 包括反垄断判决指南和宽免政策。 谢尔曼法全文共8 项条款，但最重要的是前3 条。其中，第1 条 规定，以限制州际或对外贸易和商业为目的切合同、托拉斯及其他形式 的企业联合及舍谋，均属非法，任何人签订e 述联合或共谋，是严重犯罪。 相应的惩罚措施是：如果参与人是公司，将处于不超过1 亿美元以下罚款； 如果参与人是个人，将处于1 0 0 万美元以下的罚款，或1 0 年以下监禁。 也可有法院酌情并用两种处罚 第2 条规定，禁止任何入从事垄断，或企图垄断，或与他人联合，或 共谋，以垄断州际或对外贸易和商业中任何部分，否则将被认定犯有重罪； 制裁措施与第1 条相同。 第3 条规定，任何人签订契约或从事以托拉斯形式或其他形式的联合、 共谋、用来限制国内外的贸易或商业是非法的，是严重犯罪制裁措施同 第1 条。 根据该法规定，刑事处罚的对象主要是严重破坏了市场竞争秩序的限 制竞争协议、联合、共谋等垄断行为。而具体的处罚对象由判例法确认。 随着经济的不断发展，( 谢尔曼法的刑事条款自1 8 9 0 年以来曾经历了四 次修改1 9 5 5 年国会增加了罚金的最高额，把对公司和个人的可处罚金额 从5 0 0 0 美元提高到5 万美元；1 9 7 4 年通过的( 反托拉斯程序和惩罚法 o 荚田反垄断刑事政策由成文法( s a t a t u t e ) 反垄断判决指南( t h ea n t i t r u s ts e n t e n c i n gg u i d e l i n e s ) 宽免政策( l e n i e n c yp o l i c y ) 三部分组成反垄断判决指南是1 9 8 7 年美国判决委员会制定的， 旨在保障联邦刑事判决的透明性一致性与公平性指南顽布之前，反垄断刑事案件的判决在很大程度 上是由法官在成文法所规定的最低刑与最高刑之间决定的，法官享有很大的自由裁量权反垄断判决指 南为法官决定刑事罚金与监禁期限规定了标准化的计算方法判决指南规定，个人触犯反垄断法的刑事 罚金为“蹙违法行为影响的商业量的1 j 卜5 ，最低不得少于2 万美元公司触犯反垄断法的刑事罚金 基数为。受违法行为影响的商业量。的2 0 ，十人监禁的期限主要根据罪过等级确定，根据2 0 0 5 年4 月2 9 日修订的判决指南规定，价格固定划分市场、串通招投标的基奉罪过等级为1 2 级，如果。受违 法行为影响的商业量”超过了1 0 0 万美元，刖要增加罪过等瓴，最高可以增加1 6 鳆，每级罪过对应着一 个最短监禁期限与最长监禁期限譬如，如果莱公司所影响的商业量为1 0 0 0 万美元，那么其罪过等级就 要提高4 援法官将根据1 6 级罪过所对应的监禁期限范围2 l 一2 7 个月进行判决判决指南所规定的判 决范围具有强制性，法官曲须在所规定的范固内进行判决宽免政策是司法部制定的，以鼓励违法者自 首，与政府合作调查违法行为的政裳如果公司第一个向豆垄断局报告其违法行为，就能够获得免诉待 遇郑鹏程：美因反垄断刑事政纂反其对我国反垄断立法的启示，甘肃政法学院学报膏，2 0 0 6 年第5 期，第4 8 页 1 2 规定，对个人的罚金提高到l o 万美元，对公司的罚金从5 万美元又增加 到i 0 0 万美元，监禁刑期也从1 年提至3 年；1 9 9 0 年，对个人的最高罚金 提高到3 5 万美元，对公司最高罚金提高到1 0 0 0 万美元；2 0 0 4 年( ( 2 0 0 4 反垄断刑事处罚加强与改革法将对公司的最高罚金提高到1 亿美元，对 个人的最高罚金提高到10 0 万美元，对个人的监禁期限提高到10 年。 2 ( ( 刑事罚金实施法 该法规定了刑事罚金的计算方法，一方面限制了司法当局的自由栽量 权，另一方面加大了对垄断实施者的处罚力度。它规定对个人或组织的刑 事罚金不能超过成文法所规定的最高限额，同时还规定了一种可选择的计 算方法：如果存在因犯罪获得的经济收益，或者犯罪给被告人以外的其他 人造成了损害，那么对被告征收的刑事罚金不能超过非法收益或所受损失 的两倍，除非征收罚金过于复杂或延长了审判时间。根据后一种方法计算 出的刑事罚金往往比谢尔曼法所设定的罚金上限要高很多，因而常常 受到反垄断当局的青昧 3 其他反托拉斯法中的