（法学理论专业论文）损害赔偿法的经济分析.pdf

i i i i i i iiiiri lr l l l r l l li l lii i iiii y 17 9 17 8 2 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本 文的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标 明。本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：丕聋缝 日 期：z 群21 金! 圣( 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允 许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他 复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ， ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：二象叠颦导师签名：滥日 山东人学硕i ：学位论文 目录 中文摘要l a b s t r a c t 2 引言4 第一章法律经济分析的沿革6 第一节法律经济分析的引入6 第二节法律经济分析的工具7 第二章现有损害赔偿制度的观点“ 第一节侵权行为的主体要件1 1 第二节侵权行为的客体要件l3 第三节侵权归责的因果关系1 4 第三章侵权的经济分析1 6 第一节风险的预防手段1 6 第二节侵权主体的经济分析1 7 第三节侵权客体的经济分析2 5 第四节侵权因果关系的经济分析3 3 第五节公平原则的经济分析3 7 第四章现代损害赔偿体系的建立4 1 第一节现有损害赔偿体系的导入4 1 第二节经济学语境下的损害赔偿法体系4 2 参考文献4 5 致谢4 9 c o n t e n ts c h i n e s ea b s t r a c t 1 e n g l i s ha b s t r a c t 2 i n t r o d u c t i o n 。4 i e c o n o m i ca n a ly s i so f l a w 00 0 0000 000 6 ( i ) ( ) i n t r o d u c t i o no fe c o n o m i ca n a l y s i so f1 a w 6 a s s u m p t io n so fl a w a n de c o n o m i c s 。 7 i it h ee x i s t in g s y s t e mo fl a wo fd a m a g e s 0000 00000 00 1 1 ( i ) t h ee l e m e n t so ft o r tl a w 0 0 0 0 0 00 1 1 ( i i ) t h eo b j e c to ft o r tl a w 1 3 ( i i i ) t h ec a u s eo f t o r tl i a b i l i t y 一1 4 i i i e c o n o m i ca n a l y s i so ft h et y p i c a lt o r t c a s e 1 6 ( i ) m e t h o dt oa v o i dd a m a g e 1 6 ( i i ) e c o n o m i ca n a l y s i so fe l e m e n t so ft o r t i a w 1 7 ( i i i ) e c o n o m i ca n a l y s i so f o b j e c to ft o r tl a w 2 5 ( i i i ) e c o n o m i ca n a l y s i so fl e g i t i m a c yo ft o r t l i a b i l i t y 3 3 ( i v ) e c o n o m i ca n a l y s i so fe q u i t y l i a b i l i t y 3 7 i ve s t a b l i s h m e n to f m o d e r nd a m a g e s000 0000 00000 00000 00 4 1 ( i ) t h ee x i s t i n ga s s e s s m e n to fd a m a g e sl a w 4 l ( i i ) e c o n o m i ca p p r o a c h e st od a m a g e sl a ws y s t e m 4 2 r e f e r e n c e s 。ooo oooooo 00 0 oo 00 00000 4 5 t h a n k s 。000000 00 000 000 0 4 9 山东火学硕十学位论文 摘要 本论文针对现有的损害赔偿法体系进行分析，其研究的背景在于用经 济学的视角检视现有的侵权制度，研究方法在于利用博弈论的思维解释向 前看的思路，加上简单化的汉德公式，并且，加上现有的责任保险以及社 会保障体系下的外部成本环境，对现有损害赔偿法重新阐释。笔者认为损 害赔偿法应该着眼于防止损害的扩大化以及降低社会成本，因此，需要将 动机放在产生最多的好处之处。并且，损害赔偿体系中，不应当仅仅局限 于侵权赔偿，而是结合了现有的责任保险体制以及社会保障体制，三者共 同构成了现有的损害赔偿法体系的建构。 从一定的角度来看，侵权体系都是一种社会成本的浪费，侵权法并不 能带来一点点的社会收益，它仅仅是在侵害人与被害人之间的补偿以及财 富分配，然而，在其中的博弈成本以及损耗成本以及寻租的成本，却在无 形之中给社会带来了损耗。另一个角度来看，由于一些侵权事故不可避 免地会发生，但是，如果采用一定的社会激励方式，却是可以降低事故的 发生机率，进而降低社会成本。法律经济分析的目的，并不是教导大家需 要作什么，但是却给一种分析，进而判断何种社会制度是比较合适的，由 此，我们可以认为，法律经济分析配置后的社会资源，往往都容易降低整 个社会成本损耗，因此，通过本文对损害赔偿法进行研究，基本上可以对 现有的侵权责任制度以及其他损害赔偿制度有一个较为直观的理解与评 价。笔者在应用经济学的工具以简单经济工具得出一些基本的结论，并且， 由于损害赔偿体系的复杂以及社会环境的不断变化性，我们只有不断地在 立法层面上考虑多种因素并辅之以合适的经济学分析，方能得出一种较为 ， 合适的损害赔偿法体系。 【关键词】：侵权行为；损害赔偿；经济分析；科斯定理 a b s tr a c t i nt h i st h e s i s ，w ew i l la n a l y z et h ee x i s t i n gl a ws y s t e mo fd a m a g e s f r o m e c o n o m i c sp e r s p e c t i v ev i e w i nt h et o r tl a ws y s t e m ，t h ea b u s eo ft h e p r i n c i p l eo ff a i r n e s s e v e ns h a k e st h ew h o l es o c i a ls y s t e mo ft o r tl a w s t h e p r i n c i p l eo ff a i r n e s sh o l d sac r i t i c a la t t i t u d e t h i sr e s e a r c hm e t h o dt ou s ei s g a m et h e o r yw i t h t h i n k i n go f f o r w a r d 1 0 0 k i n gi d e a s ，c o u p l e dw i t hh a n d f o r m u l a ，a n d ，a l o n gw i t ht h ee x i s t i n gl i a b i l i t yi n s u r a n c ea n ds o c i a ls e c u r i t v s y s t e m i nt h i se n v i r o n m e n t ，t h ee x i s t i n gl a wo fd a m a g e sw i l lb er e s t u d i e d t h ea u t h o rb e l i e v et h a td a m a g e sl a ws h o u l df o c u so np r e v e n t i n g d a m a g e t om a g n i f ya n dr e d u c et h es o c i a lc o s t s ，t h e r e f o r e ，w ew i l l n e e dt oc r e a t et h e m o s ti n c e n t i v eo nt h e b e n e f i t s a n d ，d a m a g e ss y s t e ms h o u l dn o tb eo n l v l i m i t e dt ot o r t c o m p e n s a t i o n ，b u tt oac o m b i n a t i o n o fe x i s t i n gl i a b i l i t v i n s u r a n c es y s t e ma n ds o c i a ls e c u r i t ys y s t e m ，a l lt h r e et o g e t h e rc o n s t i t u t et h e e x i s t i n gd a m a g e sl a ws y s t e m f r o mac e r t a i np e r s p e c t i v e ，t h et o r ts y s t e mi s as o c i a lc o s to fw a s t e t o r t l a wc a n tb r i n ga b i to fs o c i a lb e n e f i t s ，i ti so n l yt h ed i s t r i b u t i o no f w e a l t h b e t w e e nt h ep e o p l ea n dt h ev i c t i m s a ss o m e i n e v i t a b l yw i l lo c c u rt o r t a c c i d e n t ，b u ti fw ea d o p tc e r t a i ns o c i a l i n c e n t i v e s ，i tc a nr e d u c ea c c i d e n t i n c i d e n c e ，t h e r e b yr e d u c i n gs o c i a lc o s t s e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w a r en o ti n t e n d e dt ot e a c hw h a tw en e e dt om a k e b u tg a v ea na n a l y s i sa n dt h e nd e t e r m i n ew h a tk i n do fs o c i a ls y s t e mi sm o r e a p p r o p r i a t e ，t h e r e f o r e ，w ec a ns a yt h a t ，a f t e rt h ee c o n o m i ca n a l y s i so fl a w a l l o c a t i o no fs o c i a l r e s o u r c e s ，t h ed a m a g ec o m p e n s a t i o nl a wi s m o r e u n d e r s t a n d i n ga n de v a l u a t i o n i na d d i t i o n ，t h ea u t h o ra p p l yt h et o o l so fe c o n o m i c si n t o r tl a wf o ra n u m b e ro fs t y l i z e d c a s e as i m p l ee c o n o m i ct o o l t od r a ws o m eb a s i c c o n c l u s i o n s ，a n d ，d u et ot h ec o m p l e xs y s t e mo f d a m a g e sa n dt h ec h a n g i n go f t h es o c i a le n v i r o n m e n t ，w ec a no n l yc o n t i n u et o d r a wam o r ea p p r o p r i a t e 2 山东人学硕i ：学位论文 s y s t e mo fd a m a g ec o m p e n s a t i o nl a w k e y w o r d s ：t o r t ：d a m a g e s ；e c o n o m i ca n a l y s i s ； c o a s et h e o r e m 山东人学硕卜学位论文 引言 研究的目的在于用经济学的视角检视现有的侵权行为以及相应的损害赔偿 法制度，通常认为损害赔偿法体系包括了社会保障体系、责任保险体系以及侵权 行为法，每一个制度体系都具有各自不同的价值目的和理念。一般来说，社会保 障制度较发达的社会环境中，对于什么构成侵权行为则不那么严格，反之亦然。 损害赔偿法体系不应当仅仅局限于侵权行为法，虽然侵权行为法是最重要 的法律，由于侵权行为并不能解决所有的法律问题，其必须结合其他的社会法律 制度进行安排，因此社会保障制度以及基于无过错责任上的责任保险制度，也在 现代的损害赔偿制度得到了越来越大程度上的发展，如何在现有的社会制度之下 安排损害赔偿体系是一个比较突出的法律问题。 损害赔偿体系中，不应当仅仅局限于侵权赔偿，而是结合了现有的责任保 险体制以及社会保障体制，三者共同构成了现有的损害赔偿法体系的建构，因 为现有的社会制度，已经给我们提出来了责任保险以及作为政府主导的社会保 障体系已经是一种较为成熟的基础社会制度，在这些制度的发达之下，损害赔 偿体制也应该作某一些方面的倾斜，虽然作为过错为主体的侵权赔偿，还是占据 着主要的基础地位的。 对于什么构成侵权行为，在法律经济分析学者的眼里并不是一个问题，因 为按照外部性的看法，任何人从事行为，都带有一定的外部性，即行为人之间的 行为都是相互的，一个人的权利同时也是另一人的义务。此外法律经济分析并不 是将重点放在损害赔偿方面，而是放在以后的行为避免上面，因此，法律经济分 析的分析进路并不是沿着传统的侵权分析思路，而是从一个理性人的角度来分析 如何创设制度才能够更好更为合理地避免损失的发生。 。， 将经济学的思维方式以及阐释引入侵权行为法，可以给以目前的法律理论、 法律体系一个新的有力的解释，因此笔者希望能够通过此文，来针对一些疑难的 案件进行经济学阐释，进而得出一些符合经济成本收益的方法，进而保证社会的 成本最小化，由此，对于现有的法律制度更是有进一步研究的必要。 本文的研究方法在于利用博弈论的思维解释向前看的思路，加上汉德公式， 王泽鉴，侵权行为法 ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第3 6 页 4 山东人学硕l j 学位论文 并且，加上现有的责任保险以及社会保障体系下的外部成本环境，对现有损害赔 偿法重新阐释。笔者认为，损害赔偿法应该着眼于防止损害的扩大化以及降低 社会成本，因此，需要将动机放在产生最多的好处之处。 从一定的角度来看，侵权体系都是一种社会成本的浪费，侵权法并不能带 来一点点的社会收益，它仅仅是在侵害人与被害人之间的补偿以及财富分配， 然而，在其中的博弈成本以及损耗成本以及寻租的成本，却在无形之中给社会带 来了损耗。另一个角度来看，由于一些侵权事故不可避免地会发生，但是，如果 采用一定的社会激励方式，却是可以降低事故的发生机率，进而降低社会成 本。法律经济分析的目的，并不是教导大家需要作什么，但是却给一种分析， 进而判断何种社会制度是比较合适的，由此，我们可以认为，法律经济分析配 置后的社会资源，往往都容易降低整个社会成本损耗，因此，通过本文对损害 赔偿法进行研究，基本上可以对现有的侵权责任制度以及其他损害赔偿制度有 一个较为直观的理解与评价。 大卫d 费里德曼，经济学语境下的法律规则，法律出版社，2 0 0 4 年版，第8 3 页 5 山东人学顾 ：学位论文 第一章法律经济分析的沿革 第一节法律经济分析的引入 法律经济学( l a wa n de c o n o m i c s ) 又称为法律的经济分析( e c o n o m i c a n a l y s i so fl a w ) ，有人称为经济分析法学，指适用经济学的理论和方法到 整个法律体系，具体地说，就是以经济学的理论和方法研究法律问题，或以法 律为分析的对象，而以经济分析为分析的方法。 1 9 6 0 年代科斯等人的研究出现之前，对法律的经济分析集中在反托拉斯法、 税法等立法领域，“大约3 0 年前，法律的经济分析几乎是反托拉斯法经济分析的 同义词”。1 9 6 0 年科斯发表的“社会成本问题”一丌始就提出的“侵害的相互性 洗衣店不让工厂排放污染，也是对工厂的损害看上去强词夺理，但在法 庭辩论中却不为鲜见。利益衡量是普通法和大陆法法中都很常见的思想：侵害总 是存在的，问题的关键不是避免一切损害，而是避免较大的损害。 科斯发表的社会成本问题一文是法律经济学中的里程碑，该文由一系 列的案例分析构成( 4 个实际的侵权法案例和一个假设的“牛吃麦案例) ，在 该文的案例的分析之中，贯穿的却是标准的新古典微观经济学的方法，也就是边 际一替代的分析方法，而不是对一个个先例中法官判决的词语分析。这篇文章表 明，新古典微观经济学，或者说价格理论，完全可以分析普通法，甚至完全可以 进行案例分析。1 9 6 1 年，卡拉布雷西在耶鲁法学发表了“s o m et h o u g h t so n r i s kd i s t r i b u t i o na n dt h el a wo ft o r t s ”，从风险分配的角度思考侵权法， 反对侵权法中流行的道德理论。1 9 7 3 年，波斯那出版了一本内容广泛的教科书 法律的经济分析，法律经济学从此进入了大规模的介绍与发展，至目前位置， 法律经济分析已经成为一种显学，被广泛地应用在各种的理论研究之中。 从法律语境下分析侵权行为法，我们可以知道，权利本身就是一种资源， 而资源本身是有限的，于是在权利的相互碰撞中，损害赔偿的现象便产生了。 从经济学的角度看，损害赔偿制度其本身是研究如何消除以及补偿行为人的外 部性( n e g a t i v ee x t e r n a l i t y ) 的制度，外部性，即一个人的行动给周围的其他 c o o t e r , r o b e r t & t h o m a su l 饥l a wa n de c o n o m i e s , 1 9 9 9 d a v i dw b a r n e s & l y n na s t o u t , t h ee c o n o m i c so f c o n t r a c tl a w , 19 9 2 m a l i o y , r o b i n p a u l ，l a wa n d e e o n o m i e s - a c o m p a r a t i v e a p p r o a c h t o t h e o r y a n d p r a c t i c e ，1 9 9 0 6 山东大学硕士学位论文 人带来了不利的影响，而他对这种影响没有给予补偿。 而作为一种制度，“侵权法通过制裁产生负外部性的个人或单位，补偿受 害者，从而达到减少外部性活动的目的。圆，由于双方当事人都是从事着能创 造效益的社会活动，之所以造成冲突是因社会资源的有限性，所以在某种程度上， 其重点在于追求效率的最高级促进社会财富最大化的方案，科斯提出“产权纠纷 通过市场解决”，即将权利归属于交易成本较高的一方，而由交易成本较低的一 方其积极改变现状的责任。 第二节法律经济分析的工具 1 科斯定理行为的相互性 科斯定理来源于科斯的那篇著名的论文社会成本问题，该理论从外部性 进行出发，即：“一个人的行为迫使他人为之支付相当大的成本，而又无法使前 者赔偿后者，或一个人的行为对其他人产生相当大的利益，而又无法使后者补偿 前者，这些都会使自愿交易产生障碍” 。，科斯在其后续的论文中，通过例子和 逻辑分析论证：每个人所选定的结果会使自己的利益最大( 选定均衡结果) ，从而 使得外部效应的水平与产权的划分是无关，并且在自愿交易与自愿谈判的情况 下，将导致资源的有效配置。因此，法律应当在权利界定上使社会成本最低化、 社会资源配置达到最优点。即基于社会成本的交易考虑，将权利赋予某一方，从 而使社会交易成本最低化，从而促成社会资源效率最高化 。 科斯定理还着重提起，一个人的行为总会给别人造成外部性，从这一个思 路出发，在出现侵权案件中，在经济学的思维中不是先找寻谁要为谁负责；而是 首先在问，究竟谁有动机去预防损失的发生，也即财产原则和补偿原则的划分 。 2 理性人假设 在经济学研究的行为人我们一般将其定义为“理性人 。现今的法律经济 分析将博弈论加入其中，更给这一理性人的研究模型给以符合社会的现实生活的 黄文平、王则柯，侵权行为的经济分析，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 8 页。 黄文平、王则柯，侵权行为的经济分析，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 8 页。 理查德a 波斯纳，法律的经济分析，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第3 5 页。 田国强，“现代经济学的基本框架与分析方法”， h t t p ：w e b e e r l e t o r g e n w e b w h n i e i n d e x p h p 3 7 f i l e = d e t a i l p h p 3 & n o w d i r - - & i d - - 9 8 2 1 8 & d e t a i l 2 l ， 2 0 0 9 1 2 2 3 ，2 0 1 0 3 2 3 。 理查德a 波斯纳，法律的经济分析，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第3 5 页。 王文字，民商法理论与经济分析 ，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 8 页。 7 经济学不是在“全部赔偿 的概念下评价对损失的赔偿，而是要评估在发生侵权 事故以前个人应购置的最佳保险。 社会激励原则的应用，就是使我们通过一种制度上的适当安排，使当事人 在从事法律行为的时候，有一种合适的激励来对自己的行为进行安排，进而能够 理查德a 波斯纳，法律的经济分析 ，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第3 5 页 8 山东大学硕l ：学位论义 较好地预防事故的发生，或者说是控制事故的发生掌握在社会可以接受的一个水 平上面。 采用社会激励的思路进行法律分析，就是力图找寻一种较好的损害赔偿制 度，以可以较好地节约社会财富，进而创造社会财富。 5 博弈论以及囚徒困境 作为二十世纪最为莺要的社会科学成果，博弈论( g a m et h e o r y ) 影响着人 们对社会运行模式以及制度建构的思考。博弈论为法学提供了一个实证理论基 础，它描述了人们在一个具体的制度环境( 搏弈规则) 下是如何做出行动决策， 由于任何人都是建立在理性决策的基础之上的，他总是按照其认为最优的方案选 择并行动。 囚徒困境是博弈论中具代表性的例子，反映个人最佳选择并非团体最佳选 择，即如果任何人都从最有利于自己的方案进行行动，则其行为的结果往往是相 反的。因此，需要进行多次的重复博弈，即博弈被反复地进行。因而每个参与者 都有机会去惩罚另一个参与者前一回合的不合作行为。这时，合作可能会作为均 衡的结果出现。欺骗的动机这时可能被受到惩罚的威胁所克服，从而可能导向一 个较好的、合作的结果。 多次博弈的结果会导致一种现有的较为成熟的直观的法律制度，并且，博弈 的后果可能变成现有的某种生活习惯，因此，在分析问题的时候，往往需要从现 有的一些大部分的习惯出发，以期得到最大化的利用。在囚徒困境中，如果所有 的人都不用承担责任，则最终将处在一个混乱的世界，最终形成一种最没有经 济效率的一个社会，因此，需要对社会进行多次的博弈，最终达到一种理性化的 均衡状态。 需要注意的是，在加入了博弈的要素之后，理性人在进行行为的时候，是 采取一次博弈的模型，还是采取多次博弈的模型? 实际上一次完美的博弈的交 易，如果采取杀鸡取卵的方式来采取行为的话，更多带来的是经济利益的不理 性。在现实的生活中，作为一种要对现有的生活和以后的生活负责的体系，在 社会中，需要剔除这种较为一次性买卖的思维理性体系，因此，在本文的研究思 路上面，更多地将人们的行为定位在会选择了合作博弈的经济模式圆。 道格拉斯g 拜尔等，法律的博弈分析，法律出版社，1 9 9 9 年版，第7 页。 为什么要对这个问题进行说明呢? 是因为这个问题比较重要，其决定之后的法律分析应当如何进行。 9 山东大学硕+ ：学位论文 6 社会资源成本最小化 在经济分析的视角下，对侵权责任的配置，无非是为了能够更好地促进整个 社会资源成本最小化，进而保证对整个社会资源的有效分配。“意外事故法的主 要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量”、“能以最低成本避免事故而没 有这样做的当事人要负法律责任”。以上述简单的几个经济工具，结合一定的数 学变量式，人们就可以一种较为直观的方式，来对现有的民法基础以及法律制 度进行分析，进而，可以解决一些传统上的迷惑问题。 理查德a 波斯纳，法律的经济分析 ，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第2 6 页。 理查德a 波斯纳，法律的经济分析 ，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第2 6 页 1 0 山东人学硕l ：学位论义 第二章我国损害赔偿制度简介 余定宇先生在其著作寻找法律的印迹中说过这样一段话：“问世问，法 是何物? 法其实是一种公平正义的行为习惯因此，在对现有的法律制度 进行研究的时候，必须对各种推理以及规定给以一种“公平”的法律上的解释， 从而产生某种较为有价值的理论 兑服力。 现有的损害赔偿制度，简单来说就是侵权责任法以及单独设立的事故单 行法以及相应的司法解释的组合。上述的法律结合在一起构成了我们的损害赔偿 体系。例如，医疗事故责任法、工伤事故责任法、侵权责任法、交 通安全事故法，在各种法律条文中，立法者在具体的法律条文中具体阐释了某 一部门法所特殊的损害赔偿机制，从某种程度上我们已经建立较为完善的损害赔 偿体系。但与此同时，由于我国本身法律制定的各种历史现状的限制，一些法律 的名词以及解释理念却并不相统一甚至相互混乱。 第一节侵权的主体要件 具体在侵权责任主体方面，由于法律制度无可避免的受到社会政治、经济、 文化等多种因素的影响，尤其是就损害赔偿法，更是结合了道德因素、社会因素， 因此，在理论上也存在着不同的理解和阐释。从历史学上进行分析，随着大工业 的进行发展以及人文样态的发展，在侵权责任的进路上出现了监护责任、代理责 任、保险责任、连带责任以及其他特别法制度的责任样态，此外，还有一些特别 的规定，例如与行为人有联系的间接责任人需要承担无条件替代责任、先行偿付 责任或补充责任。 对于现有法律制度规定的，例如高空坠物的“潜在”的主体、雇主责任的“监 护主体、保险责任的“连带责任主体，上述的主体的理由或者来源于道德因 素的衡量，或者来源于经济因素，或者来源于某种合同义务，或者来源于程序上 的简化，但如何从一个比较简单的工具上对侵权主体承担的正当性进行分析，却 还是一个传统的民法体系难以解决的问题。 一般来说，在直接责任主体方面，按照以下的基本法律规则：任何有行为能 力的人均应直接承担自己的行为后果；谁的行为造成不法侵害，就由其直接承担 余定字，寻找法律的印迹，法律出版社，2 0 0 4 年版。导言部分 山东人学硕l j 学位论文 民事责任。即民事主体对自己不法行为后果依法应当直接承担民事责任。直接责 任主体是最为主要也是最为基础的侵权责任主体形式。 但对于那些与直接责任基础相违背的责任样态，如何在法理上对各种各样 的责任形态进行阐释，以得出一个符合人情、公平讵义的原则解释，是比较困难 的。例如，一个比较常见的是脱离了行为人本身的直接主观控制的雇主责任， 从雇主责任的基础以及归责原则都有不同的声音与争议。每一方的学者试图从社 会学或者其他角度进行阐释，有些学者认为，“雇主责任的理论依据在于，既然 法律允许雇主通过雇佣辅助人来扩展其业务范围，使雇主获得了为自己获取更 高利润或取得更大利益的机会，那么他也就应当承担更大范围的风险。州d 。 有些学者则认为，“辅助人替代了雇主，他应当是雇主之另一个自我，是 他的手臂的延长。所以，辅助人在执行事务过程中之过错，理应在法律上视为 如同雇主自身之过错”圆。 另外，在新修订的侵权责任法规定的“从建筑物中抛掷物品或者从建 筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不 是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 。该项条文一出，意 见纷起。一些人明确将该法定性为株连、恶法。而一些学者则是认为，无论是从 社会公平、保护弱者的角度来看，该法条基于保护受害人着眼进行利益衡量， 由相关的业主承担责任较为合理。，并且该原则体现了人本主义和人道主义的 精神，是一个法律制度的创新。 此外，对于监护责任，由于其本身是属于因为监护关系的存在而导致了承 担责任，保险责任则是因为“第三人对于该种危险创设了保险，因此从一种程 序上的简化得出某种承担责任，由于保险责任本身并不属于严格的侵权责任主 体，而是属于一种简化程序的责任主体。 此外，在公平责任的应用的时候，其所包含的公平责任的主体也较为反复 以及难以确定，尤其是结合了实务上的功利性判决之后，更是如此，由于实务的 判决中结合了诉前调解、民事调解等程序事项，而这些程序事项的价值与其说是 张静，“论雇主责任”，载于山西高等学校社会科学学报，2 0 0 7 年版1 9 期。 张静，“论雇主责任”， 载予山西高等学校社会科学学报，2 0 0 7 年版1 9 期。 侵权责任法“8 7 条“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具 体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿” 王利明，“论抛掷物致人损害的责任( 上) ”， h t t p ：v n n v c i v i l l a w c o m c n q q f w e i z h a n g a s p ? i d = 3 7 2 5 0 ，2 0 0 9 1 2 2 3 2 0 1 0 - 3 - 2 3 1 2 山东大学硕：t 学位论文 为了法律公平，不若说是为了政策的达成，由此，很多时候，法院在原告、被告 在场的时候，不区分“事实因果关系”还是“法律因果关系 ，一概地让原告得 到一定的经济利益。 第二节侵权的客体要件 此外，现有的损害赔偿法在赔偿的范围即其客体要件上面，存在着各种类 型的争议以及解释。一般来说，侵权行为主要涉及两个基本的法律权益：第一、 是加害人主体的行为自由以及行为范围，第二是受害人的法律权益或者法律权 利，对于这两个处于资源紧张关系的法律权益之间的冲突之间如何进行权衡，反 映了在侵权损害客体方面的范围以及广度。 在这个问题上，一种比较有效的学说是“区别性权益保护”的法理，例如： “台湾地区民法典第1 8 4 条规定：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损 害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加害与他人者亦同。违反保护他人之 法律，致生损害与他人者，负赔偿责任。该种法律规定以及立法采取了这样的 观点，只要被害人之“权利”被侵害而加害人具有故意或过失时，就应当承担损 害赔偿责任，对于非“权利”被侵害时，是否要承担责任，则要看是否有法律 之规定或者加害人是否采用了故意背于善良风俗之方法。这一观点也可以在以 德国为代表的立法例对权利和利益区别对待，即根据侵权客体是权利还是利益的 不同，而对侵权行为的构成要件作一种类型上的区别划分。 按照区分性权益保护的看法，首先、法律上已有的人身权、物权、债权是 放在法律保护的客体之中，而对于纯粹经济损失则是以不赔偿为原则、以赔偿为 例外原则的，并且，“纯粹经济损失是一种脱离了受害人财产或者人身而发生的 不利益，它通常是民事主体生活于社会中所必须忍受的一种摩擦，否则人人将因 彼此过度维护自己的权利而不胜其扰圆，另一方来说，“即使一项损失属于纯 ， 粹经济损失，也并不表明该损失就确定地不能获得赔偿 。“对纯粹经济损失判 断标准的放宽，一般会导致对因果关系和过错标准的收紧，反之亦然。这些标准的 叶永涛，“论侵权行为法的区别性权益保护”，h t l p ：w w w y a d i a n c c b l o g 6 9 7 4 6 ， 2 0 0 9 - 1 2 - 2 3 2 0 1 0 - 3 - 2 3 。 张新宝、张小义，“论纯粹经济损失的几个基本问题”，载于法学杂志2 0 0 7 年第4 期。 张新宝、张小义，“论纯粹经济损失的几个基本问题”，载于法学杂志2 0 0 7 年第4 期。 1 3 山东大学硕士学位论文 伸缩弹性，其基本理据都应建立于对个人安宁和行动自由之法律价值的权衡，因 为法律在其根本上是对既有社会利益的评价和调整。 有的学者进一步地对侵权法要保护的利益进行了区别划分，将法律上的利 益分为微额之不利益以及通常之不利益；概存之不利益与预期之不利益等各种类 型固，并针对各种利益的不同采取不同的对待处理。 在一定的层面来讲，侵权责任法上的法律利益或者基于已经发生的事故的直 接损失，或者基于已经发生的事故之后的间接损失，并且由于一些利益所带来的 不确定性，因此，对经济利益在学说了也有了一定的区别对待处理。并且，由于 纯粹经济损失赔偿主要基于现有的社会保障以及政策，因此，对于纯粹经济损失 的赔偿与否需要考虑一定的社会经济因素。而对于那些微额不利益，由于其过小 不值得采用法律的方式进行保护，因此通行的保护方式是微额不利益不予以在侵 权体系中进行赔偿。 但由于现有的学说在解释侵权行为客体方面，必须要对各种经济损失的损害 进行分类，加上一系列的外在考虑因素，因此，在处理一些比较疑难的案件实务 中，不能够得出一个令人信服的事实理论基础。 第三节侵权的因果关系 侵权行为法的研究方面，必须不能忽略掉因果关系，一般认为，因果关系 的概念是为了给侵权行为的补偿功能寻找正当的理由，但是，因果关系的引入， 又给侵权法带来了许多的困扰。 王泽鉴先生引用p r o s s e r 的话说，( 关于因果关系) 值得说的已说过许多 次，而不值得说的更说得不少。“本书关于因果关系部分的论述虽有五十余页， 但多在重复他人已说过的见解，并说了许多不值得说的话。 因果关系如何认定，尤其是如何在实践中使因果关系变得具有操作性，着 实一直是困扰学者和实务界的难题。这一难题反映在具体的案件判决上。学者一 般认为，因果关系的困扰主要由以下的几个因素决定：首先，因果关系本身是客 观的，但是这种客观现象需要主观的认识，因此，就在因果关系的运用而言，它 又变成一个非常主观的问题。既然是主观的问题，就可能出现仁者智者看法的分 张新宝、张小义，“论纯粹经济损失的几个基本问题”，载于 法学杂志2 0 0 7 年第4 期。 曾世雄，损害赔偿法原理，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第5 3 页 王泽鉴，侵权行为法，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第2 1 2 页 1 4 王成，“因果关系的经济分析”，h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 4 4 9 5 4 1 5 山东大学硕 ：学位论文 第三章侵权的经济分析 第一节风险的预防手段 通常来说，经济分析在故意侵权、严格责任与过错责任、过错的分析、财 规则以及补偿规则方面都做了大量的研究工作，对于侵权的价值目标，即对无 率事故的阻止，促进帕累托最优方面，也有大量的论文出现。 在侵权事故责任进行处理的时候，过失责任会诱使受害者采取有效的防御措 ，进而维持高效率的活动水平，过失责任表明了加害人对受害人所承担的合理 险，迫使加害人充分补偿不合理的风险所造成的伤害，从而整个风险体制满足 帕累托效率的要求，即保证了在赔偿发生进行后，受害者不差于他们现在的原 状态。 传统的蛋壳脑袋按照这样的说法是有效的，即持有对被害人的伤害加害 都要承担责任，即使受害者是异常敏感。与此相反，侵权法中的近因原则给出 蛋壳脑袋相反的法律结论，则是基于可预见性的观，即行为人的注意能力 须维持在能够消除可预见的风险，即过多的损失的赔偿责任是没有效率。此 ，在事故发生后，受害者往往会采取措施，例如寻求一个伤害医疗待遇以降低 所造成的一些损失，而这些受害者所事前做好的防御措施也需要在进行经济分 时进行考虑。 将风险规避措施在这里进行分析，如果加害人和受害者都是风险规避者，即 现有的社会环境状态下，双方可以买到精算公平的第一和第三责任保险，那么 们将通过购买保险的最佳预防风险，那么此时，侵权赔偿责任的规则只需要具 最佳威慑效力就可以了。但由于我们在后续的讨论中认为，侵权责任不能被用 作为一个保险机制，因为从成本效益的角度来看，侵权赔偿责任的行政成本远 远超过任何一级或第三方保险。此外，如果保险公司不提供某一类的第一个人保 。， 险，那么，意味着损害赔偿责任的规则和有效的风险预防由加害人负担是比较有 效率的，即基于过错责任或者严格责任。但是，由于严格责任迫使加害人承担他 们造成任何伤害，加害人的损失都将自己的看法和作为一个成本风险，由此导致 了社会防御成本的过大化。由此，显然需要一个疏忽规则分散风险，即基于过错 责任，将他们在损害赔偿事故的时候，可以受到某种适当的照顾。 在过错责任的结构下，受害者和加害人都会基于现有的社会状态安排自己 1 6 山东人学硕l ：学位论义 的某种行为，一方面，受害者完全了解对他们面对加害人的任何风险，由此，借 助于市场力量将确保受害人提供较好的预防措施，同时，加害人也会采取最佳的 照顾和从事有