（民商法学专业论文）论私法中的担保制度在公法中的应用.pdf

摘要 中文摘要 担保制度是私法中一项具有悠久历史的重要制度，其在保障债权实现，维护交易安全， 降低交易风险以及满足融资与投资需求等方面具有其他私法制度所无法替代的作用，可以说 在人类社会经济发展的过程中，特别是在现代经济以金融经济为核心的情况下，担保制度所 体现出来的价值是其他任何制度都无可比拟的。但是，担保制度的制度价值不仅限于此，随 着社会经济以及法制的不断发展，担保制度已经不仅仅适用于私法领域，而是扩张到公法领 域发挥其制度功效。 但是关于担保制度在公法中的扩展应用，学者并没有太多关注，因而对于担保制度应用 于公法的正当性的分析、应用的现状以及应用的进一步扩展等诸多问题缺乏相应的研究。本 文分三个部分对上述问题做了初步的探讨，第一部分是担保制度的历史沿革及现代担保制度 的概述，分别从人的担保制度和物的担保制度两个方面介绍了私法中担保制度的历史发展轨 迹以及现代担保制度的主要内容；第二部分论述的是担保制度应用于公法的正当性分析，分 为三个层次，首先是担保制度应用于公法的必要性分析，即公法债权债务关系中债权人保障 债权实现的需求；其次是探讨担保制度应用于公法的可能性分析，即公私法融合的趋势以及 行政契约理论的成熟；最后是阐述担保制度应用于公法的妥适性分析，即担保制度本身的价 值取向以及所具备的功能作用；第三部分则重点论述了目前我国的担保制度在公法中应用的 现状以及应用的进一步扩展。 关键词：私法担保制度公法应用 至塑查兰叁堡兰兰堡堡兰 a b s t r a c t g u a r a n t e es y s t e mh a sb e e nac e n t u r i e s - o l da n di m p o r t a n tl e g a ls y s t e mi n p r i r a t el a w n o o t h e rp r i v a t el a ws y s t e mc a nr e p l a c ei mf u n c t i o no fp r o t e c t i n gi m p l e m e n to f c r e d i t ，m a i n t a i n i n g s a f e t yo f 咖f i o n , r e d u c i n gb u s i n e s sr i s ka n ds a t i s f y i n g r e q u i r e m e n to ff i n a n c i n g a n d i n v e s t m e n t t h a ti st os a y , t h ev a l u eo f g u a r a n t e es y s t e mi su n e x a m p l e db ya n yo t h e rl e g a ls y s t e m d u r i n gt h ed e v e l o p m e n to fh u m a ns o c i a le c o n o m y , e s p e c i a l l yu n d e rt h em o d e r ne c o n o m y s u r r o u n d i n gw i t ht h ec o r eo ff i n a n c i n ge c o n o m y n e v e r t h e l e s s ，t h ev a l u eo fg u a r a n t e es y s t e mi s f u r t h e r f r o m t h i s ，w i t hd e v e l o p m e n t o fs o c i a le c o n o m y a n d l e g a ls y s t e m ，t h e f u n c t i o no f g u a r a n t e e s y s t e mi so n l yf o u n di np r i v a t el a ws y s t e mb u ta l s oe x t e n d e dt op u b l i cl a ws y s t e m h o w e v e r , 鲫d e n l j c i 删d on o tp a ym u c ha t t e n t i o nt ot h ee x f f n d o da p p l i c a t i o no fg u a r a n t e e s y s t e mi np u b l i cl a w , w i t ht h er e s u l tt h a ti ti ss h o r to fr e s e a r c hi nm a n yq u e s t i o n s ，f o ri n s t a n c e ， a n a l y s i so f j u s t i e e ，c u r r e n ts i t u a t i o no fa p p l i c a t i o na n de x t e n s i o no fa p p l i c a t i o n t h i sa r t i c l ew i l l p u t 柚e l e m e n t a r yd b c u s s i o no nt h es a i dq u e s t i o n t h ed i s c u s s i o nw i l lb eo nt h r e ep a r t s t h ef i r s t p a r tw i l li n t r o d u c et h eh i s t o r ya n dm o d e ms i t u a t i o no f g u a r a n t e es y s t e m , i n c l u d i n gm a i nh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n to fg t m r a n t e es y s t e mi nb o t ha s p e c t so fp e r s o n a lg u a r a n t e ea n dp r o p e r t yg u a r a n t e e ， a n da l s ot h em a i nc o n t e n to f m o d e ms y s t e m t h es e c o n dp a r tw i l la n a l y z e j u s t i c eo f a p p l i c a t i o no f g u a r a n t e es y s t e mi np u b l i cl a w , i n c l u d i n g ，f i r s to fa l l ，b a s i ce l e m e n t so fa p p l i c a t i o n , t h a ti st h e v a l u ea n df u n c t i o no fg u a r a n t e es y s t e m ；s e c o n d l y , t h ed i s c u s st h e o r yo fa p p l i c a t i o n , t h a ti s ，t r e n d o fu n i f i c a t i o no fp u b l i cl a wa n dp d v a t el a wa n dm a t u r i t yo ft h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ； t h i r d l y , a c t u a le l e m e n t sf o ra p p l i c a t i o n , p r o t e c t i o no fc r e d i ti m p l e m e n tr e q u i r e dc r e d i t o ri nt h e p u b l i cc o n t r a c tr e l a t i o n s h i p t h e “r dp a nw i l lf o c u so nd i s c u s s i n gt h ec u r r e n ts i t u a t i o no f g u a r a n t e es y s t e ma p p l y i n g i n p u b l i c l a w i n c h i n a , a n d f _ t l r t h e re x t e n s i o n o f s u c ha p p l i c a t i o n k e y w o r c b ：p d v a t el a wg u a r a n t e es y s t e m p u b l i cl a wa p p l i c a t i o n 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 竭垫牢日期：坦碰伊 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：立蝉导师签名：挚垫挈日期聊 、一1 前言 前言 一直以来，人们都将担保制度视为私法中的一项重要制度，是人类在社会经济生活中不 可缺少的制度保障。事实的确如此，担保制度自从在古希腊法制中初现端倪后，它历经了罗 马法、日耳曼法的培育，其制度价值越来越呈现出多元化的趋势，担保类型也日趋多样化， 在保障债权实现，维护交易安全，降低交易风险以及满足融资与投资需求等方面发挥着其他 制度所无法替代的作用，可以说在人类社会经济发展的过程中，特别是在现代经济以金融经 济为核心的情况下，担保制度所体现出来的价值是其他任何制度都无可比拟的。 然而在具有划分公私法传统的大陆法系国家中，担保制度的应用长期以来都被认为仅仅 适用于私法领域，人们提及担保制度部是在私法的框架之内进行论述。我们从来都不否认担 保制度的根基在于私法，担保制度是不折不扣的私法制度，但是事实上社会发展至今，许 多事物已经不应当被限定在局部的区域，而是应该令其在更为广阔的空间发挥其价值，私法 制度如果具备了相应的功能价值，就不应该被限制在特定的私法领域内，而是应当推广适用 到公法领域，以充分发挥其功效。同时从另一个角度而言，公法的发展本身就是以私法为 基础的，所以私法制度渗透到公法领域建立相应的制度也是无可厚非的，同为私法制度的契 约制度已然在公法领域发挥出了无可替代的作用，那么作为制度价值同样出众的担保制度也 必然有在公法中施展拳脚的余地，而且担保制度在其制度构建上是与契约制度密不可分的， 应用于公法的担保同样也是一种公法中的契约实际上，担保制度在公法中被应用已是不争 的事实，诸如纳税担保、海关事务担保、民事诉讼担保等等具体制度都是担保制度在公法中 应用的表现，只是在理论上，尚没有对担保制度应用于公法领域的理论基础进行阐述，而且 即便是应用担保制度的公法部门法对于担保的相关规定也是有待完善，另外，担保制度的应 用应当还有更为广阔的空间，对于这种应用上的扩展还有待发掘。 东南人学硕i ：学位论文 第一部分担保制度的历史沿革及现代担保制度概述 担保制度作为一种法律制度，是法律为了满足社会经济发展的需要而设计的。在人类社 会的发展过程中，当人们相互间的商品交换日趋频繁时，在他们之间就会产生多种债权债务 关系，人们为了维护自身利益的实现就势必会产生保障交易安全的制度需求，体现在具体 制度上就产生了保障债权的担保制度。因此，早在公元前七世纪，古希腊各城邦国家就产生 了担保制度的雏形。【j 1 此后，随着经济的不断发展，担保制度不断演进，特别是经过罗马法 和日耳曼法的培育后，整个大陆法系的担保制度体系的基础得以奠定，担保制度也最终从早 期简单的宣誓担保发展成为人的担保与物的担保并存的完整的制度体系。 一、人的担保制度 ( 一) 罗马法上的人的担保制度 罗马法中人的担保制度包括有违约金契约、定金、副债权契约、连带债以及保证等，但 这其中保证是人的担保制度中最为重要的一种，在古罗马时代就被称之为。最佳担保”。在 罗马法中最早的保证是。允诺保证”，它是一种要式口头契约，也是一种形式非常严格的无 因契约，契约成立时当事人都要到现场井限用专门的语言进行，若其答问的次序颠倒，答问 不符或者因其他原因中断，契约则自始无效。【2 1 但是允诺保证只能适用于罗马市民，外国人 不能援用，于是随着移居罗马的外国人增多。法律上又产生了“诚意允诺保证”，这种保证 最初仅适用于非市民，后来也被市民加以采用。允诺保证与诚意允诺保证两者之甸的区别仅 仅在于当事人订立契约时所需进行的答问内容的不同，在其效力等其他方面并无不同，两种 契约都必须与主债务契约同时订立，保证人都以口约允诺承担与债务人相同的义务，债权人 有权要求保证人履行，同时保证人所负担的责任不得重于主债务人，保证人承担债务后可向 主债务人追偿，保证人的责任随本人死亡而消灭，并不转移于继承人；此后到公元前2 0 0 年左右。夫里亚法又规定这两种保证有强制性的期限其责任以债务期满两年为限，而 且在数人为共同保证人时各保证人按比例承担责任，各自承担自己的份额。口1 在共和国末叶，由于允诺保证与诚意允诺保证在实际效果上对债权人不利，这两种保证 方式即被“诚意负责保证”所取代诚意负责保证保留了允诺保证和诚意允诺保证的要式口 约的形式，其存在虽仍以主债务的存在为条件，但不限以“要式口约”成立的债，自然债和 何勤华外国法制史【m 】北京：法律 j 版社1 9 9 7 6 0 - 7 0 阱孙鹏、肖厚国担保法律制度研究【m 】北京：法律j i 版社1 9 9 8 3 9 r j ) 周榭罗马法娘论【m 】：下册北京：商务印书馆1 9 9 4 8 8 2 - 8 8 3 2 第一部分担保制度的圳史沿革及现代担保制度概述 未来债都可以成为保证的标的。在诚意负责保证下，债权人可以直接向保证人要求偿还债务 而无需向主债务人事先追诉，保证人的义务也不以两年为限，保证人也不得行使专属于主债 务人为保护自己利益的抗辩权，而在共同保证中，除非有特殊约定，部分保证人无法清偿部 分应当由其他保证人分担。f 4 1 诚意负责保证在优士丁尼法中被保留了下来，被称之为偿还保 证，这种偿还保证赋予了保证人更为公平的地位，保证人享有了先诉抗辩权( 先诉照顾) 、 分担请求权( 诉权划分照顾) 以及代位追偿权。【5 】 以上三种保证都是要式行为，在罗马法上统称为“口头保证人”，帝政以后，为适应社 会经济发展的需要法学家和大法官又分别创立和确认了。委任保证”和“简约保证”，委 任保证是当事人一方委托他方贷付金钱给第三人而自负保证责任的契约，简约保证则是保证 人约定于确定日期代债权人的债务人履行给付的契约，它们都是不需要履行一定方式的诚信 契约。嗍 ( 二) 日尔曼法上的人的担保制度 日耳曼人在公元5 世纪入侵罗马，公元4 7 6 年西罗马帝国灭亡，日耳曼人在古罗马帝国 的领土上建立了东哥特帝国，西哥特帝国和法兰克帝国，同时日耳曼人把自己的法律文化也 带到了这片土地，在这日耳尔曼人最终完成了法律成文和法典化的过程。 日耳曼法中早期的人的担保制度始于对债务人人身的占有质，债权人在债务人清偿债务 之前可以拘禁并直接管领债务人之人身，债务清偿则人质予以解除，反之则人质任由债权人 处置。后来人质被改为债奴制度，只有当债务人不履行其债务时，债权人始得奴役债务人 直到封建时代，以人为质得制度才不复存在，保证契约制度成为了最重要的人的担保制度。 i f 日耳曼法上的保证制度经历了交出保证，执行保证、执行支付保证和纯然支付保证四个阶 段。i s 日耳曼古法中，债务人不能清偿债务时，第三人请求债权人宽限时日，在此宽限期内 债务人之身体暂由第三人看管，到期仍不能清偿，则当交出债务人之人身，此为交出保证。 交出保证人为使债务人设法清偿债务，允许其自由活动，但得扣留债务人的财物，到期保证 人仍负有交出的义务。若不能交出债务人，则亦得交出所扣留的财物以免除自己的责任，此 时为执行保证。进入公元8 世纪后，执行保证变成了执行的交付保证，保证人对债务人之人 身自由不能限制，若不能交出债务人或其所扣留的债务人财产，则保证人自身对债权人负有 代为清偿债务之责任。而当债权人的私自扣押已属非法时，保证人亦无权利扣押债务人的财 州周桐罗马法服论【m 】：下册北京：商务印书馆1 9 9 4 8 8 4 - 8 8 7 1 5 【意】彼得罗彭梵得罗马法救科书f m 】黄风译北京：中国政法大学出版社2 0 0 5 2 5 8 - 2 5 9 e l 周柑罗马法原论【m 1 ：下册北京：商务印书馆i 9 9 4 8 8 2 m 刚十城、宁合成担保制度比较研究【m 】河南：河南大学出版社2 0 0 1 1 6 怫1 车宜琛口耳曼法概说【m 1 北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 1 2 5 1 2 b 3 东南大学硕l ：学位论文 产，进而保证人的责任变更为纯然的支付保证。 与罗马法中的保证制度相比，日耳曼法上的保证契约制度中的保证人承担的是一种“无 债务的责任”，而不是罗马法中的与债务人一样承担的债务，债务可以被继承人继承，而责 任并不能转移给继承人；此外罗马法上保证人所享有的后诉利益也是日耳曼法上的保证人所 无法享有的，日耳曼法上的保证人是债务惟一的责任人。 ( - - - ) 现代人的担保制度的发展 在传统的人的担保制度中，保证几乎就是其全部内容，而担保制度发展到现代，虽然有 其他形式的担保制度出现，但是保证仍然是最主要也是最重要的人的担保制度。以罗马法为 基础的大陆法系国家的保证制度基本上也是承袭了罗马法上的担保制度，所以大多数大陆法 系国家的立法关于保证的基本观点并无差异，只是在保证制度的一些具体问题上各国基于不 同的国情而在立法上有所区别。当然需要明确的是，现代意义上的保证所包含的种类已经超 出了传统的保证制度，除了一般意义上的保证还有票据保证、人事保证以及信用委任等特殊 保证种类，这些保证种类都在社会经济发展过程中扮演着重要的角色。 此外，为了满足经济不断发展的需要，还出现了其他形式的人的担保制度，比如从英美 法系国家借鉴而来的突破了传统保证制度从属性特质的独立担保制度以及与保险形式相结 合的信用保险和保证保险等。独立担保制度是为了满足债权人对人的担保提出的独立性要求 而设立的，因为在传统的保证制度中，通过保证的从属性赋予保证人过多的抗辩权，债权人 为了实现担保常需要经过长期的诉讼过程，所以为了既能保障交易的效率，又可以安全的实 现债权，人们创设了与传统从属性保证在效力和适用上大相径庭的独立担保制度。在独立担 保制度下，即使主债务无效或者不存在，甚至债务人根本没有违约，债权人都只需要依保证 人的无条件见索即付的承诺请求清偿。由于独立担保所具有的这种独立性，使得它一方面具 备担保债权实现的基本功能，从而能够满足国际贸易中信用担保的需求。另一方面又可以促 进交易完成的效率适应国际贸易的实际发展，所以自其产生开始就得到了迅速的发展，成 为国际贸易领域最重要的担保方式信用保险和保证保险实际上是一种特殊形式的人的担 保，无论是信用保险还是保证保险，对于债权人而言都意味着债权多了一重保障而且保险 人在承担保险责任后，也可以向债务人行使追偿权，所以在其保障债权的功能上与一般的人 的担保形式并无差别，当然由于这是一种担保与保险结合的形式，所以在适用目的、合同性 质以及担保范围等方面还是存在一定的区别。嘲 例朱凡人的担保基本制度研究【m 1 北京：中国检察 l j 版社2 0 0 6 2 6 4 - 2 7 8 4 第一部分担保制度的历史沿革及现代担保制度概述 二、物的担保制度 ( 一) 罗马法上的物的担保制度 物的担保制度又称为物保，也就是通常所说的担保物权制度，一般认为大陆法系国家的 担保物权制度即起源于罗马法，在罗马法时代它被称之为实物担保本身是为了弥补人保的 不足而逐渐形成和发展起来的。罗马法中的实物担保主要包括三种担保方式，即信托、质权 和抵押，但这三种担保方式并不是同时出现在罗马法中的，而是经历了一个由信托到质押再 到抵押的漫长发展历程。 t o l 信托制度产生于罗马法幼稚时期，在公元前二世纪前后的“艾布体亚法”( l e x a e b u t i a ) 颁布后不久，市民法中便出现了信托质权。0 1 它是指债务人为取得债权人的信任和担保债 务的清偿，通过市民法规定的要式买卖( m a n c i p a t i o ) 或拟诉弃权( c e s s i oi n j u r e ) 方式让债权 人取得要式物的所有权，而债务人仍保留对要式物的占有，债权人则凭信用在约定的条件成 就时，将该物的所有权返还给原物的所有人在罗马法上。信托是一种相当普遍的制度，它 并不是专门用于担保债权的目的。i ”1 因为在罗马法幼稚时期还没有产生要物契约和诺成 契约等简易的法律形式，信托曾广泛应用于借用、寄托、担保，甚至扩大适用于夫权取得， 奴隶解放和遗产继承等方面。0 3 不可否认的是信托在债务担保方面发挥了重要的作用，只 是由于信托本身具有的一些难以克服的缺陷，【”1 使得它最终在担保制度体系中丧失了价值。 罗马法上的质权制度是由大法官创制的，它是在克服信托担保的部分弊端基础上发展起 来的。最初罗马法只承认质权人在债权未受清偿前可以持有质物，并不承认这种持有具有物 权效力，如果债权人一旦失去了对质物的持有，并无司法救济，质权担保即形同虚设。此后 大法官虽承认质权人可以受“占有令状”的保护，但是在罗马法上占有只是一种事实而非权 利，一旦质物所有人取得质物就可以所有人的资格，将没有物权负担的质物转让给他人，而 质权人因没有追及权就无法追回质物。i ”为了克服这一弊端，罗马裁判官法遂承认债权人 对质物的占有具有物权的效力。质权担保较之信托担保更为简易灵活，一方面其主体不受市 i o l 陈本寒担保物权法比较研究【m 】武汉：武汉大学出版社2 0 0 33 j 孙鹏、肖厚国担保法律制度研究【m 1 北京：法律 版社1 9 9 83 7 3 8 i ”】陈本寒担保物权法比较研究【m 】武汉：武汉大学出版社2 0 0 3 3 1 1 5 | 周j f 罗马法原论【m 】：下册北京：商务印书馆1 9 9 4 4 2 3 1 信托制度存在的缺陷一般认为有三个方面：一是在债务清偿之前，担保物的所有权已转移给债权人，如 果债权人将担保物转让给第三人，则债务人只能提起“信托之诉”而不能提起。物件返还之诉”，对于债务 人追【口j 艨物极为不利：二是担保物无论价值高低都只能供给一个债权人作担保，使得债务人丧失了利用该 担保物向其他人借贷的可能，不利于充分发挥担保物的价值：三是信托担保适用的范围有限，一方面町用 作担保物的财产仅限十要式物略式物和外省土地均小褂为信托担保的标的，另一方面信托担保h 能适用 于罗马市民之间外国人井小能援用参见郑云瑞民法物权论【m 】北京：北京大学出版社2 0 0 62 8 4 ：陈 本寒担保物权法比较研究i m 】武汉：武汉大学出版社2 0 0 3 3 4 ：孙鹛、肖厚国担保法律制度研究【m 1 北 京：法律 i ；版社1 9 9 83 8 周柑罗马法原论【m 1 ：下册北京：商务印书馆1 9 9 4 4 2 5 5 东南大学硕i j 学位论文 民法僵化制度的限制，而且出质人也由债务人扩大至第三人，另一方面出质人移交的担保物 件由信托质权的所有权发展演进为占有权，体现出了历史的进步【”1 但是质权担保的缺陷 也是明显的，债务人一旦交付了质物就丧失了对质物的用益权，给出质人的生产与生活带来 了诸多不便。因此为了克服这种缺陷，适应经济发展的需求，罗马裁判官塞尔维在吸收希腊 法律中关于担保物仍可由债务人或者第三人占有的制度的基础上，创立了抵押权制度。 ( - - ) 日耳曼法上的物的担保制度 虽然从形式上而言，日耳曼法中的物的担保制度不如罗马法完备，其仅具有质权一种担 保种类，但是日耳曼人的质权担保制度在漫长的发展历程中，无论在设定条件还是设定方式 等方面部在不断的演进，并对后世的担保物权制度产生了巨大的影响。【1 1 学者一般都以是否转移质物的占有为标准将日耳曼法中的质权制度的发展分为古质和 新质两个阶段。日耳曼古质包括所有质和占有质两种，所有质的含义是指将担保物的所有权 附条件让与债权人，用于担保债权的清偿。所附条件可以是停止条件也可以是解除条件，但 是无论是附停止条件的所有质还是附解除条件的所有质，担保物均不转移占有，因而日耳曼 法的所有质非常类似于罗马法的信托担保。【i s o 占有质是指债务人不将所有权而仅将占有移 转于债权人，债权人对质物有使用收益权，故又称为用益质。质权的收益有时可依特约充偿 债权原本，故当时亦称死质，近世学者称为销偿质；以收益充作利息的，学者称之为利息质， 在利息质下，债务人仍保有质物的所有权，故得自由处分质物，亦得清偿主债务而回赎质物， 此回赎权原则上无期限得限制，可以随时行使，故又称之为永久质。【”此外，日耳曼法的 占有质依质权人对质物的处分方式不同还可区分为归属质和变卖质，归属质即质权人取得债 务人提供的质物所有权以抵充债务，代替清偿，即后世所称之流质；而变卖质即质权人变卖 质物，以其价金抵偿。刚 日耳曼古质是以债权人剥夺债务人对质物的占有并从中受益为特征的，但是从1 2 世纪 开始，因城市的兴起，对担保物的占有不作转移的担保方式发达起来，即所谓的新质。口” 这种新质与古质最显著的区别就在于无需转移质物的占有，因而又被称之为。非占有质”。 最初新质是通过裁判方式设立的，即依债权人和债务人的合意，经一定裁判上的程序，指定 债务人的不动产作为担保债务履行的标的物，到了1 2 世纪末叶以后，日耳曼法亦允许新质 【”】孙鹏、肖厚国担保法律制度研究f m 】北京：法律j h 版社1 9 9 83 9 陈本寒担保物权法比较研究【m 1 武汉：武汉大学出版牡2 0 0 3i l 陈奉寒担保物权法比较研究【m 】武汉：武汉大学i i ；版社2 0 0 3 1 i 1 2 | 1 9 1 史尚宽物权法论【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 3 3 9 - 3 4 0 唧l 史尚宽物权法论【m 】北京：中国政法大学i 版社2 0 0 03 4 0 l 【i d 】近江幸治担保物权法【m 】祝娅等译北京：法律出版社2 0 0 0 6 1 6 第一部分担保制度的所史沿革及现代担保制度概连 的设定不再通过审判程序，而直接由债务人将房屋或者土地所有权证书交付债权人，即视为 新质的设立此又称为契质。瞄1 日耳曼新质以不转移占有为特质，所以债权人与债务人设 立质权无法为第三人所知晓，所以质权的公示成为了亟待解决的问题，日耳曼人遂以公薄登 记制度加以应付，这对于担保制度的发展产生了深远的影响。所以尽管日耳曼法的担保制度 在完备程度上不及罗马法，但是其制度构造上的合理性比罗马法有了长足的进步，日耳曼法 的质权制度也在近代各国的法制中都留下了深深的烙印。 ( 三) 现代物的担保制度的发展 现代大陆法系国家的物的担保制度大都以罗马法中的实物担保制度为蓝本，并吸收了一 定的日耳曼法的合理部分，形成了包含抵押权制度、质权制度、留置权制度田1 在内的担保 物权制度，同时由于社会交易的不断发展，还产生了以让与担保和所有权保留为代表的非典 型担保制度。 大陆法系国家的法律制度向以法国和德国的制度为代表。法国物的担保制度按照旧法的 规定就是优先权和抵押权，质押没有自主地位。因为质押产生的优先受偿权仅仅被认为是一 种优先权，然而质押毕竟有其特点，并不能视同优先权，所以说法国法承认的物的担保是由 优先权、质押权以及抵押权以三部曲的形式出现的。【2 4 1 但是，这种区分形式并不能很好的 适合实际情况，在实践中出现的不丧失占有的动产抵押使得其在质权和抵押权之间很难予以 定性。因此在正统的担保形式不能完全应对实际情况时，在法国出现了各种所谓的“迂回的 物的担保”口”，其中具体包括：把所有权当作物的担保使用( 信托所有权和保留所有权) 、 留置权( 利用持有作为担保) 、直接诉权、相互性状况提供的担保、消极的物的担保等，信 托所有权指的是将所有权转移给被信托人( 即债权人) 的一种做法，债务人清偿信托所担保 的债权之后应作相反方向的所有权转移；保留所有权是卖方所使用的一种担保，即在合同 上规定所有权的转移只是在贷款全部清偿时才发生：留置权则是授予持有债务人的一项财产 的债权人，直至完全得到清偿为止拒绝交付的权利；直接诉权是指一人要求他的债务人的债 务人清偿的自己固有的权利；相互性状况提供的担保是通过整顿两人之间的关系，使其中一 人同时是另一人的债权人和债务人，以达到担保的效果：消极的物的担保则是一种限制债务 人行动自由或要求他向债权人通报信息，以便增加清偿机会的各种合同规定。 依德国民法学者的划分，德国法中的物的担保制度可分为三大类型：不动产担保物权、 瞄l 陈奉寒担保物权法比较研究【m 】武汉：武汉大学出版社2 0 0 3t 5 1 留置极在罗马法中并没有物权效力，仅仅是诉讼上的一种抗辩收 刚沈达明法国，德固担保法【m 】，北京：中国法制f 版牡2 0 0 0 9 1 瞄1 沈达明法国德国担保法【m 】北京：中国法制出版社2 0 0 0 1 0 1 - 1 2 0 7 东南大学硕l 学位论文 动产质权以及权利质权，此外所有权保留及让与担保虽非德国民法典所规定之担保物权形 态但是其仍是透过司法承认而于当代德国民法体系中实践。放总括而言，德国民法中的担 保物权的类型主要包括：抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权、权利质权、所有权保 留以及让与担保，其中除土地债务和定期金债务外，与一般大陆法系国家的担保物权制度并 无差异。而土地债务与定期金债务都是德国民法内相当独特之制度设计，土地债务是指从土 地取得一定数额的金钱支付的物权变价权，其相当特殊之处在于。土地债务的设立不需要任 何法律上的原因或者前提，无所谓的从属性的存在；而定期金债务则是指土地上设立以定期 一定金额给付为目的的土地债务，本质上是土地债务的一种，其与一般土地债务的区别在于， 权利人之权乖j 乃是于特定期问内定期的从土地获得相当的支付。i 捌 仁6 l 王文字民商法理论与经济分析【m 】：( 二) 北京：中国政法大学出版杜2 0 0 3 7 7 7 8 3 第二部分担保制度征公法中应用的正当性分析 第二部分担保制度在公法中应用的正当性分析 一、必要性分析公法债权债务关系中的债权保障需求 ( 一) 公法债权债务关系 在大陆法系传统法学概念中，债之概念乃为纯梓的私法概念，其系建立在平等主体之间 的以特定给付为标的的法律关系。然而，随着公私法划分界限的模糊以及公私法相互渗透的 发展趋势，债的概念已经越来越被公法所接受，其中人们谈论最多的典型代表当属税收之债， 人们对税收法律关系的认识从最初的权力关系说最终发展成为债务关系说，即认为税收法律 关系是公法上的债务关系。但是公法中的债权债务关系并不仅限于税收之债，事实上我们认 为相对于特定当事人之间得请求一定给付的一般意义上的债之关系，发生在公法领域的特定 国家机关与相对人之间的请求特定给付的法律关系都可以被称之为公法中债权债务关系，因 为无论是一般债之关系还是公法中债权债务关系，其核心内容都是特定给付的请求，而区别 则在于这种请求产生的领域以及对应的主体不同。 债之发生原因一般有二，一为基于法律行为，一为基于法律规定，基于法律行为而发生 者称为意定之债，而基于法律规定而发生者则为法定之债。1 2 7 具体到公法中债权债务关系 的发生，一般也是基于这两种原因而且在这当中基于法律规定而产生的债权债务关系占据 多数。大部分的公法债权债务关系皆是由于法律赋予相应的行政主体享有向特定相对人主张 一定给付的权利而产生的，这一点在税款征收当中显现的极为清楚一般人都简单的以为国 家对国民的征税行为是国家单方面的课税权的体现，然而税收法律关系并不是简单的行政权 力的单方行使所产生的，实际上是国家对纳税人请求履行税收债务的关系，国家和纳税人之 间的关系是一种债权人和债务人之间的对应关系，只是这种税收债务的产生是基于国家制定 的法律而产生的，在纳税人的所具备的要件符合法律规定的税收要件时即可成立税收债务。 基于法律行为而产生的公法中债权债务关系也较为普遍，最为典型的当然是行政契约中双方 当事人之间的债权债务关系。大陆法系国家中关于行政契约的理论相对比较成熟。虽然具体 对行政契约的认定并不完全一致，但一般认为契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属 行政法上之法律关系范畴。即属行政契约。无论怎样界定行政契约的概念，可以明确的是在 这种双方当事人基于特定行政目的而达成的行政契约中，双方为实现契约目的必须各自承担 相应的义务，而这种契约上的义务无疑就是一种债务，而且由于行政契约所具有的行政目的 或者公共目的性，这种债务便具备了公法性质从而与一般私法意义上的债务相区分开来基 网王泽鉴债法版理【m 】：( 第一册) 北京：中国政法丈学出版杜2 0 0 1 6 - 7 9 东南人学硕i ：学位论文 于行政契约所产生的公法中债权债务关系由于具备行政契约的基础，所以能够将其与一般债 权债务关系加以区分，然而对于民事诉讼程序中的由于诉讼保全或者先予执行错误而导致被 执行人所享有的损害赔偿请求权是否可以被归入公法中的债权债务则并不容易确认。在诉讼 程序中，基于一方当事人的申请司法机关对被申请人的财产进行诉讼保全或者先予执行，如 若这种诉讼保全或者先予执行由于缺乏法律基础而被认定是错误时，被申请人对因此造成的 财产损失当然具有赔偿请求权，现行法律一般规定这种情形下由申请人弥补被申请人的损 失。然而从法律关系的构成而言，虽然一般诉讼保全或者先予执行具有其他的基础法律关系， 但是由于诉讼保全或者先予执行而造成被申请人财产的损失与基础法律关系并不相干，其缘 由在于司法机关的执行行为所以真正承担其损失赔偿义务的主体应当是司法机关，而后司 法机关再行追究申请人的错误申请行为。因而事实上，在这种法律关系中司法机关具有一种 极为特殊的法律地位，即申请人借助司法机关的公权力直接对被申请人的财产采取措施，所 以尽管最终被申请人行使损害赔偿请求权的相对人并非司法机关，但这种请求权的产生却是 基于公权力的行使，所以可以将此认定为特殊的基于法律行为所产生的公法上债权债务关 系 从公法中债权债务关系的产生原因我们可以看出，公法中债权债务关系与一般债权债务 关系之间最大的差异在于其中有公法因素的介入，而公法债权债务关系也并非仅限于以公法 中的国家主体为债权人的债权债务关系而是指有公法因素介入其中，使得债权之行使关乎 社会公共利益的债权债务关系，国家机关可以作为债权人出现，也可以作为债务人出现，甚 至还可以在债权债务关系中既非债权人亦非债务人，而仅仅作为一种引发公法债权债务关系 产生的中间主体。因此，基于国家机关在公法债权债务关系中所处的法律地位，我们可以将 公法债权债务关系区分为三种：第一种是国家机关作为债权人。在公法债权债务关系中，最 为普遍也是最为人们所认同的即是这种国家机关作为国家的代表成为债权人的情形，这其中 的典型代表即为税收之债。在这种债权债务关系中，国家机关基于法律法规的规定享有请求 相对人为一定给付之权利，当然这种权利在某种程度上具有一定的强制性，但是在根本上而 言它依然是一种请求权，只是较之普通请求权而言其可以直接适用公权力救济。第二种则是 以国家机关为债务人。以国家机关为债务人的公法债权债务关系也较为普遍，大多数出现在 行政契约中，此时国家机关作为合同的一方主体在享受合同权利的同时也大都会承担相应的 合同义务。此时国家机关即作为相对人的债务人而存在。比如，在政府特许经营合同中，作 为政府代表的国家机关在享有对项目公司项目经营的监督管理权、向项目公司收取特许经营 费用以及在项目经营期间经过后收【u 1 经营项目所有权等一系列的权利外，必须同时对项目公 1 0 第二部分担保制度在公法中应用的i f 与性分析 司承担不干预其正常经营行为、税收优惠、外汇汇出、不竞争以及确保经营期限等义务。除 却行政契约的情形，一般的行政给付行为在某种意义上而言，也可以作为国家机关所承担的 债务，这主要体现在国家机关对相对人在生存照顾领域里的给付和使用关系，以及国家机关 对其公务员所应承担的法定的照顾义务等此外，国家机关的合法行为导致相对人权益 受损所应承担的补偿责任，以及国家机关的违法行为导致相对人权益受损所应承担的赔偿责 任等，也都可以视之为国家机关应当对相对人履行之公法上债务。第三种情形较为特殊，即 国家机关在债权债务关系中，既非债权人亦非债务人的情形，这种情形主要发生在诉讼保全、 先予执行以及执行中断等程序法领域。之所以将这种非以国家机关为债权债务关系主体的情 形纳入公法之债的行列，是因为这种发生在程序法领域的债权债务关系的产生原因中有公权 力行使的因素。正如前文所述，虽然国家机关并不承担任何责任，但是国家机关行使公权力 的行为即执行行为是直接导致相对人财产损失的行为，而这显然不同于一般的法律行为所产 生的债权债务关系 有必要明确的是与一般私法中的债权债务关系一样，公法债权债务关系中的给付请求 并不仅限于以金钱给付为内容的给付请求，特定的行为给付亦可成为其标的。根据债权债务 关系的标的的不同，给付可以区分为有财产价格的给付和无财产价格的给付，积极的给付和 消极的给付等。刚税收之债中相对人向国家机关缴纳税款的给付即为有财产价格的给付， 而国家机关对相对人的荣誉奖励应当可以归属为无财产价格的给付：政府特许经营合同中， 被许可经营的项目公司向政府支付特许经营费用是一种积极的作为的给付，而同时政府在特 定区域内不再许可相同种类的项目给其他项目公司经营则可以视为一种不作为的消极的给 付总之，公法债权债务关系的标的和私法中的债之关系的标的一样，都是给付行为。 真正区分两者的根源在于公法债权债务关系中的公法因素，普通的债权债务关系是发生 在平等的民事主体之间的为实现各自利益而形成的法律关系，而在公法债权债务关系中， 国家主体的参与，公共利益的保障或者公权力的行使等公法因素的作用使得这种债之关系与 普通的债权债务关系有着截然不同的特征，最突出的区别体现在以下两个方面：第一，公法 债权债务关系中国家机关法律地位的具有特殊性。在国家机关作为债权人时，其享有普通债 权人所不具有的法律赋予的强制执行权，即在相对人不履行公法上债务时，国家机关可以自 行强制执行相对人的相关财产以实现债权而在行政契约中，国家机关在法律规定的条件成 就时可以强制中止、变更或者终止债权债务关系，也就是说国家机关无论是债权人还是债务 田1 【德】哈特穆特毛雷尔行政法学总论【m 】高家伟译北京：法律 f 版社2 0 0 07 4 1 7 4 2 鲫郑玉波民法债编总论【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 1 9 6 东南人学硕士学位论文 人，都占据着主导性的地位。相比较而言，私法中债权债务关系的任何一方主体部不可能享 有直接强制执行相对方财产的权利，而只能通过请求法院的途径；此外，私法中债权债务关 系的主体之问的法律地位平等，因此不会出现一方主体占据主导地位的情形。因此，国家机 关的这种特殊的法律地位使得公法中债权债务关系得以区别于一般私法之债。第二，公法中 债权债务关系具有公共利益性。无论何种类型的公法之债都具有一定的公共利益包含在内， 比如，税收债权债务关系中，税务机关代表国家向公民征收税款是基于服务社会造福民众的 公共目的；而一般的行政契约也是基于实现特定行政目的的需求而订立的，因此也会涉及公 共利益。事实上，这些公共利益目的的存在也是国家机关在公法债权债务关系中占据特殊地 位的根本原因所在，因为公共利益要比私人利益具有一定的优越性，作为公共利益代表的国 家机关自然要有相对优越的地位，虽然基于公共选择理论人们会认为国家机关并不必然是公 共利益的代表，但是在现有的国家机构设定前提下，尚不可能有取代国家机关作为公共利益 代表的主体出现，所以一般情形下我们依旧认为国家机关在基于法律行使公权力时依然是公 共利益之代表。而与此不同的是，私法中债权债务关系只是涉及到当事人的私人利益，与公 共利益无涉，而且私人利益之间是没有先后之分的。 ( - - ) 公法债权债务关系中债权人保障债权之需求 债之关系成立后，债权人所享有的债权并不是一种能够直接对债务人的人身以及对债务 人给付行为的直接支配的权利，债之关系成立的基础在于当事人之间的自由与平等原则，债 务人基于债之关系自负有给付的义务，基此。当为”而受拘束，但是并不因此而成为相对人 支配的客体，甚至债权也不构成对给付标的物的直接支配。1 3 0 l 因而，债权的本质内容在于 债权人有效的受领债务人的给付，债权人得向债务人请求给付则是债权的一种权能而己。然 而，这种请求能否得以实现完全取决于债务人的履行意思以及履行能力，因为债权人在实现 其权利时必须借助债务人的行为，债权的非支配权性质决定了债权人不能直接支配债务人所 有的特定财产因此债务人在债之关系成立后不履行或者不完全履行债务时，债权人并不能 直接对债务人采取任何措施而只能诉诸法院，但是即便诉诸法院后，债务人的事实上的偿 债能力是否能够保障债权的实现尚有疑问。这便是债权的保障需求i l l j 必, 须能够确保债务人 在债之关系成立时约定的期限内或者一定的合理期限内，能够完全的履行义务或者在不履行 义务时能够提供给债权人相当于债务履行的补偿，民法上对于债权的这种保障需求给出的答 案即是债之保全以及债的担保这其中又以馈的担保能够最大限度的保障债权人的权益，