（民商法学专业论文）非物质文化遗产法律保护的基础及模式.pdf

摘要 非物质文化遗产是非物质性的文化信息利益和传统智慧知识。它 具有非物质性、活态性、民族性、价值性的特征。它具有提供现代发 展困境解决之道、认读民族历史、保护文化多样性、凝聚民族力量的 功能。菲物质文化遗产法律保护的理论基础是：财产与权利。非物质 文化遗产是一种财产，非物质文化遗产权是一种民事权利。财产制度 发展到当今，开始了它的第三次飞越，即有形财产的无形化( 证券化) ； 精神产品的权利化。劳动是创造非物质文化遗产的唯一根源奄非物质 文化遗产是通过劳动创造的一种精神财产。含有“精华 的部分才能 纳入非物质文化遗产的财产范畴。认定非物质文化遗产应当以历史价 值、艺术价值、科学价值为标准。非物质文化遗产权是指非物质文化 遗产的拥有者占有非物质文化遗产，享有其上的利益并受法律保护的 权利。菲物质文化遗产权的权利主体分为团体型权利主体和个人代际 型权利主体，非物质文化遗产的权利客体可分为民间文艺生活习俗、 传统知识与遗传资源、传统标记、涉及有关的工具、实物、工艺品和 文化空闯。非物质文化遗产权的权利内容可分为外部权利和内部权 剩。国外在保护非物质文化遗产的经验主要有法国的大普查制度、日 本的保护人制度和韩国的新乡村运动。我国的非物质文化遗产法律保 护不容乐观，主要原因是法制不全导致法律保护意识不强，行政主导 经济建设致使破坏严重，生存环境污染致使流失非常惨重，商业趋利 致使重申报轻保护现象突出。非物质文化遗产权作为一种民事权利， 其法律保护的模式应该是以行政法与民法相结合，以特别法为补充。 行政法上的法律保护主要有扩大文化行政部门的国家保护职能，实行 非物质文化遗产的分级保护，建立非物质文化遗产的价值评估制度。 民法上的保护实行人身利益的入身权法保护和可知识产权化部分的 知识产权保护。特别法上的保护主要有建立生态博物馆，追究责任人 的刑事责任，实行传承入命名制度。 关键词：非物质文化遗产，精神财产，法律保护，知识产权 a bs t r a c t i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e i st h ei n t a n g i b l ei n t e r e s t so fc u l t u m l i n f o r m a t i o na n dt h ei n t a n g i b l ek n o w l e d g eo ft r a d i t i o n a lw i s d o m 。i th a s c h a r a c t e r i s t i c so fn o n m a t e r i a l i t y , l i v es t a t e ，n a t i o na n dv a l u e i th a s f u n c t i o n so fp r o v i d i n gs o l u t i o n so ft h em o d e md e v e l o p m e n t ，r e c o g n i z i n g t h en a t i o n a lh i s t o r y ，p r o t e c t i n gt h em u l t i p l i c i t yo ft h ec u l t u r ea n du n i t i n g t h en a t i o n a ls t r e n g t h p r o p e r t ya n dr i g h ta r et h et h e o r e t i c a lb a s e so ft h e l e g a lp r o t e c t i o no fi n t a n g i b l e c u l t u r a l h e r i t a g e i n t a n g i b l e c u l t u r a l h e r i t a g ei sak i n do fp r o p e r t ya n di n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ei sak i n d 西 c i v i lr i g h t s of a r , t h et h i r dd e v e l o p m e n to fp r o p e r t ys y s t e mh a sb e g u n ， w h i c hi n c l u d e sc o n t e n t so fa b s t r a c t i n gt h et a n g i b l ep r o p e r t y ( s e c u r i t i z a t i o n ) a n dc o n v e r t i n gt h ei n t e l l e c t u a la n da r t i s t i cp r o d u c t st or i g h t s i n t a n g i b l e c u l t u r a lh e r i t a g ei sa s p i r i t u a lp r o p e r t yw h i c hi sc r e a t e db ym a n u a ll a b o r o n l yi n t a n g i b l ec u l t u r ew h i c hc o n t a i n st h e e s s e n c e c a nb ei n c l u d e di n t h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e 弧eh i s t o r i c a lv a l u e ，t h ea r t i s t i cv a l u ea n d t h es c i e n t i f i cv a l u es h o u l d b et a k e na ss t a n d a r d so fr e c o g n i z i n gt h e i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e 。砀gr i g h to fi n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g er e f e r s t ot h a tt h eo w n e ro ft h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ee n j o y si t si n t e r e s t w h i c hi sp r o t e c t e db yt h el a w t h es u b j e c t so ft h er i g h ti n c l u d et h eg r o u p s a n dt h ei n d i v i d u a l s t ko b j e c t so ft h ef i g h ti n c l u d et h ef o l kc u s t o m so f t h el i t e r a r yl i f e ，t h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n dt h eh e r e d i t yr e s o u r c e s ，t h e t r a d i t i o n a lm a r k ，t h et o o l si n v o l v e d ，t h em a t e r i a lo b j e c t ，t h eh a n d i c r a f t a n dt h ec u l t u r a lp l a c e + t h ec o n t e n t so ft h er i g h ti n c l u d ei n t e r n a la n d e x t e r n a lr i g h t s 。t h e e x p e r i e n c e so fp r o t e c t i o no fi n t a n g i b l ec u l t u r a l h e r i t a g ea b r o a da r et h ef r e n c hc e n s u ss y s t e m ，j a p a n sg u a r d i a ns y s t e m ， a n ds o u t hk o r e a sn e wv i l l a g em o v e m e n t t h el e g a lp r o t e c t i o no f i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e i sn o tc o n s u m m a t ei nc h i n a t h em a i n r e a s o n si n c l u d et h ew e a kc o n s c i o u s n e s so ff i g h tp r o t e c t i o n t h es e r i o u s e c o n o m i cd e s t r u c t i o nc a u s e db ya d m i n i s t r a t i o nl e a d i n g ，t h el a r g eq u a n t i t y o fl o s sc a u s e db yp o l l u t i o na n ds o m ec o m m e r c i a la c t i v i t i e s t h ew a yo f p r o t e c t i n gt h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g es h o u l db et h a tu n i f y i n gt h e a d m i n i s t r a t i v el a wa n dt h ec i v i ll a wa n dt a k i n gt h es p e c i a ll a wa st h e s u p p l e m e n t 。强el e g a lp r o t e c t i o no fa d m i n i s t r a t i v el a wm a i n l yi n c l u d e s l l e x p a n d i n gt h en a t i o n a lp r o t e c t i o nf u n c t i o no fc u l t u r a la d m i n i s t r a t i v e d e p a r t m e n t ，i m p l e m e n t i n gt h eg r a d u a t i o np r o t e c t i o no ft h ei n t a n g i b l e c u l t u r a lh e r i t a g ea n de s t a b l i s h i n gt h ev a l u ea p p r a i s a ls y s t e mo ft h en o n - m a t t e rc u l t u r a lh e r i t a g e t h ec i v i ll a wp r o t e c t i o ni m p l e m e n t st h ep e r s o n a l r i g h t sl a wp r o t e c t i o na n dt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o n t h e s p e c i a ll a wp r o t e c t i o nm a i n l yi n c l u d e se s t a b l i s h i n gt h ee c o l o g ym u s e u m ， h o l d i n gr e s p o n s i b l ep e r s o n sl e g a lr e s p o n s i b i l i t ya n di m p l e m e n t i n gt h e s y s t e mo fn a m i n gb yi n h e r i t o r k e yw o r d s ： i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ，s p i r i t u a lp r o p e r t y ，l e g a l p r o t e c t i o n ， i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y n i 原创性明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得斡研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共 同工作的同志对本研究所作的贡献均己在在论文中作了明确的说明。 作者签名：蔓葬越基期：砰4 月旦旦 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的撬定，即：学校有 权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论 文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文； 学校可搬据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 日期：乒键竺月兰日 巫堂位论童蓝直 - 一i 一 剐蟊 0 。1 选题的缘由 当输入“端午节c n 查找网站的时候，我们发现连接箭头指向的是韩国网 站两不是中国网址。“我们查询中国互联网络信息孛心( c n n i c ) w h o i s ( 域名查 询系统) 发现，端午节c n 已经子2 0 0 5 年l o 月1 3 日被注册，注册者信息显 示为y u nh e ec o l n cr 。0 k ，韩国企业，注j l | 时问为一年。 “1 2 0 0 6 年l 量 月2 4 蠢联合国教科文组织正式确定韩国申报的江陵端午祭为锺入类传说及无 形遗产著作。国在那场申遗中，韩国与中国对决并能胜出凭借的就是对非物质 文化遗产的保护和重视程度。而韩国在成功申报端午祭之后，又拟将中医改为韩 医申报世界遗产。另一方面，是2 0 0 6 年1 2 月份发生的北大、清华等十几名教授 联名抵制过圣诞节事件，教授呼吁中餐青年珍视中国传统节日，理性对待西方文 化的价值观念。好莱坞的影视文化，可口可乐的商品文化，圣诞节、情人节的节 日文化等婚方文化强驱直入已在中国年轻一代身上打下了深深的烙印。中国上下 五千年的绚丽文化是祖先留给我们的最为宝贵的遗产，保护传统文化根基，传承 文化命脉，增强文佬竞争力，是我们当代入义不容辞的责任，保护我毽非物矮文 化遗产已到了刻不容缓的地步，茬鲡入大代表冯骥才教授所说：对非物质文化遗 产的保护，我们是在和时间赛跑。谤 非物璇文化遗产是一个民族的符号、国家的象惩。在现代经济全球讫，主流 文化霸权化的冲击下，非物质文化遗产也日益遭到人为的破坏，够因此，保护非 物质文化遗产就成为国内外一个非常紧迫的课题。 联合国教科文组织：联合国教育、科学及文化组织属联合国专门机构，简称联龠阖教科文组织。1 9 4 6 年1 1 月正式减立，同年1 2 月，成为联合同的一个专门机构。总部设征法国巴黎。联仑国敦科文组织大会 为j 最高蔽免裁关，每蹲年召开一次，决定该组织的政策、计划和预算。执彳亍踊兔天会闭幕期闻的管理和 监督帆梅；秘书处负责执行蜘常工作，由执行届建议，经大会任命总手廖领导秘书处的下作。中国是创始 国之一1 9 7 1 牮恢复合法地位，1 9 7 2 年恢复在该组织的活动，中蹰首次出席联合嚣教辩支组织大会即当选 为执行局委员。 1 9 5 0 年，舅本在新颁布的文化财保护法中，首先提出“无形文化财”词。该理念提出后，首先 得到邻园韩国的认同。在1 9 5 2 年韩周颁布的文化财保护法申，便令盘继承了这理念。 长年致力乎民阅文化艺术保护的冯骥才教授曾谯不同场合指出：“民族民问文化艺术每一分钟都在流 失。”袍呼羹 ，“我 】现在委鼯每一分铮赛魏! ” 像2 0 0 1 年耀富汗塔利班武装动用坦克藕火薷商巴米杨慝嵇佛像拜火就是真袋的一铡。联台因教科文组 织总手事捻灞晃一郎在巴黎露集伊娥兰会议爨媛54 令成员囡的代表召开紧急会谈，其在一项声明中表示， 这一行动是“一场文化浩劫”。 2 0 0 3 年l o 足1 7 爨，联合国教科文维织纂3 2 骚会议戴式通过了保护非物缀文化遗产公约，这一匿 际公约的制定开启了非物质文化遗产国际僳护新的一页 1 0 2 国内外研究现状 0 2 1 国外研究现状与水平 对非物质文化遗产的保护最早要追溯到1 9 世纪的意大利，当时，人们并没 有创造出“非物质文化遗产”这一概念，而是笼统的叫“传统文化遗产”。1 9 5 0 年同本颁布文化财保护法，提出了“非物质文化遗产的概念，率先丌始 了对戏剧、音乐等古典表演艺术及传统工业技术等重要“无形文化财”的保护工 作，标志着国外对文化遗产的研究进入了一个从有形文化研究( 即物质文化研究) 到非物质文化研究的重要转变。国际社会将非物质文化遗产保护视作一项关于人 权和发展的科学工作。构成非物质文化遗产保护理论基石的是2 0 世纪以来人类 文化史上形成的人权以及文化权利观念、文化多样性观念、文化遗产保护观念等。 这些观念都是人类文化史上特别重要的整体性观念，它们既是非物质文化遗产保 护的理论基础，也是非物质文化遗产保护国际文书的思想基础。因此2 0 0 3 年保 护非物质文化遗产国际公约在非物质文化遗产定义和范围界定中强调：“在本 公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的 需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”国外研究者注重对物质文化遗产和 非物质文化遗产进行综合性的法律保护，建立起统一的保护制度与体系。他们提 出了可持续发展原则、整体保护原则、保护与利用协调发展原则等科学求实的保 护原则。 0 2 2 国内研究现状与水平 1 国内学者对非物质文化遗产的概念和内涵研究 联合国教科文组织制定的保护非物质文化遗产公约的文件中提到的非 物质文化遗产的定义和内涵是从总体上来说的，要更好地理解非物质文化遗产就 必须站在本国的角度从更深的层次上进行挖掘。连冕认为“联合国教科文组织的 关于非物质文化遗产的定义本身存在重重的矛盾，不能指明方向。因此只有我们 对非物质文化遗产的渊源、概念和内涵理解得比较清楚，才能对非物质文化遗产 做到有效的保护。比1 2 非物质文化遗产的特征和功能性研究 “非物质文化遗产一这一概念出现的时| 自j 比较短，弄清楚内涵会有助于对 这一概念的理解。王宁从保护非物质文化遗产的难易度方面对其特点进行了研 究，认为“非物质文化遗产具有高度的个性化、传承的经验性、浓缩的民族性特 点。d 1 刘魁立从旅游者的角度出发认为，“非物质文化遗产可以满足认知世界、 认知历史、认知特色文化的需求。”川 3 非物质文化遗产保护的模式研究 2 殛堂位论毫 益杰 2 0 0 3 年我国通过了中华人民共和国民族民间传统文化保护法( 草案) ， 它的特点就是以保护j # 物质文化遗产为主，兼顾保护相关的物质文化遗产，建立 了文化部门的行政主管部门地位，夔分级保护为原烫l j ，实行以行政保护为主、以 民事保护为辅的措施。何星亮从应对全球化浪潮的背景如发，提出了保护非物质 文化遗产的措施：“加大宣传，使社会形成自觉保护；# 物质文化遗产的意识；对 非物质文化遗产保护实施长远的规划，并分步实施；采用法律的手段，加强立法 保护，建立保护的专门机构；对非物质文化遗产的保护采取政府主导、社会参与 的方式。刈甜刘玉清认为“保护和抢救非物质文化遗产包括考察现状、多方筹集 资金、加强法制建设等诸多环节，但是最关键的是促使菲物质文化产业走向产业 化。嚣麓傻之形成文化品牌效应，成为一种新兴的文化产业，最终走向“以文养 文，以文兴文的良性循环道路。 0 3 研究的目的和意义 0 3 1 研究目的 近几年来随着中国的昆曲和古琴音乐被列入联合囡教科文组织公布的世界 菲物质文化遗产保护名录，非物质文化遗产的概念开始进入中国学者的视野，并 且逐渐孕l 起学术界的重视。但是，霹魏国内还没有学者从非物质文化遗产的最一 般的财产与权利基础出发来探讨对它的保护模式问题，故而缺乏对非物质文化遗 产整体性和深层次的研究。本文试图从财产与权利的角度出发来探讨非物质文化 遗产法律保护的几个一般性的理论阀题，从两为非物质文化遗产保护的制度建设 奠定坚实的基础。 o 3 2 研究意义 菲物质文化遗产是大众集体智慧的结晶，在文化史上具有举足轻重的地位。 我们应该承担起保护非物质文化遗产的重任，让我们的爱人看到祖先的文明耪智 慧。 l 。现实意义：非物质文化遗产是每一个民族文化遗产的重要组成部分，它体 现了民族或特殊群体的文化精神、审美特性，其鲜明的特性是其它依附现代工业 社会所产生的文化所不能代替的。从这种意义上来看，菲物质文化遗产的消亡就 意味着民族特性、民族个性的消失。基于这种认识，保护和弘扬不同民族、群体 的非物质文化遗产，维护世界文化的多样性，已经成为当今世界备民族密切关注 的 霸题。在我雷非物凄文讫遗产巍来纳入国家法德的保护范匿。非物质文化遗产 转秋甥先生也认为对非物质文化遗产的保护应营造全孝圭会重视菲物质文化遗产的氛潮，推动民间非物质 优秀传统文化不断发髓竣形成文化产业。 保护工作是功在当代、利在千秋的大事，加强非物质文化遗产保护是保持人类文 化多样性和确立我国文化身份的重要措施，是传承中华文明、繁荣社会主义先进 文化的重要内容。 2 理论意义：非物质文化遗产的保护既是一项实践性很强的工作，又是- i - j 理论科学。以人为本，把满足人民不断增长的物质文化与精神文化需求作为出发 点和落脚点。我们必须以科学理论研究为前提才能给非物质文化遗产提供有效的 保护。认识保护非物质文化遗产的重要性，理论研究也要逐步展开和深入。这不 仅可提高人们对保护非物质文化遗产重要性的认识，在实践中也有利于指导与规 范对非物质文化遗产的保护工作。 0 4 研究方法、结构和内容 本文的主要研究方法有：比较分析、矛盾分析、考察分析、逻辑分析。 本文在第一章主要运用了比较分析的方法分析了非物质文化遗产与相关概 念的关系，将相关概念与非物质文化遗产的内涵与外延进行了比较研究，从而厘 清了非物质文化遗产与相关概念的内涵并在此基础上对非物质文化遗产作出了 准确的界定。在第二章主要运用了矛盾分析的方法，对非物质文化遗产法律保护 的理论基础进行了研究，将其法律保护的理论基础定位为财产与权利，就权利而 言，大多数学者因其具有非物质性的特点而考虑将其作为一种知识产权全部纳入 现行知识产权制度来加以保护。但经研究发现，原住民以生活需求论为基础通过 劳动创造的非物质文化遗产有其自身特有的性质，有些是与现行以激励理论为基 石而创造的知识产品相冲突的。因此，非物质文化遗产权不能完全当作一种知识 产权看待而将其全部纳入现行知识产权制度来加以保护，而应走以行政法和民法 相结合，以特别法为补充的保护模式。在第三章主要运用了考察分析的方法对几 个在非物质文化遗产法律保护上有成功经验的国家的保护制度进行了考察分析 研究。研究发现国外对非物质文化遗产的法律保护比我国早几十年，而且已形成 相应的法律体系和保护网络。对我国非物质文化遗产的考察分析，发现我国非物 质文化遗产破坏严重主要是因为国内法制不全，行政主导经济建设盲目，非物质 文化遗产的生存环境被破坏以及重申报轻保护等原因造成的。对国外成功制度进 行考察、评价研究吸取其中的精华以期为我所用。第四章以逻辑分析的方法，研 究发现对非物质文化遗产的保护模式选择我们可遵循一定的逻辑结构给予法律 保护。可以根据非物质文化遗产权的客体范围进行部门法相结合的保护模式。首 先，非物质文化遗产是国家的文化命脉在行政法上我们应扩大文化行政部门的职 能，以利于非物质文化遗产的协调保护；对民间文艺生活习俗、传统知识与遗传 4 煎堂位论塞益言 资源、传统标记我们可以给予民法上的保护：对涉及有关的工具、实物、工艺品 和文化空间可以建立生态博物馆等方式进行综合性的特别法保护。 除前言和结语部分，本文按前后顺序共分为四章： 第一章为“非物质文化遗产的基本理论，分柝了非物质文化遗产与相关概 念的关系，对非物质文化遗产的内涵作出了界定，同时分析了它的特征和功能。 第二章为“非物质文化遗产法律保护的理论基础，着重探讨了非物质文化 遗产法律保护的财产和权黎j 基础：即非物质文化遗产是一种财产，非物质文化遗 产权是一种民事权利。 第三章为“非物质文化遗产法律保护的国内外考察，在介绍并总结营外先 进国家法律保护经验的基础上，分柝了鬣内菲物质文化遗产的法律保护存在的问 题， 第四章势“非物质文化遗产法律保护的模式弦，提出了对菲物质文化遗产的 法律保护应走以行政法与民法相结合，以特别法为补充的保护模式。 5 第一章非物质文化遗产的基本理论 1 1 非物质文化遗产的概念 1 1 1非物质文化遗产与相关概念 要厘析与非物质文化遗产相关的概念，我们就不得不提到“文化这一概念。 文化不仅是一个内涵非常宽泛的概念，而且也是人类特有的、复杂的社会现象。 国内外学者曾经给文化下过各种各样的定义，概括起来大致有广义和狭义两种 区分，广义的定义一般把“文化看做是人类特有的事务而与自然界分开，将人 类创造的或加工的一切都视为文化，即认为文化是人类所创造的物质财富和精神 财富的总和。“文化是指人类活动所创造出来的所有产物，这些创造出来的产物， 不但包括人们所用的有形物质和工具，而且还包括社会生活所赖以维持的典章制 度、无形的精神生活等。州刀狭义的文化定义如英国人类学家爱德华泰勒所言， 是“包括全部的知识，信仰，艺术，道德，法律，风俗以及作为社会成员的人所 掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。 嘲“这种定义强调文化的非 物质特性以及存在于人们行为背后的抽象价值观、信仰和世界观，即使是狭义的 文化，其范围也因内涵和外延的歧义而难以准确界定。”饽1 因此，只要一些概念 和文化参合到一起要对其进行明确的界定将是一件非常不易的事。“因此在讨论 非物质文化遗产的法律保护时，不同时期的学者们更多地使用一些概念相对确定 的术语，比如民间文学艺术、民间文学艺术表达、传统知识、民间传统文化等等， 2 0 0 3 年1 0 月1 7 日联合国教科文组织通过保护非物质文化遗产公约后，学界 更多地主张使用非物质文化遗产一词，以便与国际保持一致。”u 叫 由于教科文组织在保护非物质文化遗产公约里对非物质文化遗产下的定 义是在各成员国达成协议下产生的，因此得到了目前学术界的普遍接受。该公约 界定的非物质文化遗产是“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各 种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场 所”。具体地讲，其内容包括五个方面：口头传说和表述，包括作为非物质文化 遗产媒介的语言：表演艺术，包括音乐、舞蹈、戏剧、曲艺等；社会风俗、礼仪、 节庆；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统的手工艺技能。 世界知识产权组织对非物质文化遗产中的可知识产权化部分进行了条析，分 为传统知识、遗传资源和民间文学三类。正如前面所述，学者们在探讨非物质文 化遗产时，为了使这一概念更利于确定与把握，而会自创一些学术术语，导致了 在人类学家看来，文化主要是指一个相互信任的价值、习惯、行为的系统。社会成员运用它来应付另外 的人和他们的世界，它通过学习、接受、内化而世世代代相传。 6 相关概念的泛滥，当然，从另方面来说，也是由于非物质文化遗产这概念的 外延实在是太宽广了为了确定性学者不得不为之恧导致的。“国际社会已经形成 很多攒述这些主题的术语。出于遗产瓷源、传统知识与民间文学艺术三类主题内 生地密切联系在起，具有很多共性，从丽导致描述这三类主体的相关术语数量 众多、意义禽混。我国学者唐广良先生把描述这三类主题的术语进行了汇总统计： 遗传资源涉及1 1 个术语；传统知识涉及7 个术语：民间文学艺术涉及7 个术语。 n l 】 传统知识的概念来自于世界知识产权组织( w i p o ) 秘书处的表述( 1 ) ：“传 统知识是指基于传统的文学艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；设计； 标志、名称和符号；未公开信息；以及其他一切来源予工业、科学、文学或艺术 领域智力活动，基于传统的革新和创造成果。按照( w i p o ) 的文本，传统知 识定义中的“基于传统”是指代代相传、被视为隶属于特定人群或地域、并不断 随环境变化而发展的知识体系、创造、革新和文化表达。 生物多样性公约( 1 9 9 2 ) 第2 条将“遗传资源定义为：具有现实或潜在价 值的遗传材料。丽遗传材料在丽一公豹同一条耳中定义为：来自植物、动物、微 生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。 民间文学艺术圆是指反映了一国社区的传统艺术期望的产品，该产品是由被 该社区域个人发展或保存的传统艺术遗产的典型元素所构成戆器言、音乐、行隽、 有形表达，诸如民问传说、民间诗歌、谜语、音乐、民间舞蹈、戏剧、图、绘匦、 雕刻、雕塑、陶器、瓦器、镶嵌、木工制品、金属器嫩、珠宝、篮筐编织、刺绣 纺织、缝毯服装、乐器、建筑形式等。 从上述概念中，我们可以知道，传统知识、遗传资源和民阐文学艺术是世界 知识产权组织为了能更好的对菲物质文化遗产中的可翔识产权仡部分进行知识 产权保护而迸行的系统分类。所以，传统知识、遗传资源、民闻文学艺术和非物 质文化遗产的外延就难受产生了菱叠。比较保护毒# 物质文化遗产公约对非物 质文化遗产所下的定义，我国“非物质文化遗产”的范围增加了“文化空间 的 概念。对予“文化空间 ，国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法 第二条第一款作了如下解释：“文仡空问，邵定期举行传统文化活动或集中展现 传统文化表现形式的场所，兼具空阀牲和时闽性。一 对空性的特征决定了“文 毽界稚谖产权缀织雷先砖转统郝簇民驾文艺进符赛定并寻求裸护，鬣来，氆舞螽识产权缝壤认识裂抟绕 部族在产数矮域内有大量的技术性知识和经验，戳而提出了势使用- 4 糯统知谈”这一概念。 1 8 4 6 年英国考古学家w 。j 。汤姆森酋毙挺 襄7 “民间文学艺术”的概念。 联国教科文组织北京办事处的文化官员爱德蒙本卡拉的解说很蛤当。他说：“文化窄阕搀豹是某个 民阿传统文纯活动集孛的地区，线巢种特定的文化事件艇选的时阚。文化空阐是一令人类学斡概念，它撂 的是传统的或民同的文化表达方式有规律性地进行的地方绒一系列地方。” 7 化空间”有别于传统知识、遗传资源、民间文学艺术但却属于非物质文化遗产范 畴。 值得一提的是与非物质文化遗产具有相同含义的概念术语人类口头和 非物质文化遗产这个特殊词条的定义，在联合国教科文组织宣布人类口头和非 物质遗产代表作条例中人类口头和非物质文化遗产是指“来自某一文化社区的 全部创作，这些创作以传统为依据、出某一群体或者一些个体所表达并被认为是 符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式；其准则和价值通过模仿或者 其他方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼 仪、习损、手工艺建筑术及其他艺术。丹这一术语的提出是在非物质文化遗产 保护公约统一概念之前产生的，因此，可以把它看作是非物质文化遗产概念的 雏形。 1 1 2 非物质文化遗产的内涵界定 什么样的文化遗产才叫非物质文纯遗产? 一提到这一概念，我们就不得不 提起联合国教科文组织以及保护世界文化和自然遗产公约和保护非物质文 化遗产公约。 1 9 7 2 年重o 月1 6 目联合图教科文组织在巴黎召开第1 7 属会议，会议通过了 世界保护世界文化和自然遗产公约( 简称世界遗产公约) ，该公约把对 人类有特殊意义的文物古迹、风景名胜及自然风光和文化及自然景观作为世界遗 产列入了名录库。我们知道这些都是物质文化遗产，是与非物质文化遗产相对的 概念。虽然世界遗产公约规范的是物质文化遗产，但是，当时在什么样的遗 产才被称为世界遗产认定标准中我们也能看到有关于非物质文化遗产的内容。如 “为一种文化传统或一种目前尚存活或业已消失的文明提供一个独一无二的或 至少是非凡的证明、“与事件或现有传统，与思想或信仰，或与其有突出的普 遍意义的艺术作品和文学作品，有直接或有形的联系。 只是该公约对“文化 遗产”的内容阐释只针对物质文化遗产，并主要集中于建筑、古迹和遗址上。因 此，世界遗产委员会在此后几十年的保护活动都是围绕着物质文化遗产进行的， 而对非物质文化遗产的认识还处在一个艨胧的阶段。值此前后经过3 0 年的缓慢 发展与酝酿，直到2 0 0 3 年菲物质文化遗产保护公约的通过生效，才算在联 合国教科文组织成员国之间达成了非物质文化遗产概念的统一认识。固 文化遗产分为物质文化遗产和非物质文化遗产。物质文化遗产主骚是指文物包括可移动文物和不可移 动文物。可移动文物是指历史上备对代重要实物、艺术最、文献、- 葶稿、幽书资料、代表牲实物等。奉斑 移动文物土要是指那些古文化遗址、古墓葬、古遗址、古建筑等等以及近现代的羲要史迹等代表性建筑。 这些非物质文化遗产内容的表述体现在联合国教科文组织1 9 7 2 年保护世界文化和自然遗产公约中 “文化财产”的遴选标准中。 在这里，非物质文化遗产作为一个国际公约中的概念，它是一个妥协的产物，所以，这里的“统一认识” 也只能足在妥拚下的。统一”。 3 非物质文化遗产是个内涵非常丰富的概念，有着丰富的内涵与外延。 非 物质文化遗产保护公约里的“非物质文化遗产”概念是一个各成员国谈判的结 果，是一个妥协的概念。因此，其必然存在着一定的缺陷。菲物质文化遗产包含 了构成人类文明与文化基础所有有价值的知识与信息资源，这些知识和信息资源 有多种存在方式，可通过不同的载体呈现出来，因此，如果以外延式或列举式的 概念形式来界定其内涵，显然会有失偏颇。“这种对非物质文化遗产理解的不完 整，既是认知上的局限，也是态度上的简单化，它必然导致行为上程度不同的理 性缺失。弦n 对“非物质文化遗产通常是指现存的民族传统文化，是以活的形态 出现的，与人本身是密不可分的，是以人为本的活态文化。更注重的是技能 和知识的传承，它是人类历史发展过程中各国或各民族的生活方式、智慧与情感 的活的载体，是活态的文化财富。“3 ，在这里有关学者将非物质文化遗产的内涵 的主体性、活态性放在了第一位，突出了非物质文化遗产是对“技能和知识的传 承 。而笔者认为，这样的主体突出仍然没有把握住非物质文化遗产的本质内涵。 菲物质文化遗产的真正内涵是其非物质”的文化信息利益和传统智慧知识。 即其内在包含的是一种无形的、非物质化的信息资源和古老知识，具有财产利益。 所谓“非物质 的表达兽在强调非物质文化遗产所包含的文化内涵、古老知识 及其信息资源，但是不意味着其可以完全脱离载体而存在。非物质文化遗产依然 需要借助人体固或非人体的物质如表演服装、戏剧道具、祭祀器姐、乐器、木、 瓷、伞、扇、纸、布、竹等作为其依托表现出来，才能具有社会意义。 “我们所说的非物质文化，实际上是指那些具有不能用典籍记载、又不能外 化的文亿内涵的文化品种。这些品种不是没有物质载体，但是，用外化物质再现出 来的不是它们的最核心的内涵，它们的核心内涵是“非物质的，例如传统戏曲( 昆 技、藏戏等) 、民间工艺( 泥塑、面雕等) 、民族特技( 舀技、传统杂技、中国功夫 等它们都有物质表现形式，但是，它们核心的内涵是艺术家在表演和制作过 程中含有的特殊内蕴和技艺，特别是表演艺术，那种独特的技艺是难以穷尽描述， 无法全然用语言或其他符号记录的。“1 4 3 但它却蕴含着精神创造性的知识和信息 资源。 因此，费安玲教授认力“非物质文化遗产应当是指借助或不借助物质媒 学者喹子理解钓角度不同，所以在给非物质文纯遗产下定义的时候就会有所偏蓬某方葱，笔者认为非物 质文化遗产所包含的非物质性的文化信息利益驷传统智慧知识才足它的本质内涵，这种信息与知识具存财 产利益，从而就会涉及到它的归属问题。 如语言必须依附人的嗓音，肢体舞蹈必须依附人的体态动作才能表现出来。在大量的非物质文化遗产中， 有相当一部分都照通过入的自然嗓音而得以刨作留传播的，包括各种语言、口头文学( 神话、故事、笑话 等) 、沿授、口头艺术( 相声、评书等) 、山歌簿各种说、吟、唱等文化艺术。除了嗓音以外就是入的动作， 其中又以久的手、脚、身躯、眼神、表情等方癌的动作最为震要，这种通过人体的各种动作来实现文化作 品的刨作窝传承的文化形式，其主簧表现形式存舞蹈、戏刷、杂技、武术、体饰，泼发各种生产性、社会 性、宗教性习俗滔动等。 费安玲教授对非物质文化遗产定义，使用“借助或不借助物质媒贪”，笔者认为非物质文化遗产必须借 助一定的载体媒介，使用“人体或非人体”的二分法将更确切 9 介所表现的世代传承的特定民族的文化信息利益。州峙1 笔者办赞同该定义对非物 质文化遗产内涵的界定。 笔者认为，非物质文化遗产是指独立于人之外，借助一定的人体或非人体的 物质为载体表现出来，通过世代传承创造的，蕴含文化信息利益并能满足人们生 产生活需求的传统智慧知识。 1 2非物质文化遗产的特征与功能 1 2 1 非物质文化遗产的特征 1 非物质性 非物质文化遗产的非物质性或无形性，是指它的存在不是以物质为本体，而 是借助一定的载体表现出来的存在。因此，非物质性是针对物质财产、具有可触 摸的有体物质而言的，并不是说非物质文化遗产就是不可预知的、无限抽象的事 物。它的非物质性恰恰是因为它是以人体或非人体为载体表现出来的、溶于载体 物里的信息价值，而不是载体物本身具有什么价值。“例如，民间舞蹈也需要道 具，民i 刈工艺总要表现为以一定的物质材料为载体的工艺品，但民间舞蹈和民间 工艺的本质不在于它们的道具和物质材料上，而在于舞蹈表演本身和工艺的制作 过程。非物质文化同它所依赖的物质材料不像物质文化同它所依赖的物质材料那 样有着本质的联系，而是一种非本质的和即时的联系。正是从这种意义上说， 非物质文化是非物质的和无形的。而物质文化就不一样，传播和表现这种文化的 物质材料的消失也就是这种文化的消失。例如，某一古建筑群的破坏和消失也就 是它所代表的某类文化的破坏和消失，古籍孤本的失传也就是它所代表的某种文 化的失传。u 剐 2 利益性 非物质文化遗产蕴含着文化信息利益从而具有了利益性的特征。由于非物质 文化遗产具有了法律意义上的财产利益，所以就相应的具有了稀缺性，从而会引 起人们的争夺，争夺产生纠纷，为了定分止争就必须赋予法律上之力，这又会产 生法律上的权利问题。非物质文化遗产的“享有者应当享有一定的权利。而权利 的实有内核就是利益，是权利制度设计需要锁定的目标，是人们主张和行使权利 的根本动机。在非物质文化遗产利益中，包含着财产利益和人格利益。财产利益 主要以有体物为其载体而体现，但是，近现代社会的法律制度设计中已经不再拒 绝对尚未被物质载体固定的利益加以保护，如人们的表演、技能实践所体现的财 也就是说，物质材料本身不能表征非物质文化遗产的本质和过程，物质材料的消r 并不意味着非物质文 化遗产的消失，道具的好坏并不能说明表演的演技和水平，制作工艺品的材料的不复存在并小意味着工艺 的消失。 l o 产利益。人格利益不是直接通过物质载体加以体现，而是人们通过从道德、伦理 和哲学等角度对入的人格认识所产生的一种观念利益。州拧3 如在菲物质文化遗产 中一些手工技艺高超的传承人被人称为“大师，这种“大师”的称呼就具有一 定的人格利益在内。因此，我们有必要通过立法而将非物质文化遗产所彰显的利 益给予保护从而使其能被法律确认为“法定权利”。“由于任何权利均以某种利 益为其核心，两者之间具有不可分割豁紧密联系。故权剩也就因此教学者授以功 利的离冠。功利的原意就是利益。 u 叫 3 活态性 菲物须文化遗产是经验的积累，这种经验性的积累是由人在历史的发展中不 断传承的结果。非物质文化遗产的活态性，主要表现为它在历史流变中人们的代 际传承性。这神传承方式有两种，“一种是没有离开土壤的群体自发的传衍，另 一种剐髭父子、师徒口耳相传，参悟体验。川婚非物质文化遗产实质上是文化历 史演进髋斡另外一种表达。它是铁文纯静形成与传承的角度强调入类社会知识与 实践之成果的历史久远性。“一方谶，它强调被保护的文化之特质不在于新，丽 在于旧，尽管这种旧随着社会的发展也融入了些新的内容，但是它依然以 传统文化信息为主核，新的成分十分薄弱，因为它必须向人们传递出一个民族、 一个地区历经定时期的发展丽形成熬特有文化传统信息。另一方面，非物质文 化遗产不是死丽无变的，在历史发展的进程中，它也随着社会的演变通过 入的行为而融入一些新的内容。 洲在这些活态变化中，正如保护非物质文 化遗产公约所描述的那样，“各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相 互关系帮历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到戳新，同时 使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。 因此，菲物质文化遗产是通过口头讲述和亲身行为等活态形式来直接表现和传承 的。 4 。民族性 非物质文化遗产是创造者集体镏慧的结晶，是各民族在传承中不断丰寓和完 善的，逐渐形成自身特有的流派，因而具有民族特性。同时，非物质文化遗产与 它的初剑者和优秀的传承者、更薪者也是难以分开的。菲物质文化遗产是经过一 代又一代人们创造成果的历史过滤，形成精品，积淀了各时代的精粹，保罄了自 己民族最特有的部分。可以说，他们是民族灵魂的一部分，随民族的兴亡而兴亡。 民族是鞋久翻在历史上形成的有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现予 共同文化上的共露心理素质的稳定的共同体”。泌1 秘一个民族均有不圈子其戆 民族的特点，这些特点通过该民族成员的思维方式、行为方式j 愆表现出来。当与 其他民族的文化相比较时，一个民族文化的特质便显凸无疑。以特有的语言