（经济法学专业论文）论监督银监会法律制度的完善.pdf

论文摘要 由于银行业监管在我国金融监管中举足轻重的作用，完善监督银 监会法律制度对确保银监会合法、合理行使金融监管权，实现其监管 目标，维护银行业安全稳健有着重要的现实意义。同时，由于完善监 督银监会法律制度所要采用的分析方法，对导致缺失的原因分析，克 服阻碍因素的做法，甚至制度完善的一些框架构想，不仅对监督银监 会法律制度的完善适用，对其它权力尤其是金融监管权的监督在某种 程度上同样适用，因此，完善监督银监会法律制度的研究有重要的理 论意义。 本文的研究思路是提出问题分析问题解决问题，具体而 言，通过对监督银监会法律制度现状进行考察，指出缺失所在；分析 存在这些缺失的原因( 也是完善制度的阻碍因素) ；提出对这些阻碍 因素的应对方法；在克服阻碍因素的基础上对监督银监会法律制度的 完善进行探索。 本文内容主要由导论、四章和结论组成。导论部分主要指出当前 监督银监会法律制度在制度现状和理论方面的缺失，提出本文所要研 究的问题。对本文的研究对象和研究方法，研究思路和分析框架进行 简单介绍。 第一章首先对监督银监会法律制度进行立法考察，简单分析监督 银监会制度确立的立法背景，介绍学界所认为的监督银监会法律制度 的现状，再确立对监督银监会法律制度的分析框架，并以此框架考察 监督银监会法律制度的缺失。本章的主要贡献在于，确立以行政权力 的法律监督理论作为衡量我国现行的监督银监会法律制度的理论视 角，通过分析行政监督理论和法律对行政的控制理论，建立考察监督 银监会法律制度的分析框架。这个分析框架包括监督银监会法律制度 中的监督的客体，即银监会行使的金融监管权力；监督主体，即有权 的国家机关包括立法、行政和司法机关；对行政权力控制的法律途径， 包括对权力设定的规则性控制、对行政行为的程序性控制、对违法行 政行为的补救性措施。以该框架对监督银监会法律制度的现状进行实 证的考察，指出监督银监会法律制度存在监督客体不明、监督主体缺 位、法律控制途径不完善的问题。 第二章对监督银监会法律制度的缺失进行原因分析，包括三个方 面。第一，指出监督银监会法律制度存在缺失的现实原因：立法的匆 忙和相关经验的空缺。第二，分析监督银监会法律制度缺失的理论原 因。指出我国目前对监督银监会法律制度的理论研究在一定程度上触 及了监督银监会制度缺失的实质，其积极意义不可否认，但这些研究 还存在脱离实际、研究散乱的问题，并且鲜有从法学视角对监督银监 会进行的考察和研究。另一方面，银监法在立法过程中，对国际 经验和规则进行了借鉴和法律移植，但通过分析发现，这种法律移植 是生硬的，忽略了我国的法制现状和法治环境。理论界对监督银监会 制度确立之前的“启蒙性工作”显然做的不够。第三，深入分析监督 银监会法律制度缺失的文化原因：权力监督在我国行政文化传统中的 集体无意识。一方面是权力优位与国家主义导致的政府优位无意识。 国家主义在中国所走过的是一条从未间断的、一元化的发展道路。国 家主义与权力优位在中国传统文化中根深蒂固，导致长期以来我国政 府相对于公民处于优势地位，缺少“权力应当被监督”的观念，即使 在提倡法制现代化的今天，也作为一种社会心理的“原型”存在。 另一方面，中国传统行政的实质和特色，导致了公民对于限制权力的 无意识。中国行政的实质及特色，可以概括为“三作”：“作之君”、 “作之亲作之师”，相应的，人民在这种行政中的身份及其义务便 是“作之臣”“作之子作之徒”。在这种“三作”关系中，官处于 绝对主导地位，人民只负有义务，而不能要求权利，或者说根本不存 在权利的观念。家长制的行政，长期韵“忠孝”道德的文化背景，导 致公民对于自己权利的无意识，是我国缺少权力监督的集体无意识另 t 个方面。 第三章中引入制度经济学中的知识论理论，对导致制度缺失的原 因进行分类，并探讨应对方法。知识论基础阐明，正是由于人类的无 知，造成了法制建设中一些不可改变的事实；另一方面，由于知识增 长，我们可以通过“边干边学”对既往知f 识进行修正，获取新的知识。 第二章中分析的导致制度缺失的原因，同时也是完善监督银监会法律 制度的阻碍因素。本章根据知识论的观点，将这些阻碍因素分为不可 克服的和可克服的两类。一类是不可克服的阻碍因素，立法的匆忙是 无法改变的既成事实，即属于此类。对此，我们只能表示遗憾。阻碍 因素中的经验、理论和文化都是一个知识积累的过程，可以通过不断 试错与适应性调整获取知识。对于文化传统中的集体无意识，克服集 体无意识的途径是“充分意识”和“边干边学”，具体而言则是反对 国家主义，对传统行政文化进行扬弃。弥补经验的欠缺和理论研究的 缺失方面，本文对英美监督银行业金融监管者的法律制度进行了简单 介绍；指出我国目前借鉴国外先进的文化和制度的积累过程中，问题 不在于是法律移植还是本土资源的问题，而是如何消解、吸收人类法 文化的共同财富中的建构理性主义。建构理性主义与经验理性主义只 能通过沟通才能实现更高层次的创造和更大程度的发展。在本文中， 对西方国家监督银监会的理念和制度的借鉴，可以称之为建构理性主 义的路径；而银监法立法前后对银行业的监督所积累的经验总结， 可以称之为经验理性主义的路径。可以这样搭建这两条路径的桥梁： 第一，学者之间的争论和对话；第二，立法的广泛参与，它包括监管 者与被监管者、官员与平民、学者与实务工作者、立法者和司法者的 广泛参与。 第四章则实践第三章分析得出的结论，从理论上探索我国监督银 监会法律制度的完善途径，并提出立法建议。本章仍然以监督的客体、 监督主体、对行政权力控制的法律途径，包括对权力设定的规则性控 制、对行政行为的程序性控制、对违法行为的补救性措施这个分析框 架对监督银监会法律制度进行完善的探索和建议。提出明晰监督客体 应当以法律的手段保护银监会监管职权具有独立性，并明确银监会与 央行的职权界限；监督主体到位方面，应加强国务院对银监会的监督 管理，增强央行独立性实现央行与银监会之间的权力制约：解决专门 监督机构在资源配置上所受到的限制，尽量保证其独立性，以实现对 银监会的有效监督。完善权力控制法律途径方面，首先应当在银监 法总则中明确程序控制对于银监会监督行为的重要意义。对抽象行 政行为的程序控制应当体现在立项、起草、审查、决定和公布、备案 与解释各个过程中，具体而言如制定切实可行的授权法、完善起草阶 段的程序控制。对具体行政行为程序控制则应当完银监会采取监管措 施的程序控制，尤其是条件限制，并以违法补救性措施为实施保障。 完善对违法监管行为的补救性措施方面，应当强化人大立法监督，可 以通过：立法细化备案制度，适当扩大备案范围；严格批准制度，设 立专门机构履行监督职责，例如可以考虑设立委员会制度等途径实 现：应当加强司法对行政行为，尤其是抽象行政行为的审查。在责任 制完善方面，应明确规定监管机构的责任，而非仅仅规定银监会工作 人员的责任。 结语指出需要继续深入研究的一些问题。 本文的理论创新在于： 首先，银监会是一个新生事物，从法律的角度对监督银监会的制 度进行系统的考察和完善的研究几乎没有，因此，本文提出将监督银 监会法律制度作为研究对象应当说是一个创新。 其次，本文以对监督行政权力的方法展开，以行政监督和法律对 行政的控制理论为基础，提出新的分析框架，以此框架展开对监督银 监会法律制度的考察。这个分析框架是本文的一个创新之处。 再次，本文尝试用心理学中荣格“集体无意识”理论对监督银监 会法律制度缺失的文化原因进行分析，尝试用哈耶克引入制度经济学 中的知识论基础对完善监督银监会法律制度的阻碍因素进行分析，在 分析方法上有所创新。 关键词：监管权力监督法律监督制度 a b s t r a c t t h el a wo fb a n k s u p e r v i s i o n e s t a b l i s h e dt h ef u n d a m e n t a l l e g i s l a t i v et r a i no ft h o u g h tw h i c hb a n ks u p e r v i s i o na s s o c i a t i o ns h o u l d b es u p e r v i s e d ，a n di ta l s ol a i dd o w nt h el e g a ls t i p u l a t i o nc o r r e l a t e dw i t h t h i s t h u s ，i t i s p o s s i b l e t om a k er e s e a r c ho nt h e l e g a ls y s t e m o f s u p e r v i s i n g t h eb a n k s u p e r v i s i o n a s s o c i a t i o n t h ef i n a n c i a ls u p e r v i s i o nr i g h tp e r f o r m e db yt h eb a n k s u p e r v i s i o n a s s o c i a t i o ni sa na d m i n i s t r a t i v er i g h t ，s o ，t h i sp a p e ru s e st h et h e o r i e so f a d m i n i s t r a t i v er i g h t s l e g a ls u p e r v i s i o n t om e a s u r et h es t r u c t u r eo ft h e c u r r e n tl e g a l s y s t e mo fs u p e r v i s i n gt h eb a n ks u p e r v i s i o na s s o c i a t i o n t h r o u g ht h e t h e o r i e so fa d m i n i s t r a t i v e s u p e r v i s i o n a n da d m i n i s t r a t i v e c o n t r o l ，t h ea u t h o re s t a b l i s h e dt h ea n a l y t i cf r a m et oa n a l y z et h el e g a l s y s t e mo fs u p e r v i s i n gt h eb a n ks u p e r v i s i o na s s o c i a t i o n ，a n di ti n c l u d e s t h ef o l l o w i n gf a c t o r s ：t h eo b j e c to fs u p e r v i s i o n ，t h es u b j e c to f s u p e r v i s i o n ， a n dt h ec h a n n e lo fl e g i s l a t i v ec o n t r 0 1 a sf a ra st h ec h a n n e lo ft h e l e g i s l a t i v ec o n t r o li sc o n c e r n e d ，i ti n c l u d e st h r e ea s p e c t s t h e y a r et h e r e g u l a r i z e dc o n t r o lo ft h er i g h ts e t t i n g ，t h ep r o g r a m m e dc o n t r o lo ft h e b e h a v i o rp r o c e s sa n dt h es u p p l e m e n t a r ym e a s u r e so ft h ei l l e g a lb e h a v i o r b y t h i s s t r u c t u r e ，t h ew r i t e re x a m i n e dt h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h el e g a l s y s t e mo fs u p e r v i s i n gt h eb a n ks u p e r v i s i o na s s o c i a t i o nw i t he v i d e n c e ， a n df o u n dt h a tt h e r ee x i s t e dt h e f o l l o w i n gp r o b l e m s ：t h es u p e r v i s i o n o b j e c ti s n o tc l e a r ；t h es u p e r v i s i o ns u b j e c ti sv a c a n t ；a n dt h el e g i s l a t i v e c o n t r o lc h a n n e li sn o t p e r f e c t t h e nt h ea u t h o ra n a l y z e dt h er e a s o nw h yt h e r ew a sal a c ki nt h e s y s t e mo fs u p e r v i s i n gt h eb a n ks u p e r v i s i o na s s o c i a t i o n i tw a st h o u g h t t h a tt h e r ew e r et h ef o l l o w i n gs e v e r a lr e a s o n s p r a c t i c a lr e a s o n ：t h eh a s t e o fl e g i s l a t i o na n dt h el a c ko fe x p e r i e n c e ；t h e o r e t i c a lr e a s o n ：t h el a c ko f t h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n dt h es t i f f n e s so ft h el a wt r a n s p l a n t a t i o n ；c u l t u r a l r e a s o n ：n a t i o n a l i s ma n dc i t i z e ns e l f i s h d e p a r t m e n t a l i s ml c a dt ot h a tt h e s u p e r v i s i o nr i g h tb e c o m e st h ec o l l e c t i v eu n a w a r e n e s si n o u rt r a d i t i o n a l a d m i n i s t r a t i v ec u l t u r e t h e s er e a s o n sa r et h em a i nr e a s o n sw h i c h r e s u l ti n t h el a c ko ft h e l e g a ls y s t e m o f s u p e r v i s i n g t h eb a n ks u p e r v i s i o n a s s o c i a t i o n ，a n da l s oa r et h es e t b a c kf a c t o r so f t h ep e r f e c t i o no ft h el e g a l s y s t e m o f s u p e r v i s i n g t h eb a n k s u p e r v i s i o n a s s o c i a t i o n t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h e k n o w l e d g ep r o b l e m o ft h e s y s t e m e c o n o m y , c l a s s i f i e st h e a b o v es e t b a c kf a c t o r sa n d p u t sf o r w a r d t h ew a yt o o v e r c o m et h es e t b a c kf a c t o r s f o rt h ec o l l e c t i v eu n a w a r e n e s si n t h e c u l t u r a lt r a d i t i o n ，i tc o u l db es o l v e db y “f u l la w a r e n e s s ”a n d “l e a r nw h i l e w o r k i n g ”s p e c i f i c a l l ys p e a k i n g ，i t i st ob ea g a i n s tn a t i o n a l i s ma n dt o d e v e l o pw h a ti s u s e f u lo rh e a l t h ya n dd i s c a r dw h a ti sn o ti nt r a d i t i o n a l c u l t u r e i no r d e rt om a k e u p f o rt h el a c ko ft h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，t h e w r i t e r b o r r o w e dt h er e l e v a n tf o r e i g ne x p e r i e n c ea n d a n a l y z e d t h e p r o b l e m o ft h e l o c a l i z a t i o no ft h ef o r e i g ne x p e r i e n c e t h r o u g h t h ea n a l y s i so ft h ew a yt oo v e r c o m et h es e t b a c kf a c t o r s ，t h e a u t h o rp u t sf o r w a r dt h a tt h ep e r f e c t i o no fo u rl e g a ls y s t e mo f s u p e r v i s i n g t h eb a n ks u p e r v i s i o na s s o c i a t i o ns h o u l db eb a s e do nt h ep r o c e s so f h a v i n gaf o o t h o l do n o u ro w nc o u n t r ya n db o r r o w i n gf o r e i g na d v a n c e d e x p e r i e n c ef u l l y , t h ep r o c e s so fr e a l i z i n gt h e l i n kb e t w e e nt h ee x p e r i e n c e r a t i o n a l i s ma n dc o n s t r u c t i o nr a t i o n a l i s m ，t h ep r o c e s so f l e a r n i n gw h i l e w o r k i n g ”t i l lp e r f e c t i o nb yp r a c t i c ea n d r e f l e c t i o n g u i d e db yt h i st h o u g h t ， t h ea u t h o rt r i e dt om a k eat h e o r e t i c a lr e s e a r c ho nt h el e g a l s y s t e mo f s u p e r v i s i n g t h eb a n k s u p e r v i s i o n a s s o c i a t i o na n d p u t f o r w a r dt h e l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s k e yw o r d s s u p e r v i s o r yp o w e rs u p e r v i s i o n l e g a ls y s t e m o f s u p e r v i s i o n 西南财经大学 学位论文原创- i 生及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本 学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名：谢莲碧 2 0 0 5 年4 月2 1 日 导论 一、问题的提出 2 0 0 3 年1 2 月，银监法在第十届全国人民代表大会常委会第 六次会议上获得通过，并于2 0 0 4 年2 月颁布实施。该法确立了监督 银监会这基本立法思路。但监督银监会的法律制度不论在制度现状 还是在理论研究方面，都存在缺失。 在监督银监会法律制度的现状方面：银监法颁布后，不少注 释银监法的书籍以该法为主线对监督银监会的法律制度进行了梳 理，认为监督银监会的法律制度主要体现在两个方面：一是监督机构 的内部监督，具体包括公开监督管理程序、建立监督管理责任制度和 内部各部门之间权力制约；二是外部监督，主要体现为银监会接受审 计与监察部门的专门监督。将上述监督银监会法律制度的分析和相应 法律规定比较，笔者发现，即使只从注释银监法的书籍所认为的 监督银监会法律制度构成来看，现实中的法律规定也远没有达到制度 设立的要求。现有的监督银监会法律制度无疑存在缺失。 在理论研究方面：银监会成立前后，不少研究金融监管的专著、 论文都提及银监会应当被监督，监督银监会的制度存在缺失，但从法 律角度研究监督银监会的论文数量极少，专著更是空白。监督银监会 毫无疑问是一个法律问题，从法律角度对该问题的研究匮乏本身已经 是一个缺憾。既有的研究中，有的指出银监会的权力界限存在问题， 有的指出监督银监会的某些具体制度存在问题，并提出简单的完善建 议。但遗憾的是，这些研究都没有提出明确的分析框架，并以此对监 督银监会的法律制度进行全面的缺失考察，更没有深入分析监督银监 会法律制度存在缺失的原因，并提出比较全面的制度完善内容。对监 督银监会法律制度的理论研究明显也存在缺失。 监督银监会法律制度在制度现状和理论研究上的这些问题急待 解决。并且，完善监督银监会法律制度在现实和理论层面都有重要的 意义。 作为金融监管者，银监会也存在监管失灵问题，防止权力的过分 集中和膨胀是非常必要的，失控的权力势必导致社会秩序的混乱。因 此以法律制度对银监会的监管权设置约束，确保银监会监管权合法、 合理是非常重要的。尤其是，银监会承担着监管银行业金融机构的重 任，而银行业监管在金融监管领域，特别是在我国金融监管领域有着 重要的地位。据国际货币基金组织统计，在8 0 年代和9 0 年代，大部 分国家的银行部门发生较为严重的问题，在不同程度上影响了货币政 策的实施和经济稳定，维护银行业的安全和稳健成为许多国家共同关 注的问题。在我国，一方面，银行存款往往是存款人唯一或主要的金 融资产，同时由于长期以来对政府监管银行能力的信赖，他们经不起 银行倒闭的损失和打击，在我国对保证存款人利益和维护公众对银行 业的信心就尤为重要，对银行业的监管关系到银行业乃至整个社会的 稳定。银行业监管在我国金融监管中的地位举足轻重。因此，完善监 督银监会法律制度有着重要的现实意义。 在理论研究方面，完善监督银监会法律制度所要采用的分析方 法、分析思路，以及对导致缺失的原因分析，克服阻碍因素的做法， 甚至制度完善的一些具体构想，不仅对监督银监会的法律制度适用， 对其它权力尤其是金融监管权的监督在某种程度上同样是适用的。完 善监督权力的法律制度是中国法治社会制度构建的一部分。法治实体 价值之一在于，使权力处于一个合理的位置。实现权力的制约，是实 现法治的制度性基础。因此，完善监督银监会法律制度有着重要的理 论意义。 二、研究对象和研究方法 文章标题界定了本文的研究对象，即监督银监会的法律制度。 本文总体采用实证方法，对监督银监会的法律制度的现状进行考 察，分析缺失的原因，并提出完善制度的建议。另外，在文中运用了 制度经济学、心理学的些原理和方法，尽管都只是非常粗陋的尝试。 三、研究思路和分析框架 ( 一) 研究思路 本文的研究思路是提出问题分析阀题解决问题，具体而 言，通过对监督银监会法律制度现状进行考察指出缺失所在，分析存 在这些缺失的原因，这些原因也是制度完善的阻碍因素，提出对这些 阻碍因素的应对方法，在克服阻碍因素的基础上对完善监督银监会的 法律制度进行探索。 ( 二) 本文分析框架 本文结构安排：除导论外，共分四部分和结语 第一部分：对监督银监会法律制度缺失的考察 1 、监督银监会法律制度的立法考察 2 、通过对行政监督和法律对行政的控制途径的研究，提出考察 监督银监会法律制度的分析框架 3 、用上述分析框架对监督银监会法律制度缺失进行考察 第二部分：对监督银监会制度存在缺失的原因进行分析 1 、对现实原因的分析：立法的匆忙和经验的空缺 2 、对理论原因的分析：理论研究的缺失和法律移植的生硬 3 、对文化原因的分析：权力优位和义务本位导致国家和公民对 权力监督的集体无意识 第三部分：分析如何克服监督银监会法律制度完善的阻碍因素 1 、以知识论为基础，提出克服阻碍因素的总体构想 2 、具体分析如何克服文化传统中的集体无意识 3 、具体分析如何弥补经验的欠缺和理论研究的缺失 第四部分：完善监督银监会法律制度的探讨 1 、明晰监督客体 2 、监督主体到位 3 、完善权力控制的途径 结语：指出需要继续研究的问题 第一章监督银监会法律制度的缺失 监督银监会的法律制度存在缺失是本文得以展开的前提。本章首 先考察监督银监会法律制度确立的立法背景、现有制度设计，然后通 过对行政监督、行政的法律控制理论的分析，建立分析监督银监会法 律制度的框架，并对现有的监督银监会法律制度进行具体的缺失分 析。 第一节监督银监会法律制度的立法考察 2 0 0 3 年1 2 月2 7 日，中华人民共和国银行业监督管理法( 以 下简称银监法) 在第十届全国人民代表大会常委会第六次会议上 获得通过。这部法律确立了监督银监会这一基本立法思路，并作出相 关法律规定，由此，研究监督银监会的法律制度成为可能。 一、监督银监会法律制度确立的背景 银监法的诞生在两个方面具有重要的意义。是该法授权国 务院银行业监督管理机构对银行业金融机构行使监管职能，解决了银 监会行使金融监管职能于法无据的问题。银监会于2 0 0 3 年根据全国 人民大会关于国务院机构改革方案的决定和全国人民代表大会常 务委员会关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履 行的监督管理职责的决定成立，但此时银监法尚未颁布，人 民银行法和商业银行法也未作修改，银监会履行金融监管职能 是没有法律依据的。直到银监法颁布实施，人民银行法和商 业银行法也作出相应修改，这一问题才得到解决。二是该法首次明 确提出在赋予监管权力的同时体现对监管权的监督这一原则，并以此 立法思路为指导思想，构建监督银监会的法律制度。 虽然银监会是直属于国务院的正部级事业单位，但是，银监法 的规定赋予了银监会相当大的职权，如果不对银监会进行相应的约束 和监督，就可能置银行会于超越法律的地位，难以实现银监法的 立法目的。因此，在银监法制定期间，人大代表、社会各界都有 关于将对监管者的监督写迸立法的呼声。通过对银监法出台之前 的各种背景分析不难发现，赋予监管权力的同时体现对监管权的制约 成为银监法立法思路之一是必然的。 首先，是转变政府职能和依法行政的政治文明要求。在记载银 监法诞生的一个重要文献关于国务院机构改革的说明中，明确 指出国务院深化改革的指导思想之一是“按照完善社会主义市场经济 体制和推进政治体制改革的要求，坚持政企分开，精简、统一、效能 和依法行政原则，进一步转变政府职能，调整和完善政府机构的设置， 理顺政府部门职能分工，提高政府管理水平，形成规范、运转协调、 公正透明、高效廉洁的行政管理体制”。乜： 其次，受巴塞尔协议的直接影响，我国加入w t o 后金融市场开 放的要求。中国入世之后，按规定必须开放金融市场，实现金融自由 化，因此金融监管也必须同世界接轨。巴塞尔协议虽不是国际法或国 际公约，对各国政府、银行监管当局及商业银行并不具有强制约束力 或法律效力，但它经大多数国家和地区认可，代表着国际银行业监管 的方向和趋势，并成为指导各国银行业监管的核心原则，同时也成为 评价各国银行业资本充足水平和银行监管当局监管能力的国际性标 准。 我国的银行业监管与世界接轨就必然在立法上力求与新巴塞尔 协议的一致。新巴塞尔协议所提出的银行监管新框架体系对监管者的 监管能力提出了很高的要求。银监会要缩小与协议要求所具有的能力 的差距，就必须完善自身建设同时防止监管权力的滥用。学正如全国 人大法律委委员、原最高人民法院副院长李国光在走向法治化的中 国银行业的演讲中所说，我国的银监法的制定参照了新巴塞尔 资本协议，加强监管者的独立性，但“确立了银监会统一领导的管理 体制，削弱了地方政府的权力。银监会的权力很大，那么谁来监督银 监会? 现在的权力架构只有两种。一个是分权，权力不能过度集中， 张肖等编：中华人民共和罔银行业髓督管理法讲衍，中田财政绛济m 版礼2 0 0 4 年舨，鹅2 7 5 牟会洋善：能行业法律热点难点问题探索，中闭榆拳版 ；| = 2 0 0 4 年版第2 3 抓 集中是要出事情的。第二个是光分权不制约，最后导致分散主 义”，对银监会的权力进行监督，也是我国金融监管与国际接轨的必 然要求。 二、监督银监会法律制度的现状 银监会成立后，学界对监督银监会的法律制度作了一些梳理，认 为监督银监会的法律制度主要体现在两个方面，一是监督机构的内部 监督；二是银监会接受审计与监察部门的外部监督。 ( 一) 关于内部监督 内部监督，具体包括公开监督管理程序、建立监督管理责任制度、 内部各部门之间权力制约。 公开监督管理程序，是指公开管理层为完成既定的目标而对内采 取的方法和措施，是为完成既定的工作目标和防范风险，对各职能部 门及其工作人员从事的业务活动进行风险控制、制度管理和相互制约 的方法、措施和程序。 银监法规定的银监会内部监督制度最重 要的是监督管理责任制度和内部各部门之间权力制约。 监督管理责任制包含如下功能：明确内部控制的目标，制定规范 的岗位制度、严格的操作程序和合理的工作标准；按照不同的岗位， 明确工作任务，赋予各岗位相应的责任和职权，建立相互配合、相互 督促、相互制约的工作关系；同时对重要岗位的工作人员要定期轮换， 以保证继任者对上一任的工作进行考察，发现缺陷和不足。银监会的 内部监督管理责任制度包含以下几个方面：( 1 ) 依法监管制度，即每 个进行监管的机构与人员都应当具备依法监管的条件；( 2 ) 分工制度， 即每个不同的监管部门负责所监管的具体金融机构类型，不同地区的 监管机构负责不同地区的金融机构的监管；( 3 ) 合作制度，即两个分 工不同的部门或机构因职能交叉或其他原因而共同配合：( 4 ) 岗位责 任制度，每个具体分工的部门或机构应当对所负责的监管范围负责， 监管不当就受到惩罚；( 5 ) 制约制度，即相关部门或机构互相督促， 制约对方超越合法范围进行监管；( 6 ) 轮岗制度，即重要岗位的工作 i k 崩等编：c p 人民共印1 i q 铋”业1 k l 督镐理法i j l = 讲，中用财政磐济j l l 版引2 0 0 4 年版，够9 2u i 6 人员定期轮换，杜绝腐败；( 7 ) 评价制度，即对不同部门与机构的监 管工作的业绩合理作出评估；( 8 ) 奖惩制度，即根据评价结构，实行 奖励或者惩罚，以激励约束各监管机构或人员的监管行为。 内部各部门之间权力制约是指各部门、各岗位之间在业务运营过 程中的一种相互的监督制度，即每一环节在完成自身业务的同时，也 是对上一环节工作准确性的监督，要表现为内部工作环节的相互监 督，每个相邻环节做到监督有序，整个机构的业务也得到有效的监督。 内部监督制度在银监法有所体现，第十二条、第四十二条、 第四十三条分别规定了强化银监会的内部监管机制，要求银监会公开 监督管理程序，建立监督管理责任制度和内部监督制度；第十条则规 定银监会工作人员应依法办事，公正廉洁，不得利用职务便利谋取不 正当利益，不得在金融机构中兼职；第四条要求银监会履行职务时依 循依法、公开、公正、效率原则；第十八条、第二十- - n - - - 十四、二 十六、二十八、三十四条则规定了银监会行使监管权力采取监管措施 的程序要求和监督制约措施。另外，商业银行法、非法金融机构 何非法金融业务活动取缔办法、银监会关于调整银行市场准如管 理方式何程序的决定金融许可证管理办法、中国银监会行政处 罚办法、等都有对于银监会行使权力的程序规定。 ( 二) 关于外部监督 根据有关法律，国务院审计机关、监察机关有审计与监察的权力， 银监会属于它们的监督范围，应当接受它们的审计监督和监察。 审计机关有权要求银监会按照规定报送与财政收支或者财务收 支有关的资料和资产，银监会不得拒绝。审计机关进行审计时，有权 就审计事项的有关问题向银监会和工作人员进行调查，并取得有关证 明材料。审计机关进行审计时，银监会不得转移、隐匿、纂改、毁弃 与财政收支或者财政收支有关的资料，不得转移、隐匿所持有的违反 国家规定取得的财产。审计机关对银监会正在进行的违反国家规定的 财政收支、财务收支行为，有权予以制止；制止无效的，通知财政部 门和有关主观部门暂停伯父与违反国家规定的财政收支、财务收支行 为直接有关的款项，已经拨付的，停止适用。审计机关可以向政府有 关部门通报或者向社会公布审计结果。审计机关通报或者公布审计结 果，应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密，遵守国务院的 有关规定。 国家监察部依法对银监会行使监察职能。监察部对银监会的监督 主要集中于执法监管方面，可依法采取监察措施并提出监察建议。 银监法第十四条、第二十八条分别是关于国务院审计、监察 等机关对银监会的监督和国务院对银监会的监督的规定。审计法 行政监察法等对于银监会也当然适用。银监法第四十二条则 对银监会从事监督管理的工作人员的违法行为规定了法律责任。商 业银行法、非法金融机构何非法金融业务活动取缔办法、银监会 关于调整银行市场准如管理方式何程序的决定金融许可证管理 办法等法中对银监会监管人员的违法监管责任也有一些规定。外部 监督的违法救济程序通过行政复议法行政诉讼法得以实现。 中国银监会行政复议办法也于2 0 0 4 年1 0 月1 2 日通过，自2 0 0 5 年2 月1 日起颁布实施。 将学界所认为的监督银监会法律制度的分析和与相应法律规定 比较，笔者发现，即使只从学界所认为的监督银监会法律制度构成来 看，现实中的法律规定也过于粗陋，远没有达到制度设计的要求。现 有的监督银监会法律制度构成无疑存在缺失。下面两节内容将具体分 析。 第二节考察监督银监会法律制度的理论视角和分析框架 一、理论视角 银监会成立的法律依据是全国人民大会 和全国人民代表大会常务委员会 。 这两个规范性法律文件都表明银监会是一个正部级事业单位。同时， 银监法授权银监会行使对银行业金融机构的监管权。人们通常认 为事业单位并非行政主体，但从行政法的视角观察，银监会实质上是 一个法律授权行使行政权力的机构。 可是，这仍然引起了学界对银监会权力性质界定的争论。对金融 监管的权力性质这一基本问题至今仍是众说纷纭，如有学者认为金融 监管只是一种金融执法权力，。又如有研究者认为金融监管是一种同 时具有准立法权和自由裁量权的复合型的行政权力， 还如有学者认 为金融监管是一种包括金融立法权、金融执法权、金融司法权在内的 权力等等。 更多学者则回避了这一问题，直接将金融监管权表述为 公共行政权力。 尽管对银监会行使的金融监管权在性质上存在不同看法，但这种 权力是一种行政权却是学者们的基本共识。因此，笔者在本文中，就 以这一基本共识为理论预设，以对行政权力法律监督的理论来衡量我 国现行的监督银监会法律制度构造。 二、考察监督银监会制度的理论基础 ( 一) 行政监督理论监督谁，谁监督 对行政权力法律监督的理论主要解决监督谁，由谁监督的问题。 首先，行政监督理论要解决监督谁的问题。学界一般认为，行政 监督是指监督主体“对行政主体及国家公务员是否依法行政进行监督 活动”。o 从这个定义来看，行政监督的客体应该是行政主体及其公务 人员的行政行为。但从更深的理论层面来讲，行政行为只不过是行政 权力的现实外在表现，而且其形式繁复多样，难以把握。行政监督实 质上是通过衡量行政主体及其公务人员的行政行为来决定其权力行 使的合法性和合理性。因此，笔者以为，从最终意义上看，行政监督 的客体实质上是行政权力，而不是外在的行政行为。以此观照，监督 银监会的客体，从最终意义上来说，不是银监会及其工作人员的行政 行为，而是银监会行使的金融监管权力。 其次，行政监督理论还要解决谁监督的问题。行政权力需要监督 7 划定华著：金龇法专题研究，北京人学版社2 0 0 2 年版，第4 5 孤 一谢理：对余 圣 ! 雌管者腑管的法律闯题研岁z 对中央银行余融舱管的展开0 评判，西南财绎人学2 0 0 2 年坝i 学位论文，招1 5 负 2 0 0 0 年北人命融法培训诽程讲义生讲教师：芾州 蔷i 训立凿：行政法学，山两人民；| l j 扳_ 1 = 1 9 8 5 年版第3 1 8 “ q 在学术界和实务界都形成共识，但对于行政监督的监督主体范围却始 终没有达成一致意见。争议的焦点在于社会监督，包括政党监督、团 体监督、舆论监督、公民监督等是否属于行政监督的范围。持广义行 政监督概念观点的学者认为，社会监督具有法律授权的性质，并且能 够产生法律后果，应当属于行政监督的组成部分。持相反意见的学者 认为，行政监督是一种由严格法律授权的国家权力性质的监督，监督 主体应当是法定的国家机关，所以社会监督不应在法律监督的范畴之 内。由此产生狭义的行政监督理论，认为行政监督的主体是有法律授 权的国家机关。 从功能主义视角观察，理论的争论最终取决于现实的功用。广义 的行政监督的概念内容过于宽泛，几乎囊括了对于权力的所有监督方 式，包括法律的监督方式和法律之外社会监督的方式，对于这种监督 的法律强制措施却没有保障，这种监督的概念下，往往是什么都可以 监督却没有现实的监督，这也是当下监督金融监管机构普遍存在的问 题。合理的行政监督并非为了监督而监督，而是通过监督使行政权力 的运行更好地实现设置的目标，所以，这种监督必须是具有现实意义 的，能够落到实处的。以法律规定监督主体的监督权力并以法律控制 监督的过程无疑是一种有效的方式。比较之下，笔者认为狭义的行政 监督理论对我们检查监督银监会法律制度的缺失和完善该法律制度 更具有现实意义，即是说，对银监会监督的主体是有权的国家机关， 包括国家权力机关、行政机关、司法机关。 ( 二) 法律对行政权力控制的理论怎样监督 法律是控制行政权力最重要、最有效的手段，早在古希腊、罗马 时期，人们就提出了用法律控制权力的思想。如古罗马法学家西赛罗 就曾经提出“权力从属于法律”的观点，他说：“官员是说话的法律， 法律是不说话的官员。” 但它无法在社会制度中自生自发地生成，而 必须通过立法的刻意设计与构建。监督银监会法律制度设计的合理、 科学与否，直接关系到监督银监会目标的实现。 对法律控制行政权的方式，孙笑侠先生在其专著法律对行政的 q 醛罗：论热干川论法伴j 焕7 - 详t - l q 政法人学版札1 9 9 7 年版，2 5 5i ；f 1 0 控制现代行政法的法理解释一书中从法理上进行了详细的阐 释。他认为，对行政权力的控制途径有以下几类：对权力设定的规则 性控制、对行为过程的程序性控制、对违法行为的补救措施、自治性 控制、内部性控制和合理性控制。 其中对权力设定的规则性控制，是指法律制定阶段的实体控制。 对行政的程序性控制，即行政行为阶段的程序性控制，对于被监督者 的权力有制约意义，从行政程序方面来协调自由裁量与法律控制的关 系。任何法律活动都伴随着程序的要求，国家权力的规范运作有赖于 程序。“一定程度上说，程序法是规范国家权力机关运作行为、防止 各国家机关恣意专断的重要法律，是对违法行为进行预防和纠正的最 为关键的一个环节”。 对违法责任的补救措施，是责任行政原则的体 现。所谓责任行政，是指行政主体必须对自己的行政行为承担责任。 行政法的发展意味着是从国家无责任向国家有责任转变的过程。 自治性控制，即通过将民事意思自治延伸到行政管理领域的方 式，如行政合同、行政指导，以增进行政主体与相对人相互的意思沟 通，减少权力的强制性因素。内部性控制，是行政系统内部的专门控 制，即在行政系统内部设立专门化的监督机构，监督行政权力。合理 性控制即因应自由裁量权的扩张而产生的控制方式，这种控制方式体 现在行政的规则性控制、补救性控制方式之中。 这六种控制方式并非按照同一个逻辑标准分类的结果，而是通过 各种方式的综合运用，体现事前与事后、静态与动态、强制与自由结 合，权力与权利结合，内部与外部结合的监督方式综合。其中自治性 控制、内部性控制、合理性控制三种方式虽