（法律史专业论文）《大清新刑律》职务犯罪立法研究.pdf

1 1 1 1 111i i it lei tt e i y 19 2 9 7 7 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者：起屯矿厘吼驯年么月驴日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：起魄j j f 闰 日期圳年石月驴日 内容摘要 内容摘要 在清末修订法律大臣沈家本的主持下，由日本学者帮同修纂的1 9 0 7 年大 清新刑律草案以及最终定本的大清新刑律，是清末法制变革过程中的重要 立法成果之一。也是近代中国第一部吸收西方刑法精神、模仿西方立法技术与 编排体例的刑法典。本文主要对大清新刑律中职务犯罪立法的具体条文规 定进行研究。从每种具体职务犯罪的行为主体、行为人主观心态、所侵犯的法 益、罪过形式、行为方式、适用的刑种、法定量刑幅度等众多构成要件入手， 对大清新刑律有关职务犯罪的规定逐条进行详细、具体的分析。并将其与 中国传统刑法的集大成者大清律例以及1 8 8 0 年日本旧刑法和1 9 0 7 年 日本新刑法作以对比分析。以求在立法方面评析大清新刑律有关职务犯罪 立法的得失，为当今的职务犯罪问题提供经验总结与立法借鉴。 在引言部分，主要阐述了本文选择大清新刑律职务犯罪立法这一问题 作为文章研究对象的重要意义。概括阐述了大清新刑律职务犯罪问题的研 究现状。介绍了本文的主要研究方法以及文章力求创新之处。 在文章正文的第一部分，对于职务犯罪问题作了概念上的界定。主要结合 中国古代传统刑法理论对于职务犯罪问题的立法规定、现代刑法的机能，以及 腐败犯罪学等相关领域中职务犯罪的概念，界定出本文所研究的职务犯罪的范 围。本部分主要涉及大清律例、大清现行刑律、1 9 0 7 年大清新刑律草 案、大清新刑律、中华民国暂行新刑律、1 8 8 0 年日本旧刑法和1 9 0 7 年 同本新刑法等几部主要法典。 第二部分是有关大清新刑律职务犯罪规定的逐条分析研究。这部分以 1 9 0 7 年大清新刑律草案这部近代重要立法资料为基准，并对照最终定稿的 大清新刑律。按照现代大陆法系刑法中的犯罪构成理论，对大清新刑律 中有关职务犯罪的法条规定进行了逐条分析、评述。 第三部分是大清新刑律中职务犯罪立法与以大清律例为代表的中 国传统刑法和以1 8 8 0 年r 本旧刑法、1 9 0 7 年日本新刑法为代表的近代西方刑 法的对比分析。本部分逐条评述了大清新刑律中有关职务犯罪的1 6 条法律 规定，对于传统刑法的继承，对于r 本刑法的模仿以及其中的得失，并最终归 纳出自己的观点。 内容摘要 - 二一一 第四部分主要是对于大清新刑律中职务犯罪立法的整体评价。涉及大 清新刑律的进步性和局限性两方面内容。 第五部分是有关职务犯罪问题的启示以及本文的结论。 关键词：大清新刑律；职务犯罪；立法；渎职 n a b s t r a c t a b s t r a c t t h en e wc r i m i n a lc o d eo fq i n gd y n a s t y , w h i c hi sh o l db ys h e n j i a b e n ，t h e m i n i s t e ro fa m e n d i n gt h el a w , a n dj a p a n e s es c h o l a r si so n eo ft h em o s ti m p o r t a n t r e s u l t so ft h el e g a lr e f o r mo fl a t eq i n gd y n a s t y i ti sa l s ot h ef i r s tc r i m i n a lc o d eo f m o d e r nc h i n a , w h i c hh a sa b s o r b e dt h es p i r i to fw e s t e nc r i m i n a l ，i m i t a t e dt h ew e s t e n l e g i s l a t i v et e c h n o l o g ya n dl a y o u ts t y l e t h i sp a p e r sm a i n l yr e s e a r c ht h ec l a u s e s a b o u tt h ec r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t yo ft h en e wc r i m i n a lc o d eo fq i n g d y n a s t y t h i sp a p e r st h o r o u g h l ya n a l y z e de v e r yk i n d so f c r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g e o fd u t yo ft h en e wc r i m i n a lc o d eo fq i n gd y n a s t yf r o md i f f e r e ta s p e c t s ，s u c ha st h e s u b j e c to fc r i m e ，t h es u b j e c t i v ea s p e c t so fc r i m e ，t h eo b j e c to fc r i m e ，t h eo b j e c t i v e a s p e c t so fc r i m e ，t h ec o n s t i t u t i o no fc r i m e ，t h ef o r mo fq u a n t i t yo fc r i m e ，m e a s u r e m e n t o fp u n i s h m e n t s t h i sp a p e rc o n t r a s tt h en e wc r i m i n a lc o d eo fq i n gd y n a s t yw i t h q i n gc o d e sa n dt h e18 8 0c r i m i n a lc o d eo fj a p a na n dt h e1 9 0 7n e wc r i m i n a lc o d e o fj a p a n t h i sp a p e r si n d i c a t e st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h ep r o b l e mo f t h ec r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t yo ft h en e wc r i m i n a lc o d eo fq i n gd y n a s t y , a n dp r o v i d et h ee x p e r i e n c ef o rt h ep r o b l e mo ft h ec r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t y t o d a y i nt h e p a r to fi n t r o d u c t i o n ，i tm a i n l ye l a b o r a t e t h em a j o rs i g n i f i c a n c eo f c h o o s i n gt h ep r o b l e mo ft h ec r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t yo f t h en e wc r i m i n a l c o d eo fq i n gd y n a s t ya st h er e s e a r c h i n go b j e c to ft h i sp a p e r s i nt h i sp a r t ，t h e a u t h o ra l s oi n t r o d u c e dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h er e s e a r c ha b o u tt h ep r o b l e mo ft h e c r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t yo ft h en e wc r i m i n a lc o d eo fq i n gd y n a s t y b r i e f l y t h ea u t h o ra l s oi n t r o d u c e dt h em a i nr e s e a r c hm e t h o d sa n dt h ei n n o v a t i o no f t h i sp a p e r s i nt h ef i r s tp a r to ft h i sp a p e r sm a i n l ye l a b o r a t et h ec o n c e p to ft h ep r o b l e mo ft h e c r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t y i tm a i n l yl i n ku pw i t ht h et r a d i t i o n a lc h i n e s e t h e o r yo fc r i m ea b o u tt h ep r o b l e mo ft h ec r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t y ，t h e f u n c t i o no fm o d e mc r i m i n a ll a w , c r i m e so fe m b e z z l e m e n ta n db r i b e r yt h a td e f i n et h e c o n c e p ta n ds c o p eo ft h ec r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t y i nt h i sp a r t ，i ta l s o a b s t r a c t i n t r o d u c e dt h ep r o b l e mo ft h ec r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t ya b o u tq i n gc o d e s ， a c t i v ec r i m i n a ll a wo fq i n gd y n a s t y , t h e18 8 0c r i m i n a lc o d eo fj a p a n ，t h e19 0 7 n e wc r i m i n a lc o d eo fj a p a na n dt h et e m p o r a r yn e wc r i m i n a ll a w t h es e c o n dp a r to ft h i sp a p e r si sa b o u tt h ei n d i v i d u a la n a l y s eo ft h ep r o b l e mo f t h ec r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t yo ft h en e wc r i m i n a lc o d eo fq i n gd y n a s t y i n t h i sp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y s et h ep r o b l e mo ft h ec r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t yo f t h en e wc r i m i n a lc o d eo fq i n gd y n a s t yi nt h ew a yo ft h et h e o r yo ft h ec o n s t i t u t i o n o fc r i m e t h et h i r dp a r to ft h i sp a p e r si sa b o u tt h ec o m p a r i s o nb e t w e e nt h em o d e r n j a p a e s ec r i m i n a lc o d e 1 h e18 8 0c r i m i n a lc o d eo fj a p a na n dt h e 19 0 7n e w c r i m i n a lc o d eo fj a p a na n dt h en e wc r i m i n a lc o d eo fq i n gd y n a s t yi nt h ep r o b l e m o ft h ec r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t y i ta n a l y z e dt h e16c l a u s e sa b o u tt h ec r i m e b yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t yi nt h en e wc r i m i n a lc o d eo fq i n gd y n a s t yi nd e t a i la n d l e a dt ot h ec o n c l u s i o no fm y s e l f t h ef o u r t hp a r to ft h i sp a p e r si sa b o u tt h eo v e r a l le v a l u a t i o no ft h el e g i s l a t i o no f t h ep r o b l e mo ft h ec r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t yo ft h en e wc r i m i n a lc o d eo f q i n gd y n a s t y i ti n v o l v et h ea d v a n t a g e sa n dd i s a n v a n t a g e so ft h ep r o b l e mo ft h e c r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t yo ft h en e wc r i m i n a lc o d eo fq i n gd y n a s t y t h ef i f t hp a r to ft h i sp a p e r si sa b o u tt h ei n s p i r a t i o no ft h ep r o b l e mo ft h ec r i m e b yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t ya n dt h ec o n c l u s i o no ft h i sp a p e r s k e y w o r d s ：t h en e wc r i m i n a l c o d eo fq i n gd y n a s t y ；c r i m eb yt a k i n g a d v a n t a g eo fd u t y ；l e g i s l a t i o n ；c r i m eo fd e r e l i e t i o no fd u t y i v 目录 目。录 内容摘要i a b s t r a c t i i i 1引言1 1 1 选题意义1 1 2 研究现状及分析1 1 3 研究方法2 1 4 创新之处3 2 职务犯罪的概念及大清新刑律职务犯罪立法的源流5 2 1 职务犯罪概念的界定5 2 2大清新刑律职务犯罪规定的中外法律渊源6 3大清新刑律关于职务犯罪的规定1 4 3 1大清新刑律有关职务犯罪规定概述1 4 3 2具体罪名分析1 4 4大清新刑律职务犯罪规定的中日法律比较研究3 0 4 1受贿罪3 0 4 2 行贿罪3 5 4 3 刑讯逼供罪3 7 4 4 特定人员不履行保护职责罪4 0 4 5 司法不作为一4 0 4 6 税收人员贪污罪4 1 4 7 滥用职权罪一4 2 4 8 外交人员渎职罪4 4 v 。 目录 4 9 泄露军事机密罪4 4 4 1 0 帮助监禁者脱逃罪4 5 4 1l 放纵运输爆炸物罪4 7 4 1 2 放纵贩运鸦片烟罪4 7 4 1 3 不救助被遗弃之人罪4 8 4 1 4 滥用职权逮捕、监禁罪4 9 4 15 职务诈骗罪5 1 4 1 6 职务侵占罪5 2 4 1 7 具体罪名对比结论5 4 5 对大清新刑律职务犯罪规定的评价5 6 5 1大清新刑律职务犯罪规定的进步性5 6 5 2 大清新刑律职务犯罪规定的局限性5 8 6大清新刑律职务犯罪规定的启示6 0 6 1 构建统一完善的法律体系6 0 6 2 重视司法、执法等环节的作用6 1 6 3 职务犯罪问题的长期性、艰巨性、复杂性6 1 6 4 现实的选择6 2 结论6 4 参考文献6 5 致谢7 2 个人简历、在学期间发表的学术论文7 4 v l 1 引言 1 引言 1 1选题意义 首先，关于历史时期的选择。之所以选择清末这一时期，正如贺卫方在王 健所著沟通两个世界的法律意义：晚清西方法的输入与法律新词初探一书 的“序”中所谈到的：“近代中国的法律演变之所以具有特殊的学术意义，是因 为这个时期标志着延续数千年之久的传统治理模式的断裂和终结，也标志着一 种全新的中国现代法律制度的诞生。 【l 】所以，笔者认为，清末是中国法律发展 的重要转型时期。这一时期所奠定下的近代法律基础，在经过曲折的转接、传 承之后，在很大程度上为我们今天所继受。同时，清末社会与当前的社会转型 期同样都是社会快速转型、变化的时期。在转型社会中，包括法律规范与法律 观念在内，人们的整体价值观念和生活方式都发生了极大的变化。而这种变化又 在很大程度上受到西方文明的强烈影响。研究清末法律变革对于西方法律文化 的借鉴与吸收、扬弃与保留，对我们今天建设民主、法治国家有着独特的现实 意义和借鉴价值。所以，本文选取清末法制变革这一时期作为研究的时段。 选择职务犯罪问题作为研究对象，原因在于：古今中外，职务犯罪问题一 直都是一个十分棘手的问题。同样，职务犯罪问题在当前转型社会中仍然是一 个十分现实的法律问题、政治问题、社会问题。职务犯罪立法研究是职务犯罪 问题研究的一个重要方面。中国历朝历代都在刑法典中对于职务犯罪行为做出 了明确的规定。这些规定经过几千年的经验总结与历史积淀，以大清律例 中有关职务犯罪的法律规定为集大成者。在清末法制变革时期，受到西方法治 文明影响，借鉴西方立法成果制定而成的新刑法中，关于职务犯罪问题的具体 规定，哪些是对中国法律传统的继承，哪些是对西方立法经验的借鉴与模仿， 得失怎样，这是本文研究的重点。作为一名法科学生，我试图按照刑法学的思 维来审视清末变法修律过程中关于职务犯罪的立法变动，以期得到些许启示与 借鉴。 1 2 研究现状及分析 清末的变法修律是法律史学研究的热点，对此，著述及论文多有涉及。如 l 张晋藩的中国法律的传统与近代转型、- - 十世纪中国法治回眸，张德美的 探索与抉择晚清法律移植研究等。职务犯罪问题是刑法学研究的热点， 有大量的专著和学术论文研究这一问题，在此不赘述。 关于本文重点研究的1 9 0 7 年大清新刑律草案1 和大清新刑律2 ，法 律史学人已有较多的研究，成果颇丰。博士论文就有：高汉成的博士学位论文 签注视野下的大清刑律草案研究3 、周少元的博士学位论文 研究4 、李靓的博士学位论文近代三大基本刑法原则对 的 影响5 等。但是，法律史学者对于大清新刑律草案和大清新刑律的研 究，多集中在宏观方面，大多是对其作整体的研究。主要集中在近代的刑法原 则对大清新刑律的影响，以及制定过程中的礼法之争等方面。而对于大 清新刑律草案和大清新刑律中关于职务犯罪的规定做专门研究的较少。 李文生的博士学位论文清代职务犯罪问题研究以贪污与渎职犯罪为重点 6 一文中，在讲到清术的职务犯罪问题时，对于大清新刑律第六章“关于渎 职之罪”中的贪污、贿赂和渎职犯罪有所涉及。但对于大清新刑律中除第 六章之外的其他章节中有关职务犯罪的内容涉及较少。 1 3 研究方法 本文主要采用对比的方式，在清末法律变革这一具体历史时期内，将包括 大清律例、大清现行刑律、1 9 0 7 年大清新刑律草案、大清新刑律 在内的几部中国刑法典和包括1 8 8 0 年日本旧刑法、1 9 0 7 年同本新刑法在内的 日本近代刑法中，关于职务犯罪的内容进行具体的对比、分析。本文在研究时， 按照具体罪名设置，以大清新刑律草案和大清新刑律中有关职务犯罪 的1 6 个具体罪名为主线。将作为中国传统封建法典的大清律例和代表国外 奉义中弓l 用的人清新刑律草案以火济法规人伞法律部卷卜一法典草案一中的修订法律 大臣沈家奉等奏进呈刑律荦案折( 并清单) 和人清法规人伞法律部卷i 二法典草案- 二中的修 订泫律人睁沈家本等奏进呈刑律分则草案折( 并清单) ，以及清末法制变革史料( 下卷) 中的大清 新刑律学案( 总则) 与人清新刑律草案( 分则) 相对照。 2 奉义中引用的人清新刑律均转引t i 清末法制变革史料( 下卷) 中的钦定人清刑律版本。 3 l 岛汉成：签注视野下的人清新刑律草案研究，【法学博l j 学位论文】，北京：中国政泫人学，2 0 0 5 。 4 周少兀： 研究，【泫学博+ l ：学位论义】，北京：中国政法人学，2 0 0 3 。 5 李靓：近代三火接奉刑法原则对 的影响，【法学博i ：学位论文】，北京：中国政法大学， 2 0 0 2 。 6 拿义生：清代职务犯罪问题研究以贪污与渎职犯罪为重点，【法学博- j ：学位论文1 ，北京：中国政法 人学，2 0 0 6 。 2 先进立法经验的1 8 8 0 年日本新刑法、1 9 0 7 年日本旧刑法中有关职务犯罪的规 定作为对比对象。通过有针对性的比对分析，以求把握在清末变法修律的大背 景下，有关职务犯罪的法律规定的演变过程及立法得失。 由于1 9 0 7 年大清新刑律是按照西方大陆法系的立法模式制定的近代刑 法。所以，在对其中有关职务犯罪的具体罪名进行分析时，本文主要按照大陆 法系刑法的犯罪构成理论，从每个职务犯罪具体罪名所侵犯的法益以及包括犯 罪主体、行为方式、主观心态等在内的犯罪构成的各个方面进行具体的分析。 以求从刑事立法的角度来研究清末的职务犯罪问题。 1 4 创新之处 在有关职务犯罪问题的法律规定方面，本文除了将大清新刑律与中国 传统法典大清律例作以对比之外，还着重从模仿、借鉴的源头入手。将近 代日本两部刑法典中有关职务犯罪的立法规定逐条摘出，与大清新刑律进 行仔细比对，寻找在法律移植过程中每条具体法律条文规定的得失、优劣。从 承袭、继受与改易的不同角度，将法律条文的规定逐一作以对比和较为系统的 考察。 前人有关职务犯罪方面的研究，很少专门针对清末法制变革这一历史时期 的职务犯罪立法变动作具体论述的。而关于清末法制变革中刑法方面的研究， 多集中在以大清现行刑律、大清新刑律等几部重要法典对传统的改易与 继承上。大多是就刑法典的体例、基本原则、刑制变化、礼法之争等角度而言 的，并未针对职务犯罪这一问题做专门的分析。将清末法制变革学习的对象国 之一的日本同一时期的两部刑法1 8 8 0 年同本旧刑法和1 9 0 7 年同本新刑法 ( 经过数次修改，仍是日本现行刑法) 中关于职务犯罪的内容进行对比分析的 就更少。 本文拟通过研究大清新刑律中职务犯罪立法规定与旧的传统( 大清律 例) 和新的国外立法( 1 8 8 0 年同本旧刑法和1 9 0 7 年日本新刑法) 之间的继承 与借鉴，总结其中的经验教训，以供今日之鉴。学界大多认为大清新刑律 在很大程度上借鉴了日本1 9 0 7 年新刑法的立法模式和诸多具体规定。有学者指 出：“改j 下后的明治四十年( 1 9 0 7 年) 日本新刑法则成为制订大清新刑律 的蓝本。”【2 】但是，这只是从总体上对于大清新刑律与近代同本刑法的关系 1 引言 所作出的评价。具体到职务犯罪问题，在多大程度上借鉴于1 9 0 7 年日本新刑 法? 1 8 8 0 年旧刑法在中国对日本有关职务犯罪的法律移植中起到什么样的作 用? 本文将逐条作以考证与分析。许多文章谈到清末修律是中国法律传统的继 受与西方法律传统的植入兼而有之的过程。但是，针对具体的类犯罪，比如职 务犯罪这一中国传统刑法上一直作为打击重点的罪名，到底在多大程度上借鉴 于国外，又在多大程度上继承了中国古代的传统。对于这两方面的得失评判， 是本文的考查重点与创新之处。 4 2 职务犯罪的概念及大清新刑律职务犯罪立法的源流 2 职务犯罪的概念及大清新刑律职务犯罪立法的源流 2 1职务犯罪概念的界定 “职务犯罪不是一个法律概念，而是法学研究者对与职务有关的犯罪的概 称。 【3 】如果要概括的给职务犯罪下一个定义的话，有学者称职务犯罪是指“行 为人违背职责要求实施的触犯刑律应受刑罚处罚的行为的总称。，【4 j 但是，要具 体的规定职务犯罪的定义是比较困难的。因为不同的国家和地区在不同的历史 时期，对于哪些行为属于职务犯罪的态度是不尽相同的。然而，职务犯罪中又 存在许多共性。比如：贪污、贿赂、渎职都是典型并且是主要的职务犯罪类型。 众所周知，中国传统法典中，一直都对今天所称的职务犯罪行为有着具体 明确的规定。笔者认为，在理解职务犯罪这一概念的时候，可以通过中国传统 法典中的“公罪 与“私罪”的概念来理解。所谓公罪是指：“凡一应不系私己 而因公事得罪者，日公罪”【5 1 。所谓“私罪 是指：“凡不因公事，己所自犯， 皆为私罪。 【6 】其处罚方式大致相当于今天意义上的行政处罚。虽然从处罚方式 上看，古代对于公罪和私罪的处罚并不是真正意义上的刑罚处罚，但是公罪加 上私罪这两个概念的集合则涵盖了整个官员职务犯罪的内容。 以清末法制变革过程中制定的大清新刑律为代表的近代新式刑法，是 我国当代刑法典的近代渊源。在以变法修律为主旋律的晚清十年，由于1 9 0 7 年 大清新刑律草案和大清新刑律基本采取了日本的刑事法律思想，所以 对于职务犯罪的规定逐渐趋向于近代大陆法系刑法对于职务犯罪的划分，将职 务犯罪称之为“关于渎职之罪【7 】”。大体上包含了现代刑法上的贪污、贿赂犯罪 和渎职犯罪这两个大的方面。 本文主要从刑法学的角度，而非传统的腐败防治或者腐败犯罪的角度来研 究职务犯罪问题。这就意味着，就范围而言，除了传统的贪腐犯罪之外，在很 大程度上还包括渎职犯罪。即只要是特殊主体的公务人员基于其职务而实施的 违反刑法规定的行为，都是本文职务犯罪这一概念所涵摄的范畴。同时，如果 是在共同犯罪中，部分犯罪人虽然不具有国家公务人员的身份，但是，由于共 同犯罪中的其他共犯具有国家公务人员的身份，n - - 者都构成职务犯罪的共犯。 例如：行贿和受贿属于刑法理论上共同犯罪形式中的一种对向犯。行贿者 2 职务犯罪的概念及大清新刑律职务犯罪立法的源流 虽然不具有国家公务人员的身份，但是行贿罪也是本文职务犯罪研究的内容。 关于刑法学与腐败犯罪学的关系：“腐败犯罪学着眼于研究公职人员腐败犯 罪本身，并据此制定多方面的防治对策，包括预防、减少、遏制腐败犯罪的途 径与方法。而刑法学则为腐败犯罪学的研究提供必不可少的专业知识和理论 【8 】。 笔者比较赞同这种观点。刑法只是腐败防控的一种手段和一个方面的内容。 近代刑法对于职务犯罪问题的规制，主要是通过法律手段。刑事立法对于职务 犯罪问题的制裁，使尚未犯罪的公务人员形成一种按照国家法律正确履行职责 的行为模式。按照德国刑法学家雅克布斯的观点，刑法的机能既不是预防犯 罪，也不是通过报复以恢复正义。因为所谓的正义并不能简单的通过对犯罪人 科处刑罚来恢复。比如，官员已经实施了职务犯罪行为，他对公务人员职务行 为廉洁性的侵害就已经完成。例如故意杀人：人死不能复生，正义无法完全再 现。即使再怎么折磨行凶者，受害者也无法复活。所以，刑法的机能就是让那 些尚未犯罪的人，形成这样一种观念：犯罪是错的，忍住自己内心的恶念，没 有犯罪是对的。即培养对法律发自内心的一种忠诚和信仰。这样就会逐步培养 人们按照法律这种行为规范来引导各自的行为。我们通过刑罚来惩罚职务犯罪 行为，是让另外一个行使职务的官员认为，当时自己在财物面前忍住了内心贪 婪的恶念是多么的英明和正确。所以，笔者对刑法在惩罚职务犯罪问题中的作 用的认识是，刑法的机能并不单在于惩罚，也不单在于预防。而是在惩罚一个 犯罪人的同时，使更多的未犯罪的人能够按照法律规定正确履行职责。 2 2 大清新刑律职务犯罪规定的中外法律渊源 本文所研究的清末职务犯罪法规，主要涉及在清末法制变革中所出现的几 部刑法典( 含草案) 中关于职务犯罪的规定。包括大清律例、大清现行刑 律、1 9 0 7 年大清新刑律草案、大清新刑律。还有和中国清未法制变革基 本处于同一时代，并且是中国修订新刑律蓝本的1 8 8 0 年日本旧刑法和1 9 0 7 年 日本新刑法。本文所研究的职务犯罪的法律规范基本涵盖了这几部刑法中的相 关内容。 6 2 职务犯罪的概念及大清新刑律职务犯罪立法的源流 2 2 1大清新刑律与大清新刑律草案的关系 2 2 1 119 0 7 年大清新刑律草案的名称 为了研究的方便，本文将沈家本于1 9 0 7 呈奏的修订法律大臣沈家本等奏 进呈刑律草案折( 并清单) 1 9 j 和修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案 折( 并清单) 【l o 】两者合起来统称为1 9 0 7 年大清新刑律草案。之所以将沈家 本这两道奏折中所附录的总则和分则两个部分合称为1 9 0 7 年大清新刑律草 案，是因为大清新刑律有多个草案和不同版本。按照冈田朝太郎的说法， 大清新刑律从预备案算起，到宣统二年颁布时至，共历七案，历时四年。【l l 】最 终定稿的大清新刑律未及正式颁布，清王朝就已经灭亡。并且，定稿的大 清新刑律是在经过清末礼法之争，得到地方督抚大员签注，7 做了许多让步与 修改之后才最终定稿。其中的一些修改并不是立法者愿意的真实体现。对于本 文研究职务犯罪问题新旧变化的过程至关重要的是1 9 0 7 年大清新刑律草案。 该草案是修订法律大臣沈家本在日本法学家冈田朝太郎博士的帮助下拟定的草 稿。沈家本是清末时期会通中外法律的著名法学家，他对中国历代的法律，尤 其是刑律有着精深的研究，深知其弊病所在。修订法律馆聘请的帮同考订1 9 0 7 年大清新刑律草案的日本法学博士冈田朝太郎是“日本改革旧刑法的关键 性人物，他从信奉古典学派的刑罚观到积极宣传刑法新派的理论观点，【坦】，是 当时同本刑事立法的代表人物之一。所以，沈家本上述两道奏折中所附的草案 应当说是清末刑法改革的最重要成果。而且，沈家本在奏折中将每个法条的历 史沿革、制定理由、解释、以及国外法律的类似规定等都条分缕析，做了详细 的注解。以沈家本之法学造诣，其制定本刑律草案的立法意图可谓尽览无余。 所以，这一刑律草案具有极其重要的学术价值，是本文研究的重点。 2 2 1 2 大清新刑律的名称 文中称之为大清新刑律的这部中国近代著名的法典，不同的研究者对 其称谓多有不同。有称之为大清新刑律0 3 】的，有叫做钦定大清刑律8 的， 有叫做大清刑律9 的。当然，称作大清刑律或者钦定大清刑律对于 历史资料的还原度更高。但是，本文为了与大清律例、大清现行刑律、中 7 参见高汉成：签注视野下的人清新刑律草案研究，【法学博1 ：学位论文】，北京：中固政法人学，2 0 0 5 。 8 参见周少元： 研究，【法学博i j 学位论文】，北京：中固政法人学，2 0 0 3 。 9 参见蒯少7 亡：( 钦定人清删律 研究，【法学博i 二学位论文】，北京：中国政法人学，2 0 0 3 。 7 2 职务犯罪的概念及大清新刑律职务犯罪立法的源流 华民国暂行新刑律相区分和对比研究的方便，将其称之为大清新刑律。 2 2 1 3大清新刑律草案与大清新刑律的关系 虽然在表面上看，大清新刑律草案与大清新刑律是草案与正式法典 的关系，似乎应当算作一部法典，不应将大清新刑律草案单独列出。但是， 考虑到1 9 0 7 年大清新刑律草案中包含修订法律大臣沈家本等人关于该草案 具体条文历史沿革等的解释与说明。这些说明与草案条文一起，代表了包括精 通中国传统律学的沈家本本人以及以冈田朝太郎为代表的日本法学家对于大 清新刑律草案的深刻理解。而这对于我们准确把握立法者的立法原意至关重 要。所以，本文在研究清末职务犯罪立法时，以1 9 0 7 年大清新刑律草案为 研究重点。而大清新刑律虽未正式施行，但是，宣统二年十二月二十五日 “著将新刑律总则、分则暨暂行章程，先为颁布，以备实行”【1 4 】的上谕使得我 们称之为大清新刑律的这部刑法，虽未正式实施，却成为历史上的最终定 稿。所以，本文将1 9 0 7 年大清新刑律草案与大清新刑律分列开来，并 以1 9 0 7 年大清新刑律草案为研究的重点。而将大清新刑律与1 9 0 7 年 大清新刑律草案关于职务犯罪不同的规定予以说明。 2 2 2大清新刑律职务犯罪规定的中国法律渊源 2 2 2 1 大清律例中的职务犯罪规定1 0 大清律例的立法体例，大致按照吏、户、礼、兵、刑、工几个部分的 内容来设置。有关职务犯罪的规定散见于各个部分。 大清律例吏律职制中规定的大多是官吏中的一般主体所实施的渎 职行为。大致包括j 大臣专擅选官，文官不许封公侯，各级衙门私自滥设编制 之外的官吏，不依法律规定发放信牌，应当推荐贤良人才而不推荐或推荐的人 才名不副实，推举有前科的官吏，官吏擅离职守，擅自勾结下属官员，结交身 边官员，擅自上疏夸赞，阿附上级官员等。 大清律例吏律公式中规定的也属于官吏中的一般主体的渎职行为。 大致包括：不能按照国家规定讲读律令，官吏遗漏、隐匿不按照规定交接卷宗、 呈供等，官吏上奏内容违反为尊者讳，官吏不奏报应奏报的军务、钱粮、刑案 m 以下关于人清律例中职务犯罪的罪名规定均弓i 自f j 涛、郑秦点校： 大清律例，北京：法律j l 版 社，1 9 9 9 年第一版。 8 2 职务犯罪的概念及大清新刑律职务犯罪立法的源流 等事项，官吏奉旨办事完毕而不及时复命，官吏呈报、送达文书有延误，由同 僚代判案件或署名，官吏书写官府文书有误，官吏忘记在官文书上使用印章， 统兵将官在军务之外擅自使用官印信，官吏照刷文卷有误，官吏磨勘卷宗有误， 官吏违规使用印信等。 大清律例户律户役中主要规定了户役管理方面职务犯罪的内容。主 要包括：官吏不按照规定数额征收赋役，狱卒使人代替当差，官吏私自役使所 部民夫、工匠，官吏不按例收养鳏寡孤独，官吏知逃避差役而不报等。 大清律例户律田宅中主要规定了有关田宅的职务犯罪，大致包括： 官吏不上报田粮灾情，监临主守官员私自借用官家车船等。 大清律例户律仓库上和大清律例户律仓库下主要规定的是 有关仓库管理方面职务犯罪的内容。主要包括：负责征收的官吏收粮违反应收 数额，仓库主管官员超限多收粮，官员隐匿、侵吞征收税粮、钱物，监临主守 官揽纳税粮，官员虚出通关朱钞，官吏隐瞒多出钱粮而不报，监临主守官员私 借钱粮，监临主守官私自借用官物，徇私舞弊、玩忽职守而实施的挪用官仓财 物，库秤雇役侵欺，冒支官粮，钱粮互相觉察，仓库不觉被盗，守支钱粮及擅 开官封，出纳官物有违，收支留难，起解金银足色；损坏仓库财物，轮解官物， 拟断赃罚不当，守掌在官财物等。 大清律例户律课程中的盐法和茶法，分别规定了负有查禁私盐、私 茶职责的官吏违反职责的犯罪行为。 大清律例户律钱债中规定了官吏违禁放贷取利的职务犯罪行为。 大清律例户律市中规定了仓库官吏私自增减官颁度量衡尺度的职务 犯罪行为。 大清律例礼律礼制中规定的都属于官员的违反礼制的行为。 大清律例兵律宫卫中规定的主要是守卫宫闱的官兵的失职行为，在 主观上大多属于过失。 大清律例兵律军政中规定的大多属于军事官员的渎职犯罪，即军职 犯罪。主要罪名有：擅调官军、申报军务、飞报军情、漏泄军情大事、过境申 索军需、失误军事、从征违期、军人替役、主将不固守、纵军掳掠、不操练军 士、激变良民、私卖战马、私卖军器、毁弃军器、私藏应禁军器、纵放军人歇 役内容。 大清律例兵律邮驿中主要规定的是公文通讯、驿站官员的渎职行为。 9 2 职务犯罪的概念及大清新刑律职务犯罪立法的源流 大清律例刑律诉讼中规定了司法官吏在诉讼过程中的职务犯罪行为。 大致包括：官吏不受理民人的告诉以及违反回避规定的职务犯罪行为。 大清律例刑律受赃中规定了许多重要的职务犯罪，具体罪名包括： 官吏受财1 1 、坐赃致罪1 2 、事后受财1 3 、官吏听许财物1 4 、有事以财请求1 5 、在官 求索借贷人财物1 6 、家人求索1 7 、风宪官吏犯赃1 8 、因公科殓侈、魁留盗贼2 0 、私 受公侯财物2 1 等。这些内容是最为重要的职务犯罪规定。大清新刑律以及后 世刑法中的贪污、受贿等犯罪都可以在这一部分找到渊源。 2 2 2 2 大清现行刑律的职务犯罪规定 大清现行刑律是清末法制变革过程中出现的一部法典。由于本文研究 的时间是清末时期，很多时候会涉及到大清现行刑律中的一些规定。笔者 认为大清现行刑律的制定属于光绪一朝按照清朝1 1 3 侈f j 编修刑律的成果。只 是其修改受到废除西方领事裁判权的推动，而按照当时情形废除了律内苛刑及 不适宜的称呼。【l5 j 同时，由于仿照西方法律体系的大清新刑律草案受到了 诸多非议。沈家本不得不退而求其次，即在各方都能接受的情况下，继续删改 大清律例中不合时宜的部分，而形成大清现行刑律。关于现行刑律的修 订，沈家本说的很清楚：“论迪之理，新律固为后日所必行，而实施之期，殊非 急迫可以从事。，【1 6 】所以从沈家本的奏章和他之前的删修之中，我们已经看到了 大清现行刑律的临时性作用。正是由于大清新刑律草案有诸多与当时 政治局势、传统观念不相适合的地方，受到地方督抚大员的反对。所以，原先 的1 日律删修和后来退而求其次、临时为用的思想相结合才诞生了大清现行刑 律。 大清现行刑律有关职务犯罪的法律规定，相