（诉讼法学专业论文）证据契约研究.pdf

摘要 证据契约是诉讼契约的一种，是指当事人之间就诉讼中的事实确定方法达成的 旨在产生诉讼法上效果的合意，广义上还包括举证责任契约。证据契约具有深厚的 法理基础，程序主体性原则的内在要求、意思自治原则在民事诉讼领域的延伸、民 事诉讼目的论的发展、公法和私法相互融合的趋势为证据契约的存在提供了理论支 持。大多数证据契约在性质上属于诉讼行为，证据契约的成立和生效应符合法定的 条件，对违反证据契约的行为有强制履行和惩罚性赔偿两种救济方式，在证据契约 存在瑕疵时应该根据利益衡量原则予以救济。 在我国现行立法中，实际上也存在某些类型的证据契约，如自认契约、举证时 限契约、选定鉴定人契约等。但是我国目前仍未建立起完整意义上的证据契约制度， 诉讼法学界对证据契约也未给予足够的重视，导致司法实践中各地的做法极不统一。 以一种尊重当事人合意的契约理念为指导建立并完善我国的证据契约制度，符合民 事诉讼体制由职权主义向当事人主义转型的发展要求，有利于实现当事人的程序选 择权，有利于实现个案正义，有利于节约诉讼成本、提高诉讼效率。同时为了更好 发挥证据契约的作用，应对其进行一定的规制：诚实信用原则的确立可以防止诉权、 审判权和诉讼辅助权的滥用；而法官释明权的行使则可以促进实质公正的实现。最 后针对几种典型的证据契约，如证明责任分配契约、举证时限契约、限制证据使用 契约等，本文对其特殊之处进行了具体分析。 关键词：诉讼契约；证据契约；私权自治；程序选择权 a b s t r a c t t h ee v i d e n c ec o n t r a c t ，w h i c hi so n ek i n do ft h el i t i g a t i o nc o n t r a c t s ，i sr e f e r r e dt ot h e l i t i g a n t s a g r e e m e n to nh o w t od e t e r m i n et h ee v i d e n c ee f f e c t si nt h el a w s u i t ，i n c l u d i n gt h e b u r d e no fp r o o fc o n t r a c t t h ee v i d e n c ec o n t r a c th a sad e e pl e g a lt h e o r yf o u n d a t i o n t h e p r o c e d u r a ll i t i g a n tp r i n c i p l e ，t h ea u t o n o m o u sp r i n c i p l ei nt h ec i v i la c t i o n ，t h ea i mo fc i v i l a c t i o n , a n dt h ec o m b i n a t i o no ft h ep u b l i cl a wa n dt h ec i v i ll a wh a v ep r o v i d e dt h et h e o r y s u p p o r tf o rt h ee v i d e n c ec o n t r a c t t h em a j o r i t yo fe v i d e n c ec o n t r a c t sb e l o n gt o t h e l i t i g a t i o nb e h a v i o ri nt h en a t u r e t h ee s t a b l i s h m e n ta n de f f e c to fe v i d e n c ec o n t r a c ts h o u l d m e e tt h el e g a lr e q u i r e m e n t s t h er e l i e ft ot h ev i o l a t i o no fe v i d e n c ec o n t r a c ti n c l u d e s c o m p u l s i v ef u l f i l l m e n ta n dp u n i t i v ec o m p e n s a t i o n w h e ne v i d e n c ec o n t r a c th a ss l i g h t d e f e c t s ，t h ej u d g es h o u l dp r o v i d er e l i e fa c c o r d i n gt ot h eb e n e f i tw e i g h tp r i n c i p l e i nf a c t ，t h e r ea r ec e r t a i nt y p e so fe v i d e n c ec o n t r a c t si nt h ep r e s e n tl e g i s l a t i o ni n c h i n a , s u c ha sc o n f c s s i o nc o n t r a c t ，t h et i m el i m i tt op r e s e n te v i d e n c ec o n t r a c t ，t h e d e s i g n a t i o no fe x p e r tw i t n e s sc o n t r a c ta n ds o o n b u tc h i n ah a sn o te s t a b l i s h e dt h e e v i d e n c ec o n t r a c ts y s t e mi nac o m p l e t es e n s e ，a n dt h ep r o c e d u r a ll a ws c h o l a r sh a v en o t g i v e nt h ee n o u g hv a l u et ot h ee v i d e n c ec o n t r a c t ，w h i c hh a sc a u s e dag r e a tc o n f u s i o ni n t h ej u d i c i a lp r a c t i c e c o n s u m m a t i n go u rc o u n t r y se v i d e n c ec o n t r a c ts y s t e mu n d e rt h e i n s t r u c t i o no fc o n t r a c ti d e a , i sa d v a n t a g e o u si nr e a l i z i n gl i t i g a n t s p r o c e d u r a lo p t i o nr i g h t s ， i sa d v a n t a g e o u si nr e a l i z i n gt h ec a s ej u s t i c e ，a n di sa d v a n t a g e o u si ns a v i n gt h el i t i g a t i o n c o s ta n di m p r o v i n gt h el i t i g a t i o ne f f i c i e n c y a tt h es a m et i m e ，c e r t a i nr e s t r i c t i o n ss h o u l d b ee s t a b l i s h e do nt h ee v i d e n c ec o n t r a c t ：t h eh o n e s tp r i n c i p l em a yp r e v e n tt h ea b u s i v e n e s s o ft h es u i tr i g h t ，t h ej u d i c i a la u t h o r i t ya n dl i t i g a t i o na u x i l i a r yp o w e r , w h i l et h ej u d g e s i l l u m i n a t i n gp o w e rm a yp r o m o t e t h es u b s t a n t i v ej u s t i c e f i n a l l y , t h i sa r t i c l eh a sc a r r i e do n ac o n c r e t es t u d yo ns e v e r a lt y p i c a lk i n d so fe v i d e n c ec o n t r a c t s ，s u c ha s t h eb u r d e no f p r o o fc o n t r a c t ，t h et i m el i m i tt op r e s e n te v i d e n c ec o n t r a c t ，t h el i m i to ne v i d e n c em e t h o d c o n t r a c ta n ds oo n k e yw o r d s ：l i t i g a t i o nc o n t r a c t ；e v i d e n c ec o n t r a c t ；p r i v a t ea u t o n o m o u sp o w e r ； p r o c e d u r a lo p t i o nr i g h t s 2 青岛大学硕i ：学位论文 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名嘘链吝 r 期础年月o 同 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公丌阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密区 ( 请在以上方框内打“4 ) 论文作者签名： 指导教师签名： 传蔫 埘 日期：加罚年石月匆同 1 7 1j 胡：孵石月。日 一翟叫 一哩、少 引言 引言 e v i d e n c ei st h eb a s i so fj u s t i c e ( 证据乃正义之基石。) ( 美) w i g m o r e 迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动。 梅因古代法 社会资源是有限的，有限的资源在不同的社会主体之间进行分配和交换时，难 免会发生纠纷和冲突。所有的纠纷和冲突都可以归结为利益上的冲突，它既可能是 物质利益上的冲突，也可能是精神利益上的冲突。这些纠纷和冲突中有相当一部分 属于民事纠纷或者民事争议。所谓民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权 利义务为内容的社会纠纷。这些社会纠纷和利益冲突若不加以控制，往往会影响公 民的j 下常生产和生活，甚至危及社会稳定和国家安全，所以需要建立有效的机制和 制度来缓解和消除社会纠纷，保护公民的合法权益，维护正常的社会秩序。解决民 事纠纷的机制包括自力救济、社会救济和公力救济。其中最有效、最规范的是公力 救济，主要是指民事诉讼。 民事诉讼是作为国家司法机关的法院审理和裁决民事争议的程序和制度。从理 论上讲，民事诉讼制度的设计最为复杂，而且以国家强制力为保障，因此，民事诉 讼被认为是解决民事纠纷的方法和手段中最公正、最有效的方法和手段。然而，民 事诉讼在解决民事纠纷方面仍然存在着诸多不足之处，例如，纠纷解决的成本高、 周期长、过于刚性化等，诉讼公正与诉讼效率的冲突尤为明显。因此，人们试图通 过司法改革和理论研究不断探索民事诉讼的规律，以克服民事诉讼的这些不足。 民事争议是平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷，具有可 处分性，这就决定了民事诉讼应当更多地体现民事主体的主导性，反映私法自治的 原则。私法自治和当事人的主导在民事诉讼中就具体化为民事诉讼契约化。所谓民 事诉讼契约，又称诉讼上的合意，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人 之间的合意。诉讼契约所产生的诉讼法上的效果又称为“程序形成效果。1 1 众所 周知，契约历来被视为是民法尤其是合同法的研究范畴，然而，通常被认为是公法 的民事诉讼领域是否也存在某种形式的契约? 1 9 世纪后半叶，诉讼法学脱离私法学 的支配而开始确立其理论，当时的学者普遍不接受诉讼契约，他们排斥契约在诉讼 领域存在的理由即是民事诉讼的公法性。但是，近现代私法与公法呈相互交融渗透 之势，同时也有越来越多的学者开始对诉讼契约持肯定说，认为诉讼上存在契约， 即使法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止，因为承认诉讼契约符合“以契约 原理为核心，以程序正义为基石的现代法的精神 。2 1 证据契约是诉讼契约的重要组成部分。广义的证据契约是指“当事人之间就事 青岛人学硕i ：学位论义 实的确定方法达成的合意 ，3 1 比如自认契约、鉴定契约、关于证明责任的契约、当 事人之间关于证据方法提出的合意( 证据限制契约) 等。狭义上的证据契约则仅指 证据限制契约。把“证据 和“契约 两个词组合在一起，从而形成一个独特的证 据契约概念，这对于长期笼罩在超职权主义诉讼模式之下的我国诉讼法学界来说还 是比较新鲜陌生的。然而，在大陆法系的德国、日本、意大利等国，关于证据契约 的研究由来已久并形成比较完善的理论体系，而且有不少国家的立法采纳了证据契 约制度，如意大利。我国台湾地区的学者在这方面的研究虽稍落后于德r 等国，但 也成果不菲。由于“证据契约 一词是大陆法系的用语，在英美法系中似乎并没有 这样的称谓。但是在英美法系国家中，却有关于证据契约的实质性规定。这是因为 证据契约至少与两个因素有关：一是实体法中的契约自由原则，二是民事诉讼中的 处分原则。 相比之下，我国大陆诉讼法学界对证据契约的研究尚未给予应有的重视，关于 证据契约的专门研究非常罕见，已有的研究也只是在讨论诉讼契约时作一简单的介 绍。迄今为止，江伟教授在市场经济与民事诉讼法学的使命( 载现代法学1 9 9 6 年第3 期) 一文中首先提到了诉讼契约，随后，陈桂明教授在程序理念与程序规则 ( 法律出版社1 9 9 9 年版) 一书中对诉讼契约专章加以讨论。张卫平教授在中国法 学2 0 0 4 年第3 期上发表论民事诉讼的契约化完善我国民事诉讼法的基本作 业一文。汤维建教授也分别发表了论民事执行程序的契约化( 载政治与法律 2 0 0 6 年第l 期) 和论民事证据契约( 载政法论坛2 0 0 6 年第7 期) 。可见诉讼 契约和证据契约正在逐渐引起学者们的关注。在立法方面，我国现行的民事诉讼 法与最高人民法院关于适用民事诉讼法的若干意见中，只规定了当事人可以 对于少量的诉讼事项达成诉讼契约，如协议管辖、执行和解等。2 0 0 2 年4 月1 日实 施的关于民事诉讼证据的若干规定，在一定程度上认可了证据契约，如规定了举 证期限协议、自认、鉴定协议等。 总体而言，我国理论界对证据契约的研究刚刚起步远未形成体系，立法上对证 据契约的规定也因缺乏相应的理论指导而不够完善。随着当事入主义诉讼模式在我 国的确立和发展，必然会提出证据契约这一重要的理论课题，因为民事证据的契约 化是实现我国民事诉讼体制转型的基本作业。虽然目前我国法学理论界对证据契约 的研究方兴未艾，但当事入主义诉讼模式在我国代表着民事诉讼制度发展的基本趋 势，证据契约这一理论命题也因而获得了旺盛的生命力。本文即打算在前辈们已有 研究成果的基础上，对证据契约的有关问题作些浅显的讨论，以期能对证据契约制 度在我国的建立和完善提供一些理论支持和论证。 2 第一章证据契约概述 第一章证据契约概述 1 1 证据契约的上位概念诉讼契约 证据契约是诉讼契约的重要组成部分，诉讼契约是证据契约的上位概念，因此， 要探究证据契约首先要对诉讼契约的概念作一了解。随着我国民事诉讼体制由职权 主义向当事人主义的转型，有学者提出了“民事诉讼的契约化的概念，因为“民 事诉讼的契约化反映了私法自治的特性和私法的精神，是当事人意思自治在民事诉 讼领域的体现 。1 对于民事诉讼契约的定义，学者们的意见并不统一。日本民事诉 讼法学家兼子一先生认为：“私人之间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼 或强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的的合意，就是诉讼契约。州5 1 日本民 事诉讼法学家三月章先生认为，民事诉讼契约是指直接发生诉讼法上效果的当事人 之间的一种合意。“1 而我国台湾民事诉讼法学者陈荣宗先生则将诉讼契约定义为： “当事人间以意思表示为要素，就现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定之 法律效果为目的，所成立之法律行为。州 我国民事诉讼法学者张卫平教授认为：所谓诉讼契约，是指以产生诉讼法上的 效果为直接目的的当事人之间的合意。也称为“诉讼上的合意”。它所产生的诉讼法 上的效果又称为“程序形成效果”。张卫平教授还进一步指出，诉讼契约产生的效果 不能是从属性的，如果仅仅是从属性的法律效果，则该契约不是诉讼契约。8 1 笔者 赞同张卫平教授的观点，一方面，诉讼契约是当事人之间的合意，只有当事人之间 意思表示一致时才能达成诉讼契约，这也是契约的本质属性；另一方面，诉讼契约 以产生诉讼法上的效果为直接目的，区别于以产生民事实体权利义务变动为目的的 民事实体契约。 诉讼契约理论的出现与诉讼行为理论的产生密不可分。十九世纪以前，学者们 普遍将诉讼行为等同于私法上的法律行为，认为诉讼行为并不具有独立存在的价值。 尽管早在1 8 世纪，德国学者内铁尔布拉特( d a n i e ln e t t e l b l a d ，1 7 1 7 - 1 7 9 1 ) 在其著 作中首先提出诉讼行为概念，但他的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼 观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题，认为诉讼法从属于实体法， 诉讼行为从属于实体行为，并且不具有本质上的独立性。既然诉讼行为从属于法律 行为，诉讼契约自然适用私法契约理论，而无独立的理论探讨价值，因而也不会出 现大量有关诉讼契约的论述。 直到十九世纪末，诉讼法学逐渐脱离私法学的支配，开始确立其自身的理论与 法律体系，当时的学者强调诉讼法的公法性质，独立于民事实体法，进而为独立的 诉讼行为理论的产生创造了契机，学者们才开始对诉讼契约的全面考查。自此，法 律行为和诉讼行为成了两个性质不同的法学概念。实体法律行为和诉讼行为的分离 3 青岛大学硕l 学位论文 是诉讼契约理论产生的一个重要契机。诉讼契约是公法上的一种契约、公法上的法 律关系，但是这种公法上的法律关系不得由当事人以私人之白j 的契约随意加以变更。 因此，当时的学者认为，在诉讼内部应当排斥私法方面要素，对当事人在诉讼上或 诉讼外所为的有关诉讼内容的合意行为，应以诉讼法的公法性为理，尽力限制当事 人间合意约定诉讼内容与范围，不得任由当事人自由处分。只有诉讼法上明文规定 的诉讼契约才允许严格适用，如管辖契约。 然而随着民事诉讼理论的发展，现今德r 学者大都认为，即使是民事诉讼法所 未规定的诉讼契约也并不能一概否认其效力，这是由民事诉讼法的性质以及民事诉 讼的目的决定的。首先，尽管民事诉讼法在性质上属于公法，但从民事诉讼的立场 来说，不论诉讼法还是实体法，具体调整私人生活关系都需要两者互相配合发生作 用，因而，诉讼当事人的实体法律行为，与实现这种实体法律行为的诉讼法上的行 为，可以说在本质上与目的上是一致的。其次，即使在公法领域，也有任意性规定， 因此，一律以违反公法规定为理由，将与公益并无直接关系的诉讼契约视为法律所 不容许的行为而排除是不合理的。最后，民事诉讼制度的目的在于解决私人间的权 益纠纷，当事人不仅在实体法领域有权处分自己的实体权利，而且在诉讼领域也同 样可以自由处分自己的权利。当事人在诉讼领域对实体权利的处分，必须通过对特 定诉讼行为的实施来加以实现，在不违反法律强制禁止之情形下，当事人原则上对 其诉讼权利享有处分权，法律并无干涉之必要，当事人如果具体地就某种诉讼行为 约定其实施或不实施，只要该具体诉讼行为的内容、目的不违背民事诉讼制度原有 的机能和目的，即使其约定法无明文，也不应认为其当然无效。 1 2 证据契约的概念和特征 证据契约是诉讼契约的一种，是指当事人之间对有关诉讼中的事实确定方法达 成的合意，广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约 还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。n 1 我们可以将证据契约的概念划分 为多个层次来理解：最狭义的证据契约仅指证据方法契约；狭义的证据契约指代自 认、推定与证据方法契约；广义上的证据契约则包含了举证责任契约，而以上所有 的具体证据契约类型则构成了最广义意义上的证据契约，即所有关于认定事实和如 何认定事实的当事人合意。“蚰 证据契约含义的宽窄不仅可以看出证据契约的各种具体类型，而且还反映出一 国立法对证据契约是限制还是支持的态度。最广义的证据契约 兑比较符合证据契约 制度不断得到承认和发展的基本趋势。因此，笔者认为，所谓证据契约，是指当事 人之白j 就诉讼中的事实确定方法签订的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实 不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。据此，可以将证据契约的特 4 第一章证据契约概述 征概括为如下几点： ( 1 ) 从主体上看，证据契约是平等当事人之间的合意。“平等 意味着，当事 人之间平等地享有诉讼权利和承担诉讼义务，任何一方不能享有超越对方的特权。 诉讼当事人平等原则是民事诉讼法的基本原则之一，当事人在民事诉讼中的诉讼地 位平等，这是“法律面前人人平等原则 的宪法原则在民事诉讼中的具体化，这也 是当事人平等的民事实体法律地位在诉讼中的体现。此外，证据契约是当事人之间 的合意，而不是诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参与人之间有关证据或者证 明事项的合意。 ( 2 ) 从内容上看，证据契约涉及到举证责任分配、证据的方法、证据采纳和证 据证明力等“证明 事项。1 门证据契约内容必须和运用证据认定事实有关，如果不 涉及到证据，则不能构成证据契约。现代证据制度由狭义的证据和证明构成。证据 契约既存在于证据领域，也存在于证明领域。前者是静态的证据契约，后者是动态 的证据契约。静态的证据契约调整证据形式或证据方法，比如当事人对证人的约定、 对鉴定人的约定或者对书面证据的约定等等，均属于静态的证据契约；动态的证据 契约就是证明契约，包括取证契约、举证契约、质证契约和认证契约。但认证契约 要受到较大的限制。 ( 3 ) 从形式上看，证据契约一般要求采取书面形式，以强化其真实性。司法裁 判，就是利用所谓法的三段论方法，通过对事实适用法律的方式来完成的。因此， 揭示事实真相的工作就非常必要，被称为事实认定。而证据契约是关于认定事实和 如何认定事实的当事人之间的合意，证据契约可能通过影响事实认定而间接地对诉 讼结果产生重大影响，所以为防止欺诈和重大误解，一般要求证据契约必须采取书 面形式，以保证其真实性，当事人之间对证据契约的存在或者效力发生争议时也更 易于证明。 ( 4 ) 从时间上看，证据契约既可能成立于诉讼之前，也可能成立于诉讼进行中， 但不能成立于诉讼结束之后。证据契约之所以可以产生于诉讼之前，是由于在当事 人依照民事实体法安排其法律地位或法律状态时，会考虑利用证据契约来平衡双方 的权利义务关系，同时可能期望通过证据契约的制衡防止纠纷的发生。因而，证据 契约不仅具有程序意义，还具有实体意义，事实上，它是兼跨实体法和程序法两大 领域的综合性制度。当然，大多数证据契约形成于诉讼进行当中。因为当事人往往 只有在实际发生诉讼后才考虑到证据关系的实际安排，而且此时订立证据契约更具 有针对性和公平合理性。 1 3 证据契约与相关概念的辨析 1 3 1 契约、诉讼契约与证据契约 5 青岛大学硕i j 学位论文 契约是大陆法系国家民法领域最重要的法律概念之一。法国民法典所规定的 契约定义为：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给 付、作为或不作为的债务。 心1 德国民法典第3 0 5 条规定：“以法律行为发生债 的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契 约。 契约意味着双方的意思在某种程度上取得了一致，它是双方达成的一种合意， 因此，可以说契约的本质就是合意。在英美法系国家，契约一般被认为是承诺或协 议。美国第二次契约法重述是这样定义的：“所谓契约，就是一个或一组承诺， 法律对于契约的不履行给予救济，或者在一定意义上承认契约的履行为一种义务。捧 钉美国统一商法典关于合同的定义如下：“合同指当事人依本法及其他法律规 则达成的合意所生全部合法债务。而美国的麦克尼尔则提出了“关系契约论 ， 他认为：“所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人问的各种关系。州嘲 契约是商品经济的产物，是调整商品生产和交换关系的最重要的手段，是人类 生存和发展的一种非常重要的方式，同时也是人类社会进步的一种重要体现。契约 暗示着订立契约的双方是自由和有理性的存在，一方要实现其自由( 对其预期的获 取) ，必须遵守契约所设定的某种义务和秩序，同时，契约是当事入不受干预和胁迫 地自由选择的结果，它包括缔约与否的自由、选择缔约方的自由决定缔约内容的自 由和选择缔约方式的自由。任何第三者，包括作为立法者和司法者的国家，均应尊 重当事人的自由合意。除了强调自由之外，契约原则还隐含着交易各方平等的精神。 契约区别于以命令、服从为特征的行政管理的重要标志，是契约关系的内在要求， 而且这一原则与自由原则是相铺相成的。没有双方地位的平等就不可能有自由的意 思表达。因此，契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定。由此可见，契 约体现了平等、自由、理性等价值，j 下如英国著名法学家梅因所浣：“到目前为止， 所有进步社会的运动，是一个从身份( s t a t u s ) 到契约( c o n t r a c t ) 的运动。川懈1 诉讼契约是民事诉讼法学理论发展的结果，是由大陆法系民事诉讼法学者提出 的概念。所谓诉讼契约，是指当事人之间达成的以直接或者间接发生诉讼法上效果 为目的的合意，体现了以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法的精神。在 诉讼法学刚刚脱离实体法学而独立之时，诉讼契约普遍不被学者所接受。在当时看 来，诉讼法为公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，它不能由当 事人通过私人之间的契约而改变。后来，越来越多的学者对民事诉讼中的契约持肯 定态度，如闩本的兼子一博士认为，“不能一律以诉讼法的公法性为由，将与公益无 直接关系的诉讼契约视为法律所不容许的行为而加以排斥。 聆 证据契约是诉讼契约的一种，是指当事人之间对有关诉讼中的事实确定方法达 成的合意，广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。契约的本质即合 意，其得以存在的理论根基在于当事人的“意思自治 。证据契约作为“证据”和 6 第一章证据契约概述 “契约 结合生成的词语，本身体现了私法精神对证据法的深远影响，同时也蕴涵 了解决民事纠纷的程序法独特的价值。 证据契约与实体法上的契约具有相同之处：首先，证据契约的订立入是平等的 诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿， 当事人享有订立或不订立契约以及订立何种契约的自由。再次，证据契约是当事人 之间意思一致的合意，只有双方当事人意思表示一致时，才达成证据契约，产生一 定的法律效果。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现 在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容则涉 及到举证责任分配、证据的方法、证据采纳和证据的证明力等“证据一事项，这些 事项可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生问接的影响。另一重要 区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼 法上效果，后者产生私法上效果。n 盯 1 3 2 证据契约与处分原则 处分原则又称为程序处分原则，是大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则。 所谓处分原则，是指在民事诉讼中，当事人有权按照自己的意志支配、决定自己的 程序性权利和实体性权利。处分权是现代民事诉讼制度中法律赋予当事人的一项重 要的诉讼权利。我国民事诉讼法第1 3 条规定：“当事人有权在法律规定的范围 内处分自己的民事权利和诉讼权利。这是我国民事诉讼处分原则最直接的法律依 据。当事人的处分行为对法院产生约束力，换言之，当事人无须法院的认可，就能 使自己的行为产生一定诉讼法上的后果。 处分原则的重点在于对当事人诉讼权利自由支配的肯定和保障。在民事诉讼中， 当事人对实体权利的处分总是通过对其诉讼权利的处分实现的。纵观世界各国的民 事诉讼立法，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，无一例外地都规定了处分 原则，这恐怕不是历史偶然的巧合，而是有其发展的必然。 首先，从人权的角度来说，人权的基本要求是每个公民都享有主体性的地位， 成为自主、主动、能动、自由、有目的的活动地位。这种主体性的地位就要求在民 事诉讼制度中，民事诉讼程序的设计和运作，必须尊重程序参与主体，尤其是尊重 当事人的意志自由和行动自由。惟有如此作为自由、理性主体的当事人的尊严和价 值才能得到诉讼程序的充分肯定，民事诉讼程序才能吸收当事人的心理不满情绪， 从而更好的发挥解决纠纷的作用。 其次，从宪法的角度来说，宪法是人类权利的保障书。英国法谚云：“无救济即 无权利 ，人权不应仅限于实体法方面，同时也必须反映程序法上的最为基本的权利 要求，只有这样才是人权的完整状态。历史证明那种认为实体权益是人权的全部内 7 青岛人学硕1 ：学位论文 涵的观点是片面的，其往往使权利仅仅存在于纸面上，不能付诸实践。民事诉讼法 承认当事人的处分权，不仅可以保障当事人的程序权益，而且也为其对实体权益的 支配提供了保障。没有当事人对自己诉讼权利的自由支配，民事主体对民事实体权 利的自由支配也就不能实现。 最后，从民法的角度来说，民法调整的社会关系的性质决定了民法中平等自愿 原则这一“公理性原则 。在民事活动中，由于“平等自愿”原则的存在，民事活动 的当事人得以自由地支配和处分自己的民事权利。当发生民事纠纷，当事人诉诸法 院寻求解决的时候，由于当事人在诉讼领域中对民事权利的处分，必须通过特定的 诉讼行为加以实现。因而，处分原则就要求法院在诉讼活动中充分尊重当事人的意 愿，维护其在民事诉讼中的处分权。这也是民事实体法领域中的“公理性原则”在 民事纠纷解决领域的具体体现和延伸。正如德国学者拉德行鲁赫所言：“在诉讼程序 中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样。州叫 证据契约是处分原则的一种重要实现方式。处分原则决定了在民事诉讼过程中， 当事人可以自由处分自己的程序性权利，并通过对程序性权利的处分来影响对实体 权益的支配。既然我们可以承认当事人的处分权，当然，也就不能否认他们之间通 过证据契约的方式来对自己的权利进行处分。民事诉讼的目的是解决纠纷，而不是 单纯制裁民事责任人，如何解决纠纷也同样涉及当事人的利益，如果当事人能够在 民事诉讼之前或民事诉讼过程中通过契约解决纠纷不仅满足当事人对实体权利的处 分，也能满足当事人程序权利的处分。国家不应当强求纠纷解决的具体方式，应当 允许当事人自由处置自己的权利，于国家，于当事人自己都有好处。不过，需要注 意的是并非所有程序法上的事项当事人都可自由约定。例如，在涉及以下具体诉讼 事项时，当事人之间一般不得签订证据契约：( 1 ) 在涉及人身关系的诉讼中，如婚 姻的效力、亲子案件、抚养案件；( 2 ) 涉及公益的案件，如诉讼程序事项、当事人 适格事项等关系社会重大利益的事项，当事人的处分权利要受到一定的限制，这也 是民事证据契约的适用受到限制的范围。 1 3 3 证据契约与辩诉交易 所谓辩诉交易( p l e ab a r g a i n i n g ) ，又称辩诉协商( p l e an e g o t i a t i o n ) 或者辩诉 协议( p l e aa g r e e m e n t ) ，是指作为辩方的被告人或其辩护律师同作为控方的检察官 通过磋商和谈判，就被告人所涉刑事案件达成双方认可并经法庭同意的和解方案， 被告人以认罪答辩为条件来换取检察官减轻罪名、减少指控或缩短刑期。诉辩交易 起源于美国，是美国刑事诉讼的特殊产物，美国诉讼理论普通认为辩诉交易是一种 经典契约式的合同关系。从合同原理的角度，辩诉交易是一种待履行的刑事契约， 其主要特征有：( 1 ) 辩诉交易的主体是检察官和被告人( 主要通过其辩护律师) ，检 第一章证据契约概述 察官与被告人进行交易，达成书面诉辩协议，法官的作用仅仅是程序性地对交易结 果予以确认；( 2 ) 辩诉交易的内容，就控方而言，包括减轻指控罪名减少指控罪数 以及提出从轻处罚的量刑建议等，就辩方而言，主要是做出有罪答辩；( 3 ) 通过交 易所获利益，就控方而言是通过被告作有罪答辩而免去了审判中的证明责任，同时 减少了败诉风险，就辩方而一言，是获得较轻处罚的判决或者被减少了犯罪指控： ( 4 ) 交易的法律后果是案件不进入正式庭审，而由法院对诉辩协议予以确认并直接 对被告人定罪处刑，诉讼程序终止。据估计，美国刑事案件的9 0 以上是通过辩诉 交易结案的。辩诉交易的采用，使案件的定罪和量刑问题同时获得迅速解决，从而 大大缩短刑事案件的结案周期，这使得有限的司法资源得到节省，整个刑事司法程 序的效率得到提高。 民事证据契约是民事诉讼中平等当事人之间的诉讼合意，而诉辩交易则是刑事 诉讼中检察官与被告人之间达成的诉讼合意。两者的相同点在于，从广义上讲，二 者同为诉讼领域中当事人之间的合意契约，诉讼契约与诉辩交易都是双方通过在诉 讼中的契约对自己的实体权利和程序权利进行处分，并最终发生影响诉讼进程的结 果。两者本质上都是诉讼参与人间的诉讼合意，表现出主体的契约自由意志，是诉 讼法契约化的产物。但是，两者的区别也是明显的：( 1 ) 缔约主体平等性不同。证 据契约的主体是平等的当事人。而在诉辩交易中，检察官是代表国家对被告人进行 追诉的主体，两者之间并不处在一种平等的位阶之上，尽管辩诉交易制度力图保障 检察官与被告人之间的平等主体关系，但实际上，掌握着国家追诉权力的检察官在 是否采用辩诉交易的问题上处于更加主动的地位，被告人之所以参与辩诉交易，很 多情况下也并不完全是自愿与理智选择的结果。( 2 ) 所处程序不同，证据契约是在 民事诉讼中平等当事人之间就事实确定问题达成的合意，而诉辩交易则是在刑事诉 讼中检察官与被告人之间就定罪和量刑问题达成的合意。( 3 ) 二者的内容不同，诉 辩交易的对象是公法色彩更浓的刑事定罪和量刑问题，而证据契约的交易对象则是 民事证据和证明方法问题。 9 青岛人学硕j 二学位论文 第二章证据契约的法理基础 2 1 证据契约是程序主体性原则的内在要求 程序主体性原则理论解释了诉讼程序为谁而存在的问题。当事人程序主体性原 则是指当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内所具有的能够 受到尊重，并享有权利保障其自我决定的自由的原则。伽1 依据程序主体性原则，首 先，当事人不再被视为司法权作用的客体而存在，相反是能够对司法权的运作产生 相当影响的主体，这也是现代诉讼制度应当具备的基本特征：其次，当事人程序主 体性原则还强调当事人应当得到尊重的内涵，这使当事人程序主体性的内容得到充 实，也就是说，当事人应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，整个程序都尊 重当事人的意志和尊严，保障其行为自由。2 门第三，立法者在设计民事诉讼程序时 应当赋予程序主体更多实质性的程序参与权和程序选择权。实质性的程序参与权和 程序选择权的行使，对于整个诉讼具有重要的意义：( 1 ) 可以促进当事人参与诉讼 的积极性和主动性，有助于迅速发现案件真实，进而及时解决纠纷；( 2 ) 有助于裁 判者的中立性地位的实现、私权自治和程序自治原则的贯彻以及突袭裁判的有效防 范；( 3 ) 可以确保和加强当事人对诉讼过程和裁判结果的信赖、信服和尊重，增强 裁判结果的可接受性。所以说，实质性的程序参与权和程序选择权享有程度是程序 主体性原则是否真萨贯彻的重要标志。 程序主体性原则是沿着人是认识和实践的主体、历史的主体，从而是法主体， 因而必然应成为程序的主体这样的进路确立的。康德在历史上最早全面阐释人的主 体性，他断言，在区分主体与客体的二元论的前提下，人是双重存在物：一方面作 为感性存在物生活于感性世界，服从自然因果律：另一方面作为理性存在物，生活 于精神世界，遵循自由道德律，因而目的性和自由应成为人的本质特征，他进而论 证了人拥有源自理性和人性的天赋人权，认为每个人都是权利的主体。2 2 1 这样，人 依凭理性而成为主体的思想清晰可见了。人的这种主体地位在哲学上又称为主体性。 所谓主体性是指人以主体姿态存在时所具有的基本属性，它是人性的最基本的内容， 表现为自主性、自觉性与选择性的逐步扬弃。人的这种主体性延伸到法领域就成为 人的法主体性，正如黑格尔在 也有类似的规定，只是范围较狭窄而已 2 5 青岛大学硕士学位论文 法官循私舞弊枉法裁判的行为是在被禁止之列的，否则当事人有权运用法定诉讼权 利加以对抗。 诚实信用原则在民事诉讼中的适用，在一定程度反映了诉讼观念的变化。基于 私法自治原则，在诉讼中，原、被告之间的关系是一种对立关系，民事诉讼是属于 “当事人之间的事情 ，当事人双方尽其所能展开攻击防御，目的均是维护私人利益， 这种诉讼观念支配下对当事人诉讼行为的诚实信用要求并不高。从1 9 世纪末开始， 诉讼制度所具有的公共性质被同益强调，民事诉讼从“当事人自己的事 向“直接 关系公共利益的事”这一认识转换。7 基于这种认识，诉讼当事人并非对立关系， 应视为协力关系。这种诉讼观念，对当事人的诉讼行为必然提出更高的要求。如果 民事诉讼不适用诚实信用原则，允许当事人故意作虚伪陈述、迟延提出证据资料等， 一方面会增加法院负担，另一方面则会引起诉讼程序的复杂化和诉讼的迟延乃至增 加诉讼费用等，这明显与诉讼程序的公正、效率、效益等价值目标相违背。 在民事诉讼中诚实信用原则的功能是独特的，主要表现在以下两个方面：( 1 ) 有 利于规制诉讼主体的诉讼行为，防止诉权、审判权和诉讼辅助权的滥用。诚实信用 原则是对诉讼行为和审判行为进行合法性及有效性判断的标准。该原则要求程序的 参加者必须遵守道德性准则，在诉讼中不得损害其他诉讼主体的诉讼权益，以实现 诉讼参与各方的平衡，维护诉讼秩序。如果诉讼行为和审判行为违反诚实信用原则， 将被判断为无效，已经发生的法律效力也将被耿消。如果当事人向法院提出的请求 被认定为违反诚实信用原则，法院就不会对它进行实体审理而予驳回；如果其他诉 讼参与人的诉讼行为违反诚实信用原则，法院会对其适用诉讼上的强制措施以制裁； 对法院的审判行为违反诚实信用原则，当事人可以上诉、申请再审等诉讼权利对抗， 以求得上级或本级法院撤销该行为。( 2 ) 有利于弥补民事诉讼法的漏洞。诉讼诚实信 用原则的实质，在于如果在诉讼中出现民事诉讼法中没有规定的程序问题，法院可 以根据该原则行使自由裁量权，直接对当事人的诉讼权利义务进行调整。在什么情 形下才能够根据诚实信用原则来解决问题? 对此，各国的学者一般都认为与其他法 的领域一样，在民事诉讼领域里，诚实信用原则只能作为补充。 诚实信用原则适用在证据契约领域就要求： ( 1 ) 禁止以不正当手段形成有利于自已的诉讼状态。这是指当事人使用不j 下当 手段制造出适用有利于自己的诉讼法规，或者能够回避不利于自己的法规这种情形。 根据诚实信用原则，应视为该诉讼状态未发生。相反，如果对方当事人利用其故意 促使的诉讼状态，则不得提出反对意见。如虚构诉讼标的争议额或改变诉讼的相关 因素以提高级别管辖；制造虚假自认侵犯第三人利益；虚构有关事实与证据实现诉 讼中止、终结、执行中止、延期举证；通过胁迫、欺诈等行为妨害对方的诉讼活动 等。 第四章我国证据契约制度的建立与完善 日本对恶意制造诉讼状态的行为是予以排除的。所谓恶意制造诉讼状态是指当 事人一方为了自己的利益，恶意利用法律漏洞，或者不当地妨碍对方当事人有效地 实施诉讼行为，从而形成有利于自己而损害他人利益的诉讼状态时，对方当事人对 此可以提出异议，法院也可以根据诚实信用原则否定一方当事人己经恶意实施的诉 讼行为。而且日本学者认为，滥用诉权是指违背对当事人的信义，专门以损害对方 当事人为目的的行使权利的行为。还有日本学者认为，诉讼权利滥用是要受到诚实 信用原则排除的，如回避请求权，上诉申请权，强制执行请求权的滥用等。此外， 日本学者认为，当事人一方懈怠行使诉讼权利，长期没有行使的表示和实施相应的 行为，致使对方当事人以为己经不会再行使，而实施了一定的诉讼行为时，一方开 始行使该项权利，并导致对方利益受到损害的行为，对此应作为违反诚实信用原则 予以否定。阳1 日本学者竹下守夫则将此诉讼上权利的失效看作禁反言的一种，这里 的禁反言以不作为的方式实施。 ( 2 ) 禁反言。禁反言是指一方当事人有义务从事对方所预期的一定行为时，实 际上实施的却是完全违背对方预期的行为，这种行为，就被视为违反诚信原则而予 以禁止。日本民事诉讼学者依据民事行为的要件理论，构建了判断禁反言时必须考 虑的三个主要因素：第一，当事人需有矛盾行为；第二，对方当事人相信了该行为； 第三，对方的利益受到损害。禁反言的法理也是为了有效保护当事人的j 下当权益， 防止滥用诉讼权利，最终保障诉讼公正。 美国诉讼法中，禁反言主要是指当事人对相信自己作出的行为并基于此行为而 实施诉讼活动的其他人行使权利可能给他们造成损害时，该行使权利的行为被认为 违反诚实信用原则，应该被禁止。目的是将含有虚假成分的诉讼行为和主张排斥于 裁判制度之外，以促进诚实信用行为的实施。 4 2 2 释明权对证据契约的规制 所谓释明权，又称为阐明权，是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在 不足或缺陷，通过发问