（民商法学专业论文）请求权类型化研究.pdf

内容摘要 本文运用历史法学、分析法学、比较法学的研究方法，对请求权的传统分类 及其形成原因、存在缺陷进行了深入分析，指出应从请求权是一种救济权的角度 出发，依照权利救济目的或性质的不同，把请求权重新类型化为预防、回复、补 救三类请求权，这对于研究民事权利结构理论和民事诉讼理论，建立科学的请求 权体系具有重要意义。在此基础上，笔者提出了建构我国民法典权利保障体系的 另种思路。论文共分四个部分，约4 万字。 第一部分主要介绍、分析请求权的传统分类及其缺陷。首先对请求权在传统立 法和传统理论上的分类进行了一般性介绍并归纳总结出传统分类的基本特点：以 实体权利为分类标准对请求权进行划分。其次分析t 4 # 统分类产生的历史原因、 理论原因和立法原因。最后指出传统分类存在三个主要方面的缺陷：缺乏理论抽 象和实际价值；与诉权理论相脱节：使民事责任理论发生了混乱。 第二部分用较多篇幅重点论述了请求权的重新类型化问题。这也是本文的主要 创新之处。请求权既非实体权利的必然权能，亦非实体民事权利，更非程序意义 上的诉权。请求权从本质上说应是一种救济权。依托这一理论基础，以权利救济 的目的或性质为标准，可以把请求权划分为预防、回复、补救三类。这三类请求 权在内容、构成要件、效力、与诉的类型的对应关系方面各不梢同，实际上囊括 了民事权利在遭受侵害或有侵害之虞的各种情形下，对权利进行民事救济的所有 方式。 第三部分阐述从救济权的角度出发划分三类请求权，具有怎样的意义或价值。 其一，三类请求权的划分给我们提供了一个从静态到动态全面研究权利结构的新 的视角。三类请求权分别对应三种不同的权利结构模式，这有助于我们进一步厘 清民事责任与民事义务含义的区别，有助于科学确立民事责任的归责原则和构成 要件，有助于科学界定侵权行为的含义及其法律后果。其二，有助于恰当解释确 认之诉、变更之诉及其诉权理论，对完善行为保全制度及其理沦也有积极意义。 其三，有助于建立一个科学完备、层次分明的请求权体系。 第四部分是关于请求权的类型化对于确立我国民法典权利保障体系的些启 示。在介绍、比较、评析大陆法系各主要民法典、我国民法通则及三个民法草案 的权利保障体系优缺点的基础上，根据请求权重新类型化理论，笔者认为我国民 法典应设立权利保障编，在该编中对权利保障的概念和方式、三类请求权以及侵 权行为等作出重点规定，以期形成一个比较科学、完善、合理的权利保障体系。 关键词：请求权分类；预防请求权；回复请求权；补救请求权；权利保障 i i a b s t r a c t i nt h i sa r t i c l et h ea u t h o rd e e p l ya n a l y s e st r a d i t i o n a lc l a s s i f i c a t i o n ，f o r m a t i o nc a u s e s a n dd e f e c t so fp e t i t i o nf i g h tw i t hs t u d y i n gm e t h o do fh i s t o r i c a ll a ws c i e n c e ，a n a l y t i c a l l a ws c i e n c ea n dc o m p a r a t i v el a ws c i e n c e a c c o r d i n gt ot h ep u r p o s eo rq u a l i t yo fr i g h t r e m e d i e s ，p e t i t i o nf i g h ts h o u l db ec l a s s i f i e dp r e v e n t i v er i g h t ，r e c o v e r a b l ef i g h ta n d c o m p e n s a t o r yr i g h t t h e c l a s s i f i c a t i o nh a s i m p o r t a n ts i g n i f i c a n c e a b o u ts t u d y i n g t h e o r yo fc i v i lf i g h ts t r u c t u r ea n dc i v i ll i t i g a t i o n ，e s t a b l i s h i n gs c i e n t i f i cs y s t e mo f p e t i t i o nr i g h t s ot h ea u t h o rp u t sf o r w a r da n o t h o ri d e ao fb u i l d i n gr i g h tp r o t e c t i o n s y s t e mo fc h i n ac i v i lc o d eo nt h eb a s i so ft h i sc l a s s i f i c a t i o n t h ea r t i c l ea l t o g e t h e r d i v i d e si n t of o u rp a r t s ，a p p r o x i m a t e l y4 0 ，0 0 0c h a r a c t r e s p a r to n ei s m a i n l y a b o u tt r a d i t i o n a lc l a s s i f i c a t i o no f p e t i t i o nr i g h t a n di t s s h o r t c o m i n g s f i r s t l y , i ti n t r o d u c e sc l a s s i f i c a t i o no fp e t i t i o nr i g h to nt h et r a d i t i o n a l l e g i s l a t i o na n dt h e o r y , a n di n d u c e si t sf o u n d m e n t a lp e c u l i a r i t y ：c l a s s i f y i n gp e t i t i o nf i g h t a c c o r d i n gt os u b s t a n c er i g h t s e c o n d l y , i ta n a l y s e sh i s t o r i c a l ，t h e o r e t i c a la n dl e g i s l a t i o n a l r e a s o no ft h ec l a s s i f i c a t i o n i nt h el a s t ，t h et r a d i t i o n a lc i a s s i f i c a t i o nh a st h r e ec h i e f d e f e c t s ：l c k i n gt h e o r e t i c a la b s t r a c t i o na n dr e a lv a l u e ；b e i n gd i v o r c e df r o mr i g h to f a c t i o n ；m a k i n gm e s so ft h e o r yo nc i v i ll i a b i l i t y i np a r tt w o ，an e wc l a s s i f i c a t i o no fp e t i t i o nr i g h ti st a l k e dw i t hm o r ew o r d s ，w h i c hi s t h em a i nc r e a t i v ep l a c ea l s o p e t i t i o nr i g h ti sn o ti n e v i t a b l ep o w e ro fr i g h t ，n o tc i v i lr i g h t a n dr i g h to fa c t i o ni n p r o c e d u r e i ts h o u l db eak i n do fr e m e d yr i g h t s u p p o r t i n gt h i s f o u n d m e n t a lt h e o r y , p e t i t i o nf i g h ts h o u l db ec l a s s i f i e dp r e v e n t i v er i g h t ，r e c o v e r a b l er i g h t a n dc o m p e n s a t o r yr i g h t t h r e ek i n do fr i g h t sh a v ed i f f e r e n t c o n t e n t s ，c o n s t r u c t i o n a l e l e m e n t s ，e f f e c t sa n dr e l a t i o n s h i p sw i t h a c t i o n v i r t u a l l y , t h e yi n c l u d ea l lm e t h o d so f r e m e d y i n gc i v i lr i g h ti nt h ec o n d i t i o n so ff i g h tb e i n ge n c r o a c h e do rt h r e a t e n e d p a r tt h r e ee x p a t r i a t e so ut h es e n s eo rv a l u ew h i c hc a s s i f i n gt h r e ek i n do fp e t i t i o n r i g h th a v ei nr e m e d yr i g h t f i r s t l y , i tp u t sf a r w a r dan e wa n g e lo fv i e wt h a tr e s e a r c hr i g h t s t r u c t u r ef r o ms t a t i cc o n d i t i o nt oa c t i o n t h r e ek i n do fp e t i t i o nr i g h tc o n t r a s tw i t ht h r e e 1 1 1 d i f f e r e n tr i g h ts t r u c t u r e p a r t i c u l a r l y t h i sh e l p u sd i s t i n g u i s ht h em e a n i n go fc i v i l l i a b i l i t yf r o mc i v i lo b l i g a t i o n ，d e t e r m i n ep r i n c i p l ea n dc o n s t r u c t i o n a le l e m e n t so fc i v i l l i a b i l i t ya n dd e f i n e t o r ta n di t sc o n s e q u e n c ei nl a w s e c o n d l y , i th e l pu si n t e r p r e tt h e t h e o r ya b o u tc o n f i r m a t i o n ，a l t e r a t i o no fa c t i o na n dt h e i rr i g h to fa c t i o n i th a sa c t i v e s i g n a f i a n c et op e r f e c tt h ei n s t i u a t i o na n dt h e o r yo fb e h a v i o rh o l d i n g t h i r d l y , i tc a n e s t a b l i s has c i e n t i f i c , c o m p l e t ea n dd i s t i n ts y s t e mo fp e t i t i o nr i g h t p a r tf o u ri sa b o u ts o m ee n l i g h t e n m e n t st h a tt h ec i a s s i f i c a t i o nh e l pu se s t a b l i s hr i g h t p r o t e c t i o ns y s t e mi n c h i n ac i v i lc o d e o nt h eb a s i so fi n t r o d u c i n g , c o m p a r i n ga n d a p p r a i s i n gm e r i t sa n ds h o r t c o m i n g so fr i g h tp r o t e c t i o ns y s t e ma b o u tc i v i ll a wt r a d i t i o n c o u n t r yc o d e ，c h i n ag e n a r a l c i v i l l e g a lr e g u a l a t i o n s a n dt h r e ec i v i ll a w d r a f t ，a c c o r d i n gt ot h en e wc l a s s i f i c a t i o nt h e o r y , t h ea u t h o rt h i n k st h a to n ep a r tf o rr i g h t r e m e d ys h o u l db es t i p u l a t e di nc h i n ac i v i lc o d e i nt h i sp a r t ，c o n c e p ta n dm e t h o d so f r i g h tr e m e d y , t h r e ek i n do fp e t i t i o nr i g h ta n dt o r tm u s tb es p e c i f i e d ，s ot h a t am o r e s c i e n t i f i c ，c o m p l e t ea n dr e a s o n a b l er i g h tp r o t e c t i o ns y s t e mw o u l db ef o r m e d k e y w o r d s ：c l a s s i f i c a t i o no fp e t i t i o nr i g h t ；p r e v e n t i v ep e t i t i o nr i g h t ；r e c o v e r a b l e p e t i t i o nr i g h t ；c o m p e n s a t o r yp e t i t i o nr i g h t ；r i g h tp r o t e c t i o n 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) - 勿工 力删年朋日 引言 自德国潘德克吞学派的核心人物温德沙伊德( w i n d s c h e i d ) 第一次将罗马法上的 诉权( a c t i o ) 发展成为实体法上的请求权( a n s p r u c h ) 以来，大陆法系的学者们对请求 权展开了热烈的讨论，对请求权的基本理论研究贡献良多。然不可不察的是，学 者们在使用请求权这一概念时，其含义并不统一。在一般的学术论著中，作为实 体法上的请求权存在以下三种含义：一是作为民事权利之一种基本类型的请求权。 许多著作在根掘民事权利的性质或作用对其进行分类时，几乎都提到了请求权， 并将其与支配权、抗辩权、形成权并列在一起，认为物权为典型的支配权，债权 为典型的请求权。二是作为民事权利之一种权能或效力的请求权。如一些著作在 谈到债权的权能时，必然将请求权列为其中之一，并将其与受领权、保护权、处 分权等相提并论。一些著作在论及物权请求权时，也认为其是根据物权作用产生 的权利，是物权效力的具体体现。三是从对实体权利( 基础权利) 进行救济的意 义上来研究请求权，即把其作为一种救济性权利，又称其为救济性请求权。此外 还有不少著作在论及请求权时，往往不自觉地时而使用权能意义上的请求权，时 而使用分类意义上的请求权，时而使用救济权意义上的请求权。为理论体系的严 谨性与统一性起见，本文所要研究的请求权仅是第三种意义上的请求权，即作为 救济权的请求权。因此，它是种技术性权利而非实体民事权利。具体而言，请 求权是指民事权利被侵害或有侵害之虞时，请求他人为或不为定行为的救济性 权利。它是民事权利具有法律之力的具体体现，是连接公法与私法、公权与私权 的桥梁与纽带，是实现私权保障和私法自治的重要手段，因此，请求权在私法中 具有核心作用，在民事权利体系中居于枢纽地位。o 请求权的分类是请求权基本理论研究中一个十分重要的问题，对民法典的体 系编排具有很大影响。大陆法系的民法理论通常注重高度的抽象、严谨与统一， 对各种权利的共性和个性都要进行精心的研究，在此基础上设计出完美无缺、逻 辑性极强的分类，并将其体现于民法典的结构体系和法律规范之中，以便法官在 裁判案件时能够运用三段论式的推理精确地适用法律。因此，大陆法系各国的民 。王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第9 2 页。 法典尽管在体系安排、制度设置上有着诸多差别，但大都具有基本一致的、严密 的逻辑结构。以财产法为例，首先在总则之下根据物权与债权严格区分的理论， 规定两类最基本最抽象的财产性民事权利物权与债权；其次，根据自物权与 他物权、用益物权与担保物权的分类理论，在物权编规定物权的各种类型如所有 权、地上权、役权、抵押权、质权等，其中对于役权又区分为地役权和用益权， 质权分为动产质权和权利质权，甚至在用益权下进一步细分为物上用益权、权利 用益权、财产用益权。债权编则根据意定之债与法定之债的分类理论区分为合同 之债( 契约之债) 与法定之债( 非契约之债) ，在合同之债下按照合同类型加以细 分，在法定之债下则规定不当得利、无因管理和侵权行为等。民事权利的分类对 民法典逻辑体系的安排有着如此之大的影响，在权利体系中居于枢纽地位的请求 权亦复如是。然而遗憾的是，建立在请求权体系之上的德国民法典所创立的传统 分类恰恰与潘德克吞学派高度抽象的法学理论以及该法典严谨完备的结构体系形 成鲜明对比。这一分类来源于罗马法上的对人之诉和对物之诉，其后在温氏手中 得以完成。温氏和德国民法典的其他编纂者基于十九世纪德国学说汇纂法学所主 张的四分法体系( 即把物权与债权严格分离) ，。不仅在德国民法典第一草案中把 物法与债法截然分开，而且把请求权亦划分为物权的请求权与债权的请求权。其 后大陆法系各国如日、瑞、意等群起仿效，在各自的民法典中不同程度地体现了 这一分类的特点。后世学者受此种分类的影响，对请求权进行了形形色色的划分， 但其实质与该种分类大同小异。根据基础权利的不同对清求权进行简单的分类， 在理论上缺乏抽象的深度与广度，易造成请求权含义的混乱，在立法实践中易导 致条文的重复，在实际适用法律时会出现权利救济的真空。这不能不说是传统分 类理论的一大败笔。 历史跨入了2 1 世纪，中国民法典的编纂业已到了关键时刻。纵观国内学界和 立法机关提出的三个民法( 典) 草案各有其优缺点，但其权利保护与救济体系， 尤其是请求权体系依然是传统大陆法系民法典的翻版，其所体现的依然是以基础 权利为标准的传统分类，而传统分类在理论和实践上的缺陷则是显而易见的。有 鉴于此，本文拟运用历史法学、分析法学、比较法学的研究方法，从分析传统分 。参见杜景林，。卢湛译：德国民法典，中国政法大学i j 】版社1 9 9 9 年版。 。( 德) 雅科布斯，乇娜译：十九世纪德国民法科学与立法，法律出版社2 0 0 3 年版，帮1 8 2 页。 2 类的产生及缺陷入手，对请求权的类型化作一探讨，试图建构一种更为合理、科 学的请求权分类理论和请求权体系，并希冀能对我国民法典的编纂，尤其是体系 的安排产生有益的启示。 第一部分请求权的传统分类及其缺陷 一、请求权的传统分类 ( 一) 传统立法上的分类 从大陆法系各国的有关立法看，有关请求权的分类并不十分统一。开请求权 之先河的德国民法典在总则编的消灭时效章( 第1 9 6 条) 集中列举了债权 请求权的规定，在物权法编( 第9 8 5 条以下) 集中规定了物权请求权，此外在其 他编中也有不少关于这两类请求权的分散条款。日本民法典系参照1 8 8 8 年的 德国民法典第一草案而制定，尽管它在请求权方面没有完全照搬德国民法 典，比如它在物权编( 第1 9 8 2 0 0 条) 仅规定了基于占有的保护请求权，即占有 保持之诉、占有保全之诉、占有回收之诉中规定的请求权，在债权编( 第4 1 5 条) 规定了债务不履行的损害赔偿请求权，但可看得出来，它仍是沿袭了德国民法对 于物权和债权请求权分别规定的立法体例。瑞士民法典在第6 4 1 条规定了基于 所有权的返还原物及其他请求权，在第9 2 7 、9 2 8 条对占有保护请求权进行了较详 细的规定。意大利民法典在第9 4 8 、9 4 9 条规定了基于所有权的请求权，在第 1 0 7 9 、2 8 1 3 条规定了基于地役权和抵押权的请求权。可见，上述两部法典基本上 仍是依照德国民法典的模式对请求权进行分类规定。我国台湾地区民法典与 德国民法典关于请求权的立法模式相类似。其在总则编的消灭时效一章中规定了 债权请求权，在债编中规定了债的清偿请求权、损害赔偿请求权，在物权编中规 定了基于所有权的返还、妨害除去和妨害防止请求权。 ( 二) 传统理论上的分类 与传统立法上的分类相比，理论学说上的分类显得更为复杂一些。德国学者 拉伦茨将请求权划分为独立请求权和非独立请求权。他认为，“独立请求权自身就 具有一定意义，它不依赖于在它之前就已存在的，它为之服务的权利而单独地存 在。它具有独立的经济价值，本身就属于一种权利。这些独立的请求权有债权、 亲属法中的抚养请求权。这些请求权一般地是可以独立转让的。与此相反，非独 立请求权则是为实现其他的权利服务的，这些权利是绝对权、人格权、人身亲属 4 权、支配权或无体财产权；非独立请求权具有一种服务功能。”。日本有学者将请 求权划分为差止请求权和保全请求权。差止请求权是请求停止违法侵犯他人利益 行为的民法上的手段。在侵权行为反复持续进行的情况下，侵害造成的损害发生 后，除进行其他救济外，有必要请求停止今后的侵害，防止将来损害的发生。保 全请求权是把物权请求权中的返还请求权和妨害除去请求权独立出来而组合成的 一类权利。 台湾学者胡长清将请求权分为绝对请求权和相对请求权。“前者系对 于一般人之请求权，其内容乃在要求不为一定行为，故恒为消极请求权，举凡由 物权或其他支配权所生之请求权皆属之。后者系对于特定人之请求权，其内容不 仅在请求定行为，并得请求不为一定行为，故有积极请求权与消极请求权二种。 此二种请求权，足为债权之内容。”。王泽鉴先生则将请求权归为六类：契约上给 付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用偿还请 求权、不作为请求权。我国大陆学者对请求权的划分也是多种多样：有的将请求 权划分为对物请求权和对人请求权，。有的划分请求权为债权上的请求权、物权上 的请求权、准物权上的请求权、知识产权上的请求权、人格权上的请求权、身份 权上的请求权等。有的将请求权划分为原权利的请求权和救济权的请求权，。还 有的按照请求权的效力划分请求权为应然性和实然性的请求权。此外，还有学者 提出了受时效限制和不受时效限制的请求权、作为请求权和不作为请求权、主请 求权和辅助请求权的划分。 ( 三) 传统分类的基本特点 尽管传统立法上的分类和传统理论上的分类并不统一，但均是以实体权利( 主 要是物权和债权) 为基本标准进行分类。德国民法典上的物权请求权和债权请求 权是根据物权和债权的不同而划分的，日本和我国台湾办如此。瑞士、意大利民 法典在物权编规定了某一种或几种物权的请求权，显然仍是把实体权利视为请求 权分类的基础。传统理论学说上的分类尽管复杂，但细加分析，其中仍然打上了 ( 德) 拉伦茨，王晓晔等译：德国民法通论，法律出版社2 0 0 0 年版第3 2 5 页。 。( 日) 奥田吕道：论请求权的概念，载东京大学法学论从第8 2 卷，第2 3 6 页。 。胡长清：中国民法总论中国政法人学出版社，1 9 9 7 年版，第4 1 页。 ”三泽箍：法律思维与民法实例一请求权基础理论体系，中国政法大学“ 版社2 0 0 1 年版，第6 8 页。 “马俊驹，余延满：民法原论( 上) ，法律 h 版社1 9 9 8 年版，第8 3 页。 。梁慧星：民法总论，法律i | 版社1 9 9 6 年版，第6 5 页。 。魏振瀛：论请求权的性质与体系一未柬我国民法典中请求权，载中外法学2 0 0 3 年第4 期，第3 8 5 页。 ”张晓霞：民法中请求权概念之辨析，载法学家2 0 0 2 年第2 期，第6 3 页。 8 朱岩：论请求权，载判解研究2 0 0 3 年第1 期，笕7 9 8 0 页。 物权请求权和债权请求权的深深烙印。如拉伦茨的独立请求权实质上就是债权请 求权，非独立请求权无非是物权、人格权等绝对权的请求权；对物请求权和对人 请求权、绝对请求权和相对请求权更只不过是把物权请求权和债权请求权换了一 个说法而已；魏振瀛先生所说的原权利的请求权仍然是从权利的权能意义上使用 的，是“基于债权而产生的请求权，即债权请求权”。而救济权请求权的主干则是 “基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请 求权”，。实质上也就是在传统分类中的物权请求权之外添加了其他绝对权的请求 权而已；应然性和实然性请求权是从请求权的效力上说的，应然性请求权与债权 ( 请求权) 具有相同的含义。而实然性请求权是“因为权利受到侵害而产生的第 二性的权利”，“具有给付请求力和保护请求力”，。与物权请求权中的排除妨害、 返还原物、妨害防止请求权大同小异。可见，学者们实质上仍是从物权和债权这 两类最主要的民事权利出发来对请求权进行分类的。根据实体权利的不同对请求 权进行分类构成了传统分类的基本特征。 二、传统分类的原因分析 ( 一) 传统分类的历史原因 请求权传统分类的产生有其深刻的历史原因。在古代罗马法上，有两种最基 本的诉讼类型：对人的诉讼( a c t i o n e si np e r s o n a m ) 和对物的诉讼( a c t i o n e si nr e m ) 。 对人之诉所涉及的是同某个人的法律关系，该人侵犯了产生于该关系的权利，这 种关系就是债的关系。对物之诉本是借以维护物权或对物的权利的诉讼；但在较 一般的意义上，对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的绝对权利的诉讼， 这类权利除物权外，还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。 可见，罗马法是 以对人之诉和对物之诉这两种公力救济方式来保护债权和物权。它虽没有形成物 权请求权和债权请求权的概念，但孕育了请求权分类的萌芽，为后世民法创设物 权请求权和债权请求权这一基本分类提供了依据。 ( 二) 传统分类的立法原因 十九世纪末，当时德国著名的罗马法学者温德沙伊德被选进德国民法典编纂 。魏振i 尊【：论请求权的性质与体系一未来我国民法典中请求权，栽中外法学2 0 0 3 年第4 期，第3 8 6 页。 。张晓霞：民法中请求权概念之辨析，载法学家2 0 0 2 年第2 期，第6 3 “页。 。( 意) 彭梵得，黄风译：罗马法教科书，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第8 7 页。 第一委员会。温氏的学说建立在罗马法的基础之上，本着“世界上如果没有激情 就无法完成任何事情”的信念，他始终赞叹罗马法。他一直致力于将罗马法的精 神传播到世界各地，并且用激情的语言描述罗马法的真义。温氏认为，罗马法上 的“a c t i o ”在当时并不是衍生的，而是原初的、独立的，因为罗马的市政官和裁 判官享有独立的司法地位。在罗马法上，即使市民法承认某种诉讼方式，裁判官 仍可以拒绝此种诉讼；同样，其亦可以授予当事人以诉权，即使市民法就此并未 做出规定。因此在罗马法中，起决定作用的不是市民法的规定，而是裁判官的决 定。所以说，“a c t i o ”在罗马法中并不是权利的结果，而是权利的反映。温氏就此 提出了一个任务：将罗马法中通过a c t i o 语言方式表示出来的内容转化为我们法学 的语苦( 实体权利的语言) 。 由此，他在法典的编纂过程中把罗马法上的诉( a c t i o ) 发展成为了实体法上的请求权( a n s p m c h ) 。同时，由于从胡果( h u g o ) 至j j 海泽( h e i s e l 所一直坚持的，将物权与债权相分离的四分法体系被十九世纪的德国学说汇纂学 派所接受，并从而成为德国法典编纂的体系 ，请求权也随之被区分为物权请求权 和债权请求权。此外，受科学技术和社会观念发展的局限，德国民法产生前后， 尚没有出现知识产权的概念，权利类型非常少，除了传统的物权、债权、人身权 之外，便是家庭法上的身份权和继承法上的继承权。由于德国民法典对总则的设 计，把自然人的人身权依附于“人格”而规定进，总r af i ，。使整个民法典只剩下物权、 债权等广义上的财产法。于是物权和债权便各自产生了附属于己的请求权。这样， 以物权请求权和债权请求权为主要内容的请求权分类便在德国民法典中首先确立 起来。 由上可见，德国民法典将请求权划分为物权请求权与债权请求权两类并分 别予以规定，实与罗马法上对诉的分类是一脉相承的。伴随着诉讼法与实体法的 分离，伴随着从诉权中剥离出实体法上的请求权，物权请求权与债权请求权应运 而生。换句话说，从罗马法的对人之诉和对物之诉，到以德国民法为代表的债权 请求权和物权请求权，构成了请求权传统分类产生的基本脉络。 。( 德) 雅科布斯：前揭书第9 8 页。 o 参见朱岩：前揭文，第7 l 页。 。同上，第1 8 0 1 8 2 页。 ”人们批评该总则是反生机的在今天可能被称为：是反生活世界的形式主义，他与负有社会的、社会 伦理义务的自然主义，与法的现实基准、一个符台日的公平的社会塑造的诸意愿相对立。参见( 德) 罗尔夫克 尼佩尔，朱岩译：法律与历史一论( 德国民法典) 的形成与变迁，法律出版社2 0 0 3 年版第3 3 页。 7 ( 三) 传统分类的理论原因 既然物权和债权可以产生各自的请求权，那么其他传统民事权利和新出现的 权利如人身权、继承权、知识产权等为什么就不能有请求权呢? 正是基于每一种 基础权利都会产生各自请求权的思路，后世学者便以实体权利的分类为标准，对 请求权进行分类。于是，人身权请求权、继承权请求权、知识产权请求权等便顺 理成章地应运而生。于是对请求权更详细的分类亦出现在学者们的论文、著作和 教科书中，如基于所有权的请求权、基于他物权的请求权、基于占有的请求权、 基于合同的请求权、基于不当得利的请求权、基于无因管理的请求权、基于救助 行为的请求权、基于人格权的请求权、基于身份权的请求权、基于著作权、专利 权、商标权的请求权、基于继承权的请求权等等。如前所述，尽管学者们尚有不 同于此的形形色色的分类，但基本上都是以实体权利作为分类标准的，都是以此 种分类为基础而发展演变而来，在其中都可找到该种传统分类的影子或痕迹。可 以说，学者们的各种分类仍然摆脱不了物权请求权与债权请求权这一基本划分的 窠臼，只不过是传统分类理论的延续或变种而已。 应该指出的是，王泽鉴先生把当事人主张的请求权依据其法律规范的内容分 为契约上给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出 费用偿还请求权、不作为请求权六大类。这一分类并非理论意义上的分类，而是 从分析案件应如何进行法律思维的意义上讲的。实际上，王泽鉴先，t 所称的契约 上给付请求权亦是债权请求权，返还请求权为物权请求权之重要一种。但他显然 已意识到了某类请求权不论在物权领域，还是在债权领域都存在着，所以他最后 总结说：“关于损害赔偿等请求权基础的检查，得依契约、无权代理等类似契约关 系、物权关系、无因管理、不当得利、侵权行为等次序为之。”。另一学者朱岩把 请求权区分为受时效限制和不受时效限制的请求权、作为请求权和不作为请求权、 主请求权和辅助请求权，显然也已注意到了请求权不能单纯按照物权、债权等基 础性权利来进行分类，而应有其他标准的具有实际意义的分类。圆但由于对请求权 的基本性质认识不清，仍然未能找到科学的分类标准。 三、传统分类的理论缺陷 竺三洋鉴：法律思维与民法实例一请求权基础理论体系，中国政法人学版t 2 0 0 1 年版，第7 0 页。 ”朱岩：前揭文，第7 9 - - 8 0 页。 应当承认，以德国民法为代表的这种传统分类有其合理和进步的一面。有学 者总结了德国民法典创设物权请求权( 实际上也是创设该种分类) 的三个优点： 一是对物权的保护不仅体现在诉讼法( 公法) 上的请求权，而且增加了实体法( 私 法) 上的请求权，体现了私法自治原则：二是行使物权清求权不问相对人是否有 过错，有利于对物权的保护。三是对物权的保护不涉及侵权行为，而将发生损害 赔偿的行为才认定为侵权行为，用损害赔偿之债处理，使物权的救济方法( 救济 权) 与债权的救济方法( 救济权) 区别开，体系清晰。此外，请求权确实与物权、 债权等实体民事权利密切相关，没有基础的实体民事权利便没有请求权。请求权 正是为保护和救济基础权利而设，因而请求权的传统分类实际上从一个侧面反映 了请求权的依附性和救济性，这一点无疑也是值得肯定的。然而，传统分类理论 也有其明显的缺陷和不足，主要表现在： ( 一) 缺乏理论抽象和实际价值 首先，民事权利是一个发展的、开放性的体系，伴随着科学技术的发展和文 化的进步，新的权利类型不断涌现，如居住权、空间权、水权、生育权等原先人 们闻所未闻的字眼，如今己成为法学界和立法者竞相讨论的热点。现实存在的天 赋权利和道德权利不断被上升为法律权利。因而从发展的眼光看，民事权利永远 无法穷尽。如果将请求权的分类与权利的分类相对应，那么请求权的分类将永远 是不周延、不科学的。 其次，传统分类中的物权请求权是在权利受到侵害或有侵害的危险时对权利 进行保护、救济的意义上使用的，而债权请求权是从权利权能的意义上说的。在 同一分类中使用具有不同含义的“请求权”这一同一概念，很难说这种分类是科 学的。而将其规定于民法典之中，更与大陆法系民法典一贯坚持的严谨统一风格 背道而驰。 最后，除债权请求权是从债权的权能意义上所说的以外，物权请求权、人身 权请求权、知识产权请求权等绝对权的请求权其实并无实质意义上的差别，它们 都是在民事权利受到侵害或有侵害之虞时为保护其自身而产生的一种救济权。如 果立法对每一种民事权利都规定一种与其相对应的请求权，似嫌罗嗦重复，并无 ! 魏振瀛：论请求权的性质与体系一未米我国民法典中请求权，载中外法学2 0 0 3 年第4 期，第3 9 7 页。 。林劫：权利的法哲学，山东人民出版社1 9 9 7 年版，第3 4 6 页。 多大必要。例如德国民法典在第三编第三章第四节对基于所有权的请求权进行了 详细规定( 第9 8 5 1 0 0 7 条) ，把其划分为返还、妨害排除、妨害防止请求权，而对 于地上权、地役权、质权等他物权的请求权，由于其和所有权的请求权相类似， 不得不在第1 0 1 7 条、1 0 2 7 条、1 2 2 7 条规定准用于所有权的请求权条款。其实除 返还请求权外，妨害排除、妨害防止请求权在每一种他物权乃至人身权、知识产 权的请求权中都存在着。此外，该法典在时效一章中列举了大量的债权请求权， 而在第8 1 9 、8 4 7 、8 6 3 、8 7 0 、8 8 3 、8 8 8 、9 3 1 、2 0 2 3 、2 0 2 9 、2 0 3 9 条均规定了与 债权请求权或第三章的物权请求权相类似的请求权。这说明，将请求权与其基础 权利一一对应的分类没有认识到物权请求权和债权请求权、人身权请求权、知识 产权请求权之间蕴含的共性和个性( 而这又是与对请求权性质的认识和理解分不 开的) ，没有对请求权的本质进行深度与广度上的抽象，在理论i 二并不科学严谨， 在立法实践中造成了大量的混乱和不必要的重复，殊不可取。 ( 二) 与诉权理论相脱节 诉权是当事人向法院提起诉讼，请求法院以判决保护其私权的诉讼法上的权 利。这种权利的取得必须以实体法为依据。如果某一纠纷根据实体法的规定，当 事人不享有实体法上的请求权，诉权便不可能享有。当枣人总是以某种实体法上 的请求权为依据或者背景在法院行使诉权的，缺乏实体法依据的诉权也是不存在 的。当然这种实体法上的请求权并不一定真正存在或者享有。但是无论是否真正 享有、真正存在，当事人都必须主张或者提出某项实体法上的请求权，否则诉权 便失去了依托。更进一步说，无论当事人向法院提出诉讼请求，还是法院作出裁 判，都要以实体法上的请求权规范为依据。传统分类中的物权请求权和债权请求 权规范在很大程度上主要为给付之诉中的当事人提供诉权依据，而物权请求权中 的妨害防止请求权规范只能为确认物权之诉提供依据，不能为确认其他权利的诉 讼以及变更之诉提供依据。如果当事人仅提起确认或变更某一法律关系( 即某项 权利) 的诉讼，除非有关实体法或诉讼法予以明确规定，否则，法院便会以当事 人缺乏这一具体的确认诉权或变更诉权而拒绝受理。可见，无论确认之诉还是变 更之诉的提起，均须依赖于权利人诉权的行使。没有权利人诉权的行使，确认之 。这一现象在瑞一l 民法典、意大利民法典及我国台湾民法典中均有反映。 。李龙：民事诉权论纲，载现代法学2 0 0 3 年第2 期，第8 5 页。 1 0 诉和变更之诉根本无法启动。权利人缺乏实体意义上的请求权，其提起的确认之 诉和变更之诉也根本不可能胜诉。 ( 三) 使民事责任理论发生了混乱 按照传统分类理论，每一种基础权利都有与之相对应的请求权，物权有物权 的请求权，债权有债权的请求权，人身权、知识产权、继承权也都有相应的请求 权。这就产生一个问题：请求权人请求相对方承担的究竟是义务还是责任? 一些 学者认为物权请求权和债权请求权相对应的均是义务人的义务，。另一些学者认为 物权请求权中的返还原物、排除妨害、妨害防止应为责任人的责任。还有学者认 为应然性请求权( 即债权请求权) 在义务范围内，与之相对应的是义务，实然性 请求权( 即当权利受到侵害而产生的请求权，包括物上请求权、无因管理、不当 得利请求权和侵权损害赔偿请求权) 在诉讼上得到支持必然发生相应的法律后果 即责任。由于民事义务与民事责任、过错与无过错并存于物权请求权和债权 请求权之中，使得民事责任的归责原则、构成要件等无法得到统一，承担民事责 任的方式亦无法科学界定。同时，与传统分类理论相适应，传统民法把侵权行为 产生的损害赔偿界定为债，称之为侵权之债、损害赔偿之债，违反损害赔偿之债 时，才产生民事责任，而当责任人不承担民事责任时，又再次产生了债。这样就 混淆了债与责任的本质区别，从而无法走出二者循环往复、周而复始的窘境。 小结：本部分主要论述、评析以德国民法典为代表的请求权的传统分类理论。 温氏创造性地将罗马法上的诉权演变为现代私法上的请求权，其贡献不可谓不大。 而严格区分物权与债权的德国民法典将物权请求权和债权请求权分开规定亦属顺 理成章。但问题是，规定于总则的债权请求权与规定于物权编的物权请求权是在 两种不同意义上使用的，其实质并不统一，此与德国民法典追求高度抽象与严谨 的风格颇不协调。e 是由于这种不统一不协调，再加上德国民法典的巨大影响力， 使得后世学者对请求权形形色色的分类始终摆脱不了以原权利为分类标准的倾 向。传统分类无法超越原权利，即无法填补自己存在的缺陷。要对请求权进行科 学的重新分类，惟有超越以原权利为标准的传统分类。 。李峰：我国民事权利中请求权的类型，载江淮论坛2 0 0 2 年第6 期，第3 8 3 9 页。 。乇利明：民商法研究( 第二辑) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 0 8 页。 。张晓霞：民法中请求权概念之辨析，载法学家2 0 0 2 年第2 期，第6 3 - - 6 4 页。 第二部分救济权意义上的重新类型化 一、请求权重新类型化的理论基础 既然请求权的传统分类存在诸多缺陷和不足，那么就需要对请求权进行重新 分类。而对请求权进行分类必然涉及对请求权基本性质的认识，因为事物的性质 与分类是紧密联系在一起的。 ( 一) 请求权不是实体权利的必然权能 传统理论大多认为请求权是实体权利的一种权能。但笔者认为，作为权能意 义上的请求权，无论从何种角度讲均并不具有任何实质价值。因为，除了作为事 后救济手段外，从来无人感受到作为权能意义请求权的存在及其作用。在实体权 利未被侵害或者有侵害之虞前，其请求权既不可能依法行使，也不可能依法转让。 人们可以感受到的请求权，必须发生在权利被侵害或者有侵害之虞后。所以，请 求权并非实体权利的必然权能，不能根据与其一一对应的实体权利的分类对其进 行分类。 ( 二) 请求权并非实体民事权利 与支配权、抗辩权、形成权一样，请求权并不是一种独立的、实体意义上的 民事权利。即使在传统理论中，请求权也只是依权利的作用不同，对民事权利所 作的一种技术性分类。请求权制度的创立，只是为了将私权与公权、私法与公法 相联系。因此，从根本上讲，请求权并不符合独立民事权利的基本特征。这