（民商法学专业论文）雇主责任制度新论.pdf

i 摘 要 近年来，随着我国劳动用工制度的改革，劳动主体和劳动关系的种类均呈现出多样化的趋 势。与此同时，雇佣关系越来越成为一种普遍的现象，雇主责任问题相应而生。雇主责任，又 称为“雇主损害赔偿责任” ，是指雇员在执行雇佣活动中，由于执行雇佣活动致人损害，其雇主 应当替代赔偿的损害赔偿责任，以及雇员在雇佣活动中遭受人身损害时雇主应承担的损害赔偿 责任。我国以前的实体法、程序法中没有对雇主责任作出明确具体的规定，2004 年5 月1 日最 高人民法院颁布实施的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中首次明文规 定了雇主责任。但基于雇员与雇主之间法律关系的复杂性，及人身损害赔偿解释本身存在 的规定不明确等问题，审判实践中在法律的适用上仍然存在模糊之处。 文章具体分为六部分： 引言部分将简略论述我国雇佣关系的现状、传统理论中对雇主责任制度的理解及我国现行 立法中对雇佣关系规定的矛盾与不足。问题的引入将为下文的讨论提供基础。 文章的正文主要分为五部分： 第一章主要介绍雇主责任制度的概况。雇主责任，又称为“雇主损害赔偿责任”或“雇佣 人的侵权责任” ，是以雇佣关系为前提的一种侵权责任，它包括广义与狭义两方面的内涵。广义 的雇主责任包括雇员致害责任与雇员受害责任， 狭义的雇主责任仅指雇员致害责任。“雇主责任” 这一概念的适用有其合理性与现实性，我们在将来的立法与实务中应保留这一侵权法中的传统 概念，不宜用其他的概念来代替。 第二章主要介绍雇主责任制度的基础，即雇佣关系。本部分包括对雇佣关系含义的理解及 特征分析；雇佣关系与相似概念的区别，如劳动关系、承揽关系、委托关系，通过比较进一步 厘清雇佣关系的含义；雇佣关系的判断标准，分析成立雇佣关系是根据传统的控制支配理论还 是雇佣合同标准，还是应有其他更为客观的标准。 第三章主要介绍雇主责任制度中的雇员致害责任。包括雇员致害责任的概述；雇员致害责 任的归责原则；雇员致害责任的构成要件，如雇员的行为是否构成侵权行为，雇员的职务行为 的认定标准，雇员与雇主之间雇佣关系的存在；雇员致害责任中第三人的范围；雇主对雇员的 追偿权问题；雇员致害责任的特殊情形，主要是劳动派遣关系中的雇员致害责任。 第四章主要介绍雇主责任制度中的雇员受害责任。包括雇员受害责任的概述；雇员受害责 任承担的依据；雇员受害责任的归责原则；雇员受害责任的构成要件；在第三人致害雇员的情 形下，雇主所承担责任的性质。 第五章结论部分。本章是对全文的总结，同时简要介绍在未来的侵权行为法中，应当如何 构建我国的雇主责任制度。学理上，我们应当扩大对雇佣关系的理解；制度与实践中，我们应 iii abstract in recent years, with the reforms of our labor system, the kinds of labor subjects and labor relationship have taken on a tendency of variety. at the same time, employment relationship is becoming a common phenomenon, and employer liability problem arises. employer liability, or called “damages compensation liability for the employer”, means that the employer should bear the damages liability because the employee does damages to others and suffers damages from others when he carries out his employment job. neither the substantive law nor the procedural law does not stipulate employer liability definitely. the interpretation on the law application about the personal injury damages issued and implemented by the supreme peoples court definitely stipulates employer liability for the first time. because the complexity between the employer and employees legal relationship, and the uncertainty of the interpretation itself, there are still some doubts and uncertainty about the law application during judging course. the thesis is made up of 6 parts: the preface discusses the status quo of the employer-employee relationship in china; the understandings about employer liability in traditional theories and the contradiction and deficiency about the employment relationship in our active laws. the question will pave the way for the following discussion. the text is divided into 5 parts: chapter 1, the first part, mainly introduces the general conditions of employer liability system, which is called “damage compensation liability by the employer ” or “the tort responsibility of the employer”, too. it is based on the employment relationship and has two kinds of meanings. the meaning from the wide side includes the damages liability made by the employee and suffered by the employee, while the narrow meaning of employer liability only means the damages made by the employee. the application of the conception -employer liability has its reasonableness and reality. we should reserve the traditional conception in torts law in our law making and juridical courses, whereas we substitute it for other conceptions. chapter 2,the second part, mainly introduces the foundation of employer liability, i.e. employment relationship. this part comprises the understanding about employment relationship, and the analysis of the characteristic, the comparison of the similar conceptions including labor relationship, the relationship about contract to a job, and entrust relationship. besides, this part involves the standard to judge an employment relationship, whether it follows the standard of control and dominance theory or iv the contract of employment or other more objective standards. chapter 3,the third part, mainly introduces the damages executed by the employee. it includes the general introduction, the imputation principle, the requisites of the liability (for example, whether employees behavior should be a tort act, how to define authority act, whether there is employment relationship between the employer and the employee, and so on), the range of the third party, the right to recourse for the employer to the employee, and the special conditions-particular damage liability made by the employee in the dispatch labor relationship. chapter 4,the fourth part, mainly introduces the damages liability suffered by the employee. it comprises the general introduction; the basis for the responsibility; the nature of the liability assumed by the employer when the third person injures the employee. chapter 5,the six part, is conclusion. it is the summary for the whole thesis and introduces how to construct our employer liability system in the future torts law. in theory, we should amplify the understanding about employment relationship. in institution and practice, we should form the employer liability system on the basis of employers liability insurance. the study methods of the thesis include the comparison methods, historical methods, positive methods, law-economic methods. key words: employment relationship; employer liability; employer; employee; tort damages 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的 成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作 品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的 法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同意，不得 将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。否则，引 起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 “雇佣”一词，来历悠久。 后汉书虞诩传中有“以人僦直，雇借佣者”的记载 1。在西 方， “雇佣合同”一词于罗马法中就存在，当时的“法学家”将雇佣合同称为“雇佣租赁合同” ， 视为对物租赁的一种 2。 计划经济时代，我国劳动关系种类较少，主体单一。劳动关系主要体现在全民所有制和集 体所有制单位中， 其主体一方是企事业单位， 另一方是劳动者且主要是城镇劳动者 3。 19931994 年劳动法制订的同时，我国的经济体制正开始由计划经济转向市场经济，但在劳动力市场 上仍沿袭着计划经济时代的用工形式。劳动力市场的不发达和用工制度的单一，给劳动立法带 来了一定的局限性，当时出台的劳动法没有涉及到雇佣关系。雇员在为雇主劳动发生侵权 及伤亡事故时，一般按民法中的人身损害赔偿进行处理。 20世纪90年代中后期，随着市场经济的发展，我国劳动力市场有了很大变化。多元化的所 有制结构和多样化的分配形式使劳动关系的种类与主体呈现出多样性和复杂化，使我国的劳动 力市场不仅出现了劳动法调整的劳动关系，还出现了大量未列入劳动法调整范围但较普遍存在 的雇佣关系，如一些家庭服务用工、企业雇员、搬运工、装卸工等季节性或随叫随到的临时性 用工。大量雇佣行为和雇佣关系的存在，使得雇员侵犯他人权益及雇员自己受伤害的侵权纠纷 也在逐年增加，雇主责任问题应运而生。 雇主责任作为一种特殊的侵权责任，即为解决雇佣关系中的侵权责任问题，但长期以来我 国存在着现实与立法之间的“缺位”现象。计划经济体制下，我国对“公” 、 “私”问题存在着 严重的认识误区，认为承认大量存在的雇佣关系就是承认劳动力的商品性，就是“私有化” 。因 此，起民事基本法作用的中华人民共和国民法通则 （以下简称民法通则 ）中无任何雇佣 关系和雇主责任的规定， 最高人民法院关于适用若干问题的意 见 （以下简称民诉意见 ）第 45 条也仅从程序法的角度对雇主责任进行了规范 4。2004 年 5 月1日最高人民法院颁布实施的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 （以下 简称人身损害赔偿解释 ）首次明文规定了雇员致害责任与雇员受害的责任承担。这一司法解 释在一定程度上为司法实务部门处理雇佣关系中的侵权纠纷解了燃眉之急，但它毕竟仅为最高 人民法院的司法解释，且对其条文的理解和适用，本身即存在分歧。例如，雇主责任制度中雇 1商务印书馆辞书研究中心编： 古今汉语词典 ，商务印书馆2000年1月第1版，第501页。 2周枬著： 罗马法原论 ，商务印书馆1996年版，第120页。 3漆婷著： 雇佣关系是特定的劳动关系 ，载江西社会科学 ，2006年第1期。 4最高人民法院关于适用若干问题的意见第45条规定： “个体工商户、农村承 包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。 ” 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 员致害责任的归责原则到底应为无过错责任原则抑或过错推定原则，还是过错与公平双重责任 原则？同时，对于一些重要问题， 人身损害赔偿解释都没有作出规定。例如，雇员致害责任 中雇主的追偿权应否行使？如何行使？劳动派遣关系中的雇员致他人损害应由谁来承担责任？ 雇员受害责任中雇主的赔偿责任是垫付责任抑或不真正连带责任？本文将结合人身损害赔偿 解释及有关法律对雇主责任制度进行系统探讨。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 雇主责任制度概述 第一节 雇主责任的含义 一、概念 雇主责任，又称为“雇主损害赔偿责任”或“雇佣人的侵权责任” ，是以雇佣关系为前提的 一种侵权责任，具体是指雇员在执行雇佣活动的过程中，因执行雇佣活动致人损害，其雇主应 当承担替代赔偿责任的损害赔偿责任（此责任又称“雇员致害责任” ） ，以及雇员在从事雇佣活 动中遭受人身损害时雇主应对其承担的人身损害赔偿责任（此责任又称“雇员受害责任” ） 。这 是广义的雇主责任，狭义的雇主责任仅指雇员致害责任 5。除特别说明外，本文所称的雇主责任 指广义上的雇主责任。 “雇主责任”这一概念，除人身损害赔偿解释外，我国的法律术语中还没有广泛使用。 有人借鉴英美侵权行为法中vicarious liability， 称雇主责任为“替代责任” 6； 有人称之为“雇用 人责任”或“转承责任” 7；还有人称之为“代负责任”8。 二、雇主责任的用语分析 雇主责任制度从产生到今天，经历了漫长的发展过程。在这一历程中， “雇主责任”这一概 念在不同的国家与地区也被赋予了不同的称谓。有的学者指出，雇主责任一词含义过于狭窄， 且有旧社会剥削色彩之嫌，故应改称“用人者责任” 。 9 笔者还是认为使用“雇主责任”来表示这一制度较为合适。首先，我国民法传统上深受大 陆法系的影响，民法制度和术语大都来源于大陆法系，在一般情况下宜采用大陆法系国家民法 中固有的概念，不宜另行搬用英美法的概念，这样做有利于法律概念和术语的统一。在大陆法 系国家中， 德国民法典 10、 法国民法典11以及日本民法典12使用的都是“雇主责任”13或 5房绍坤、郭明瑞、唐广良著： 民商法原理 （三） ，中国人民大学出版社1999年2月第1版，第497页。 6张新宝著： 中国侵权行为法 ，中国社会科学出版社1995年版，第81页。 7杨立新、韩海东著： 侵权损害赔偿 ，吉林人民出版社1990年版，第302页；杨立新著： 试论雇用人的转承 赔偿责任 ，载当代法学 ，1987年第3期。 8冯建妹著： 现代医学与法律研究 ，南京大学出版社1994年版，第377页。 9张新宝教授起草的中国民法典侵权行为编草案建议稿借鉴了日本法上的做法，称为使用人对被使用人的 责任，其中建议稿第53条“替代责任”规定： “使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承 担民事责任。 侵权行为之构成以过错为要件而被使用人在执行职务活动中没有过错的， 使用人不承担民事责任。 ” 王利明等主编的中国民法典学者建议稿及立法理由（侵权行为编） 第1890条“用人者的责任”规定： “劳动 者因执行职务造成他人损害的，依法应当承担侵权责任的，与之形成劳动关系的用人者应当承担民事责任。依 据本条用人者责任采无过错责任，不以用人者已经尽到选任和监督的义务为免责条件。 ” 10郑冲、贾红梅译： 德国民法典 ，法律出版社1999年5月第1版，第197页。 11罗结珍译： 法国民法典民事诉讼法典 ，国际文化出版公司1992年12月第1版，第301302页。 12王书江译： 日本民法典 ，中国法制出版社2000年4月第1版，第127页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 “雇用人责任” 14，我国台湾地区现行“民法典”使用的也是“雇用人之责任” 。 “雇主责任”与 “雇用人责任”实际同义，但“雇主责任”更加简单明了，而且也易与雇用合同中雇用人与受 雇人之间的权利义务关系相区别。其次， “替代责任” 、 “代负责任” 、 “转承责任”等概念的内涵 要比“雇主责任”大，它们不仅包括雇主责任，而且还包括其他需要对他人的侵权行为承担赔 偿责任的责任形式，如动物侵权责任、国家机关和法人对其工作人员职务行为的侵权责任、法 定代理人的侵权责任等。再者，使用“雇主责任”概念有利于穷尽现实生活中形形色色的“雇 主”类型，以确保法律规范的普遍适用。“雇主”的概念具有很强的概括性，是相对于雇员而 言的，泛指所有雇用他人为自己处理或执行事务的人。雇主当然包括雇用代表人或工作人员为 自己工作的一切法人或其他组织，包括雇用工人为自己劳动的个体工商户、农村承包经营户、 个人合伙和自然人，而且也包括临时用工中的用人者。最后， “用人者责任”的字面含义太过宽 泛，且在实际案例中仍需具体明确到底是哪一种用人者责任形式。现代汉语词典中， “雇佣”与 “雇用”的含义是基本一致的 15， “雇用”一词也主要作为一种中性词被使用，其产生之初的剥 削色彩早已淡化甚至被完全忽略，我们没有必要舍弃理论上和实践中早已约定成俗的叫法而另 行创设一种新名词。 第二节 雇主责任的历史发展 一、国外雇主责任制度的发展 雇主责任制度是随着雇佣制度的发展而逐步形成的。罗马法中，法律上有资格雇用他人者 必须是有自由人身份的罗马人，受雇的人往往是奴隶或家子。在这种情况下，受雇人因实施侵 权行为而给他人造成的损害，雇主必须当然地，无条件地承担赔偿责任，但罗马法在当时还没 有也不可能将雇主责任系统化。到了近代，德国的潘德克顿法学发明了“罗马法将雇主对他人 侵权行为的责任视为雇主对自己过错的责任”的规则 16。19世纪以来，随着现代工业的发展，雇 佣现象日益普遍。同时，雇员在工作过程中不法侵害他人权益及自己受伤害的可能性都大大增 13日本民法典第715条“雇佣人的责任” ： “ （1）因某事业雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三 人的损害负赔偿责任。但是，雇佣人对受雇人的选任及其事务的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害 仍会产生时，不在此限。 （2）代雇佣人监督失业者，亦负前款责任。 （3）前二款规定，不妨碍雇用人或监督人 对受雇人行使求偿权。 ” 14德国民法典第831条“执行助手的责任” ： “ （1）雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加 于第三人的损害，负赔偿义务。雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务 的执行时，对装备和监督已尽必要注意，或者即便已尽必要的注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。 （2） 根据合同承揽为本人照管本条第1款第2句所列举事务的人，负有相同的责任。 ” 15 “雇佣”的意义为“用货币购买劳动力” ，而“雇用”的意义为“出钱让人为自己做事” 。 现代汉语词典 ， 商务印书馆2005年6月第5版，第494页。 16史尚宽著： 债法总论 ，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第182页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 加，雇主对雇员侵权行为承担责任逐渐被提到议事日程上来，并在许多国家被确认为一项重要 的法律制度，但这时的雇主责任主要是狭义上的。 二、雇主责任在我国的发展 20世纪50年代， 我国通过三大改造逐步走上了社会主义道路， 并在经济上实行了计划济体 制。在这种体制下，雇佣关系与雇主责任难以有较大的发展，更不要说在法律上建立雇主责任 制度了。即便改革开放以后，雇佣关系、雇主责任及相关立法也经历了一个渐进的发展过程。 （一）雇佣关系与雇主责任的发展 我国在计划经济时代劳动关系的种类及其主体较简单，劳动关系主要有全民所有制和集体 所有制的劳动关系。90 年代我国在制订劳动法过程中，虽然经济体制已开始由计划经济走 向市场经济，但在劳动力市场上仍沿袭着计划经济时代的用工形式，劳动力市场的不发达和用 工制度的单一性给劳动立法带来了一定的局限性，对劳动力市场上仅占少数的雇佣关系， 劳动 法没有涉及到。 劳动法颁布实施后，劳动力市场随着市场经济的发展有了较大的变化，在 市场经济条件下的多元化所有制结构和用工形式使劳动关系的种类及其主体出现了多样性和复 杂化的变化。同时，新型的用工关系也在不断地出现。可以说，我国既存在着19世纪小作坊式 的雇佣关系，也存在着大型公司甚至是跨国公司式的雇佣关系。与雇佣关系的普遍存在相伴随， 雇主责任纠纷也逐年增加。司法实务部门逐渐以民法通则及有关解释为依据解决雇主责任 纠纷， 但这种雇主责任也是仅指雇员致害责任， 缺乏对雇员受害责任的规范。 最高人民法院 人 身损害赔偿解释的出台才改变了这种状态。 （二）雇主责任的立法发展 劳动法是以劳动者与用人单位之间产生的特定劳动关系为其调整对象的。现行中华人民 共和国劳动法第二条明确将“用人单位”限于企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、 社会组织等五种组织形式。从“广义”雇佣关系的角度讲，劳动法仅调整单位雇佣关系、具有 严格从属性的雇佣关系，而那些个人雇佣关系、非从属性的雇佣关系则不能归入劳动法调整范 畴，雇主责任不受劳动法调整，从而留下了法律调整的空白区域。 2004 年5 月1 日以前，我国实务界解决雇主责任问题的主要依据就是民法通则及相关 解释。但由于相关规定的不明确，法院在解决有关纠纷时往往是比照适用。 为应对不断出现的雇主责任纠纷， 弥补劳动法不能调整雇佣关系的不足， 最高人民法院2004 年 5 月 1 日颁布实施的人身损害赔偿解释对雇主责任进行了规定，且这种规定不仅包括雇 员致害责任，也包括雇员受害责任。关于该解释的具体内容，详见本章第三节。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 三、雇主责任存在与发展的必然性 随着劳动法在调整领域上的不断扩张，许多人认为雇佣关系没有独立存在的必要，完全可 以由劳动法进行调整。相应地雇主责任也应逐渐走向消亡，而是由劳动法中的相关制度取代。 正像用人单位对劳动者的致害和受害承担责任的基础在于劳动关系一样，雇主对雇员承担责任 雇主责任的基础则是雇佣关系。我们只要看一下雇佣关系的发展趋势，就可以明白雇主责 任有没有必要独立存在了。 （一）雇佣关系与劳动关系部分融合的可能性 从历史发展来看，恩格斯曾对雇佣关系的历史作过这样的评价“包含着整个资本主义生产 关系萌芽的雇用劳动是很古老的；它个别地和分散地同奴隶制度并存了几百年” 17。在 19 世纪 时，雇佣关系即被视为单纯的合同关系，受民法的调整，严格遵循契约自由、等价有偿的民法 基本原则。随着近代资本主义的发展和大工业的兴起，雇主占据了绝对的经济优势地位，劳动 者即雇员作为经济弱者，无法抗拒雇主的优越经济地位，其权益受到了极大的损害。在工人阶 级的斗争下，19 世纪初期，西方国家陆续产生了一些旨在保护劳工权益的具有公法性质的劳动 法规，劳动法应运而生，由劳动法调整的这部分雇佣关系即为劳动关系。随着社会的发展和劳 工立法的完善，以及各国对劳动者保护的加强，很大一部分雇佣关系可能受劳动法调整而成为 劳动关系。这是社会发展的渐进性过程的必然性要求，但这并不是说劳动关系会完全取代雇佣 关系。 其次，从劳动关系和雇佣关系的特征上看，它们也有一致性。不论在劳动关系还是雇佣关 系中，劳动者都处于从属的地位。这种从属性主要表现为三个方面：人格上的从属性；经济上 的从属性；组织上的从属性。人格上的从属性，是指劳动者在生产中必须服从用人单位的指挥， 按照要求完成分配的工作任务，一般不允许自主从事生产活动。经济上的从属性，是指劳动者 在经济上必须从事一定的工作以赚取生活所必需的费用，劳动者在经济上对用人单位具有明显 的依赖性。组织上的从属性，是指劳动者往往被编入到一定的生产单位之中，并且在生产过程 中劳动者之间要进行不同程度的分工协作。从这三方面从属性讲，一些传统的雇佣关系与劳动 关系并没有根本性的区别，它们应是一种劳动关系，应当随着劳动立法的完善逐渐纳入到劳动 法的调整范畴。相应地，因这种劳动关系产生的法律责任也应当由劳动法进行调整。 （二）雇佣关系与劳动关系分立存在的必然性 即使西方国家，劳动关系之外的雇佣关系并没有因劳动立法的发展而完全消失，仍在发挥 17马克思恩格斯全集 （第3卷） ，第311页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 着自己的作用。例如德国，最初的劳动法仅规定大企业中的劳动关系， 德国民法典公布之后 的情形是，大企业之间的劳动关系由劳动法规定，小企业与普通的个人之间的雇佣关系则属于 民法调整范围。特别是家务劳动关系，如家庭雇佣保姆而形成的关系都由民法调整 18。尽管近年 来由于西方各国的经济、社会、法制和社会保障制度等的发展，在各自的民法修订中对雇佣关 系与劳动关系的调整作过不同的规定，但很多国家都还保留着一些不属于劳动法调整的雇佣关 系，仍然由民法调整。现实生活中，我国也在不断出现各种新型的雇佣关系，下面几种即是较 为常见的： 1、家庭用工形式。社会分工的细致已经渗入到家庭领域，大量的家庭工作开始交由家庭成 员以外的人来完成。相应地，社会上出现了家务钟点工、家庭保姆、家庭医生、家庭护士等。 以最常见的家庭保姆为例，笔者认为，它包含两种不同的类型：一种是传统意义上家庭保姆， 通常一个保姆固定地为同一个家庭服务几年、十几年甚至几十年，受雇人早已与雇佣家庭之间 形成一种亲密的人身依附关系，它甚至比劳动合同中的人身依附关系还要强。笔者认为将这种 关系纳入劳动关系调整更为合理。另一种家庭保姆类型，即现在普遍存在的，如家务钟点工或 由家政服务公司培训后再被用人家庭雇佣的家庭保姆。这种类型的家庭保姆一般服务期限比较 短，且可能同时受几个家庭的雇佣。显然，它与前一种家庭保姆类型之间存在一定的差别，这 种保姆虽也接受雇主一定的监督、管理，但其与雇主的人身控制性或人身依附性明显弱于前一 类，故而很难将这种类型的家庭保姆关系纳入劳动法调整。 有人认为，家庭保姆、家教、家庭清洁工、家庭保健医生等家庭用工形式属于一种单独的 劳务合同或家政服务合同，它与雇用合同有区别：第一，雇用合同存在于生产经营活动中，而 家政服务合同主要发生于生活消费领域；第二，雇用合同中雇主支付的报酬是劳动力的价格， 而在家政服务合同中户主给付的是服务报酬；第三，在雇用关系中，雇员的劳动力已商品化， 雇主可以从雇员的劳务中获取利益，即剩余价值，而在家政服务合同中，户主并不能从服务人 员的劳务中获得利润；第四，雇用合同中雇主与雇员有隶属关系，对雇员有指示、监督之责， 双方存在人身依附关系，而服务合同中，服务人员按约定完成工作，双方的地位是平等的，服 务人员除完成服务外，并不受户主的其它管理。家政服务合同的性质类似于承揽合同，服务人 员在从事服务工作中受到损害时不应适用雇主赔偿责任，而应审查户主所提供的工作环境、工 作条件有无安全隐患，损害发生时户主有无指示过失等因素，从而根据过错原则来确定户主是 否担责。 笔者认为，上述这种将家庭保姆、家教、家庭医生等现实生活中的新型雇佣关系界定为一 种劳务合同并不妥当。这些新型的用工关系也是一方提供劳动力，另一方支付报酬的关系。这 18杜景林、卢谌译： 德国民法典 ，中国政法大学出版社1999年8月第1版，第152页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 种关系是存在于生产经营活动中还是生活消费领域并不是区分两者的标准。在这些用工关系中， 受雇人员的劳动力也表现为一种商品化的结果，用人方不论从家务劳动中还是身体舒适方面都 获得了一定的利益。这些用工关系中用人方对所雇佣人员仍有指示、监督的义务，例如家务活 动如何进行、家教补习的内容等，同时它更注重受雇人员向用人者提供劳务的过程，只要有了 服劳务的过程，一般情况下不管有无定型化的工作成果，用人者都得给付报酬，这与承揽关系 有根本不同。在承揽关系中，承揽人主要的义务是向定作人交付定型化的劳动成果，同时承揽 人有充分、完全的自主权利，定作人一般不能干涉承揽人的活动。因此，这些新型用工关系不 应属于承揽关系，而是一种雇佣关系。关于其与劳务合同的区别，容后详述。 2、临时用工。常见的是承包人用工，此处的承包人一般是自然人，他承包一项工作任务后 再雇用人员进行劳动。这些雇员常是短期的、临时的用工，他们或者只干几天或者是几星期， 承包的事务完成时他们之间的雇佣关系也就结束。 3、返聘形式。即离退休人员退出工作岗位后又被其他单位聘用或被本单位返聘的形式，劳 动者达到退休年龄后，即使他仍然具有劳动能力，劳动法也未对其另受他人返聘的情形作出规 范，而主要是通过社会保障制度对其进行生活保障。此时，退休人员与返聘单位之间应属于雇 佣关系，适用民法的相关规定。 笔者认为，在现在的社会条件下，不管从理论上还是实践操作层面，劳动关系与契约关系 仍有分立存在的必然性： （1）由于社会分工的不同，人类社会中必将存在生产行业与服务行业的分工。服务行业的 用工作为一种特殊群体更注重人与人之间的平等性与自主性，同时还要求一定的人身依附性。 很多服务行业的用工方式仅用劳动法难以调整，以雇佣关系进行调整则相对便利。生产性行业 则往往需要将劳动者高度紧密地组织在一起，实行有组织化地生产，对劳动者的监督指挥性较 强。这种情况下，劳动者往往成为用人单位的一分子，与用人单位之间形成强烈的人身依附关 系。当然，我们也不能将这种划分绝对化。现代社会，一些服务行业的组织性甚至强于生产行 业，而一些小型生产企业的组织程度远不如这些服务行业。 （2）现代社会，人们的生活水平在不断提高，相互需求程度在不断加强，相应地，人们在 生产资料占有程度平等基础上的依赖性也在不断加强。很多情况下，雇佣关系能为这种“依赖” 提供更好地服务，劳动关系则因其过于僵化而难于操作。 （3）现实社会中，由于经济、政治、社会保障制度的发展程度不一，决定了世界上大多数 国家不可能在短期内达到瑞士的程度，将所有的雇佣关系都纳入劳动法中调整。对中国来讲， 不管从发展水平、区域差异、行业差异，还是人口众多的现状考虑，这种构想都是不现实也是 不太可能的。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 （4）从港澳台地区的相关立法例也可以看出，它们的劳动法或劳工法都将一部分特殊的用 工关系排除在外，而将其归入民法的雇佣关系调整，主要包括家庭工作关系、既属雇主家庭成 员且又居住在雇主家内的雇员、餐饮业、商店业、旅馆业等第三产业、自主劳动或整体定价所 产生的用工关系 19。 正如梁慧星先生所讲，我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳 动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，要靠缔结雇用合同、 劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的20。雇佣关系的 存在是不可避免的，那么雇主责任的存在与发展也就具有必然性。 第三节 我国现行法律的规定 一、法律规定 须说明的是，这里的法律是从广义上来说的，它既包括狭义的法律、也包括法规、规章、 司法解释。 （一） 人身损害赔偿解释之前的规定 长期以来，我国没有关于雇主责任制度的明确法律规范。当事人之间如果发生纠纷，人民 法院主要是依据民法通则及有关司法解释的相关规定进行处理。 民法通则对于雇主责任并未有直接规定。最高人民法院曾计划将雇主责任写入司法解 释，其关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见 （以下简称民通意见 ） 修改稿第175条第一款规定：“雇员在受雇期间从事雇佣活动造成他人损害的，由雇主承担民事 责任。”但后来该修改意见未能付诸实施。所以，学者们一般认为，雇主责任在现行法中的依据 为民法通则第43条21及民通意见第58条22。 （二） 人身损害赔偿解释的规定 最高院颁布的人身损害赔偿解释对解决现实生活中的具体纠纷起了重要作用，尤其是 关于雇主责任制度的数条规定，很大程度上弥补了长期以来法律制度方面的空白，对我国的立 法及司法实践都有重要意义。一般认为，该解释的第九条、第十一条具体规定了雇主责任制度。 19王利明、 郭明瑞、 潘维大主编： 中国民法典基本理论问题研究 ， 人民法院出版社2004年第1版， 第660页。 20梁慧星著： 从近代民法到现代民法 ，法律出版社2001年版，第126页。 21中华人民共和国民法通则第43条： “企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事 责任。 ”根据参与立法的专家介绍，这一条款本意上是规范法人工作人员对外的代表或代理责任的条文。 22民通意见第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造 成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。 ” 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 第九条的内容为“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故 意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以 向雇员追偿。 前款所称从事雇佣活动 ，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动 或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内 在联系的，应当认定为从事雇佣活动 。 ” 第十一条的内容是“雇员在人事雇佣活动中遭受人 身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可 以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第 三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者 应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连 带赔偿责任。 属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 ” 二、法律规定的不足 任何法律皆有漏洞，系今日判例学说共认之事实23。德国历史法学派创始人萨维尼指出，法 律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节24。最高院人身损害赔解释在规定雇主责任时，同 样存在疏漏和不足。 （一）不能调整财产损害 人身损害赔偿解释受其解释内容的限制，它在规定雇主责任制度时，只能规定人身损 害赔偿方面的内容。在雇员受害责任中，由于损害主要是人身方面的，一般不存在财产损害的 情形。但在雇员致害责任中，如果雇员以其为行为导致第三人受有财产损失时， 人身损害赔偿 解释无法解决这一问题。 （一）不当区分雇主责任与工作人员致害责任 根据民法通则第一百二十一条、 人身损害赔偿解释第八条第一款25、第九条的规定， 我国现行的法律体系中实行替代责任的人身损害赔偿主要有三种，即国家机关工作人员实施公 法上的职务行为侵权而产生的国家赔偿责任、法人及其他组织工作人员职务行为致害责任（本 文简称作工作人员致害责任）和雇主责任制度。国家赔偿责任作为一种公法性质的责任制度， 主要调整的是因国家行政机关和司法机关行使公权力致他人损害的赔偿问题，与其他两种替代 23王泽鉴著： 民法学说与判例研究 （第一册） ，中国政法大学出版社1997年版，第286页。 24梁慧星著： 民法解释学 ，中国政法大学出版社2003年版，第247页。 25民法通则第一百二十一条规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法 权益造成损害的，应当承担民事责任” 。最高院人身损害赔偿解释第八条第一款规定“法人或者其他组织的 法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法 人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任” 。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 责任性质不同。下面所要论述的主要是雇主责任与工作人员致害责任的关系。 笔者认为，工作人员致害责任与雇主责任两种责任制度，应适用统一的雇主责任制度来调 整，理由如下： 1、关于工作人员致害责任，根据民法通则及其解释，我们认为它规范了两种法人承担 责任的情形。其一、法人为其法定代表人或负责人的经营活动承担责任；其二、法人为其他工 作人员的经营活动承担民事责任。我国采“法人实在说” ，故法定代表人所为之侵权行为，应视 为法人自身之侵权而由法人承担责任，故第一种情形仅为一种普通侵权责任。第二种情形可以 分为两种形态： （1）法人的工作人员由法人授权从事法律行为、或因执行职务而