（民商法学专业论文）房屋租赁法律制度研究.pdf

旧i i 大学坝i - 论立 房屋租赁法律制度研究 民商法学专业 研究生：李文科指导教师：王建平教授 内容提要：关于房屋租赁制度，长期以来，研究者甚少。本文从房屋租赁 权自身性质出发，认为房屋租赁权乃基于房屋租赁契约而生，但房屋租赁权本 身与租赁契约有显著区别。房屋租赁权具物权性。经登记而有对抗力的房屋租 赁权其性质应为物权，具有占有，使用，收益，处分诸权能，有优先的效力和 物上请求权。鉴于房屋租赁在我国的经济生活中所具有的重要性，和我国房地 产业的迅速发展，我国原有的房地产管理法律法趣越发难于适应社会的需要， 因此，应当适当修改相关法规。 本文除了序论外，共分六章。基本按照外国房屋租赁制度比较，房屋租 赁权之基础法律关系房屋租赁契约，租赁契约涉及第三人之法律关系，租 赁契约之消灭，房屋租赁权之物权性这样一个顺序来展开的。 第一章主要阐述了房屋租赁权的概念，社会经济意义以及当前房屋租赁的 相关法律规定。总的来说，当前房屋租赁的概念比较混乱，对租赁，没有一个 很令人满意的概念。 第二章主要阐述了房屋租赁权之物权性。房屋租赁权之所以不被学者承认 为物权，一则是由于物权法定主义之影响。立法上未为规定者，便不认其为物 权；另一方面也是因为法院之保守，拒绝使一个根据普通租赁合同有权占有房 屋之承租人享有物权。在创立新的物权时，法院表现得过于踌躇。实际上，一 旦将房屋租赁权与房屋租赁的基础法律关系一房屋租赁契约关系区分开来，房 屋租赁是一种物权的观点便很能够让人理解。 第三章主要阐述了当前外国比较有典型代表意义的租赁法律制度，主要是 日本、荚国、和苏联俄罗斯的房屋租赁法律制度。日本的法律制度与中国相似 1 1 4 川人学顺l j 论史 较多，具有很强的借鉴意义。：羡国的法律为英美法系的代表。苏联一俄罗斯， 与中国，原都是社会主义国家。其房屋租赁制度也具有参考意义。 第四章主要阐述了房屋租赁权之基础法律关系房屋租赁契约。实际上， 大多数学者认为，租赁是一种债权，原因在于混淆了租赁的基础法律关系与租 赁权本身的差别。租赁权是建立在租赁契约的基础上，但并不能说，租赁契约 就是租赁权。两者要严格分开。 第五章主要阐述了租赁契约涉及第三人之法律关系。租赁权为物权，正是 主要体现在与第三人之法律关系上。表现在三方面：租赁契约之承担，转租， 买卖不破租赁。 第六章主要阐述了租赁契约之消灭。原因有：因租期届满而消灭，因终止 契约消灭，因房屋灭失而消灭等等。 关键词：房屋租赁，物权，债权，不动产 一旦型叁兰竺! ! 笙兰 p r i m a r yr e s e a r c hi n t ot h el e g a ls y s t e mo fh o u s e 1 e a s e m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w m a s t e rc a n d i d a t e ：l iw e nk e s u p e r v i s o r ：w a n gj i a np i n g a b s t r a c t ： r e s e a r c h e r sh a v eh a r d l yf o c u s e do nt h el e g a ls y s t e mo f h o u s e - l e a s ef o r l o n g t i m e ab ya n a l y z i n gt h ec h a r a c t e r so fl e a s e h o l d ，t h ea u t h o rf i g u r e so u tt h a tt h e h o u s e l e a s e h o l di t s e l f i sb r o u g h tf o r t hb u td i f f e r sa p p a r e n t l yf r o mt h eh o u s er e n t a l a g r e e m e n t 。t h eh o u s e l e a s e h o l di so d eo f t h er e a lr i g h t s ，w h i c hi ss e tt h r o u g hr e g i s t e r a n dh a sf u n c t i o n si n c l u d i n go c c u p a n c y ，u s e ，p r o c e e d s ，d i s p o s a l ，p f i o r i i ya n dc l a i m 。 t h eh o u s e l e a s ei sp r e v a l e n ti no u re c o n o m i cl i f e 。a n dw i t ht h eq u i c k d e v e l o p m e n to f r e a le s t a t ei n d u s t r y ，t h ee x i s t i n gc h i n e s el a w sa n dp r o v i s i o n sa b o u tr e a le s t a t e m a n a g e m e n ti sm o r ea n dm o r ed i f f i c u l tt oa d a p tt os o c i a ld e m a n d a l la b o v es h o u l d b et h er e a s o n sf o ra m e n d i n gt h er e l a t e dl a w sa n dp r o v i s i o n sa p p r o p r i a t e l y 。 k e yw o r d s ：h o u s e ，l e a s e ，r e a lr i g h t s ，c r e d i t o r sr i g h t s ，r e a le s t a t e i i i 四川人学硕i j 论立 文献综述 当前理论界对房屋租赁法律制度的研究不多。因为房屋租赁带有实践之倾 向。许多学者将研究重点放在了不动产租赁制度研究或单独去研究租赁问题。 事实上，房屋租赁在整个不动产中占有的位置和在租赁制度中占有的位置十分 重要，因此，有必要专门研究房屋租赁制度。 在本文的研究中，笔者受到了孟勤国教授的影响。就房屋租赁权的性质而 言，孟勤国在物权二元结构论中国物权制度的理论重构( 孟勤国：物 权二元结构论中国物权制度的理论重构人民法院出版社，2 0 0 4 年4 月第 2 版) 一书阐述了这样一些观点：传统的物权法理论只重点关注了财产归属问 题的解决，传统物权理论几乎就是所有权理论。 所有权权能分离论是传统物权理论的支柱。但是，财产利用是人类社会永 恒的社会现象，在财产归属的观点还没有出现之前，已经存在，在人类实现大 同世界的理想后，也将继续存在。拥有财产，应该是为了能够利用财产或更好 地利用财产。因此，不能只讲财产归属而不讲财产利用。 租赁是财产利用之中极为重要的种形式，房屋租赁更是重中之重。 但租赁之性质为债权或物权，却没有令人信服之理论。 陈华彬采日本于保不二雄的说法“正是金钱，不仅使物权与债权获得了前 所未有之统一，同时也使二者区别之界线愈益模糊，以致使人们试图在学说上 对二者加以区别已变的毫无意义以及根本不可能。”( 陈华彬：物权法原理， 国家行政学院出版社1 9 9 8 年版，第2 0 页) 陈华彬认为“物权与债权这一理论 上的分野，实已为现代市场经济的实践所打破，而次第趋于合流。” 孙宪忠认为：“应当说物权与债权整体之间的区分确实是存在的，而且在理 论上也是清晰可见的。但是就物权法和债权法的某些具体制度而言，简单地划 分一个理论上的分界却显得很：不足够。” ( 孙宪忠：德国当代物权法，法律 出版社1 9 9 7 年版，第2 5 页) 房屋租赁权产生于房屋租赁合同，合同权利是一 种债权，这是传统物权理论的套路，但是房屋租赁权能使承租人占有、使用房 屋，而且在租赁期内能排除出租人对房屋的干预，这是一个基本事实，从古到 今都是如此。这里早己包含了物权的一切要素，如物权的支配性、排他性等等。 旧j i 人学碗i 论殳 现代社会的房屋租赁权具有对抗第三人的效力，具体地说，房屋租赁权能够约 束受让房屋的新所有人，实际上不过是对租赁权固有内容的发掘和强化，并非 赋予租赁权以新的内容。 什么租赁权物权化，当初就不应当将租赁合同和租赁权混淆起来，将租赁 权当成了债权。象德国民法那样因为租赁权的基础是租赁关系，进而认为租赁 权是债的关系，是将权利产生的原因和权利本身混为一谈( 孙宪忠：德国当代 物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 5 页) 。 毫无疑问。在许多情况下，财产的实物性依然重要。但是，就社会整体而 言，财产的价值性更为重要，是资源与财富在生产和交换中的基本存在方式。 现代社会的物权制度，应该以财产的价值性为支点。 本文研究还借鉴了日本，美国和苏联俄罗斯得房屋租赁制度的规定。参 阅了曹为，王书江( 日本民法，法律出版社，1 9 8 6 年版，第3 1 3 页) 陈光岳 ( 同本民法学说之现况，载月旦法学杂志，1 9 9 8 年第7 期，第2 9 - 3 0 页) 铃木禄弥( 日本私有不动产使用关系法的修改趋势，载法学译丛，1 9 9 1 年第4 期，第6 l 页) 黄道秀( 俄罗斯联邦民法典，中国大百科全书出版社， 】9 9 9 年版，第2 8 1 2 8 7 页) 等人的观点。 房屋租赁契约的性质是一种债权契约，但是房屋租赁权并非是房屋租赁契 约，耨者的性质不能混淆。房屋租赁权的权源并非只是所有权，典权人，地上 权人，占有人，租赁权人也可将其房屋出租( 谷绍勇：房屋租赁权源探究， 人民法院报，2 0 0 0 年9 月5 目，第3 版) 。房屋租赁权的性质实质是一种物 权。 房屋租赁权的实质是一种物权，主要表现在：具有占有，使用，收益，处 分诸权能，有优先的效力和物上请求权。租赁契约能够被第三方所承担，承租 人可以转租，当出现房屋所有权转让时，不影响承租人的租赁权。本文参考了 郑玉波( 民法债编各论( 上册) ，三民书局1 9 8 6 年版) 、史尚宽( 债法各 论，1 9 7 7 年3 月，第1 7 0 页) 、王泽鉴( 民法学说与判例研究( 6 ) ，中国政 法大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 9 5 页) 的相关观点。 以上是笔者在进行学位论又写作时所搜集的与房屋租赁法律制度有关的文 献资料的综述。笔者正是在此基础上展开写作和研究的。 行文匆匆，文中尚有诸多不足之处，敬请谅解。 旧j 1 1 人学 i 6 1 j 论立 引言 目前全国各地的住宅房屋价格涨幅惊人，据保守估计，许多城市2 0 0 4 年全 年涨幅超过l o 。成都地区涨幅达1 5 以上，上海平均房价上涨幅度超过2 0 ， 实际上有的区域涨幅超过了3 5 。房价的上涨已经严重影响了国民经济的良性 发展和人民生活的稳定。以致政府和央行不得不出台了一系列抑制房价的措施。 房屋价格的上涨必然影响到房屋租赁的价格，对房屋租赁市场造成影响。 政府调控房地产市场的措施之一是房地产税。房地产业和房屋的价格对政 府的影响也很大。在很多国家，不动产税是其地方政府的收入支柱。在成熟市 场经济国家，“不动产税”是属于地方政府管理的，一般都是地方政府的财源 支柱，所占比重高可达6 0 至7 0 ，低的不低于4 0 ，其征收范围涵盖经营性不 动产和消费性不动产，等于在个税之外又有了一道税收调节。而目前我国各地 方政府多通过各种“费”的形式获得收入。房地产业近几年的高速发展，也极 大的增加了政府的收入。目前，丌征房地产税( 或物业税) 的呼声日益高涨。 房地产税的开征必然深远的影响房地产业包括房屋租赁市场。 房屋租赁，虽不涉及房屋之所有权转化，但是房屋租赁在一般人的经济生 活中所占有的地位，丝毫不逊色于买卖、赠与等社会性合同行为。房屋租赁有 其存在的必要性和必然性。 对于个人生活，房屋租赁，对出租人而言，多数情况下，出租人为房屋之 所有人，或为占有、使用房屋之权利人。出租人出租的是房屋，充分利用了其 闲置的资源，也达到增加个人收益之目的。出租人无须涉及其所有权，即可获 得经济利益。对承租人而言，其最大利益是无须付出巨额的费用，就能够完全 使用承租房屋，如同所有人一样充分行使权利，除所有权而外，其所享有的权 利与利益丝毫不弱于出租人。满足了大量只想暂时性使用而无须向取得房屋所 有权之目的之人，也满足了想取得所有权，但是财力有限之人，通过房屋租赁， 充分解决了社会生活中各领域之需求。 对于经济生活中企业之作用，是充分利用社会各种资源，创造社会财富。 组织资源是其最重要最繁杂的行为，大量物的资源，并非必须要拥有所有者。 l 叫川人学i 耐j j 论文 一则，费资力过多：二则，取舍不方便。而租赁，恰没有以上之困难，分期支 付租金，前期投入非常少，而取得的房屋除没有所有权外，其他大多权利都具 备：而且，更重要的是，当不需要时可立刻放弃，不再承担或解除租赁合同， 便迅速地投入到另外的场所。如果说任何房屋都必须通过购买才能占有、使用 的话，社会经济必然受到极为严重的阻碍，试想等一个企业从小到大发展，几 时才能拥有自己所需之房屋。而有房屋之企业因某种原因使用不完自己房屋， 却很难转让出去，而是只能空置，造成有的没用，想用的没有。房屋租赁，恰 恰促使各取所需。 物权法理论不但要关注财产归属( 或消极价值) 问题的解决，更要关注财 产利用问题( 积极价值) 的解决。传统的物权法理论只重点关注了财产归属问 题的解决，传统物权理论几乎就是所有权理论。这是传统物权法的弊端之一。 财产利用是人类社会永恒的社会现象，在财产归属的观点还没有出现之前，已 经存在，在人类实现大同世界的理想后，也将继续存在。拥有财产，应该是为 了能够利用财产或更好地利用财产。因此，不能只讲财产归属而不讲财产利用。 我国1 9 8 8 年宪法修正案将原宪法第1 0 条第四款：“任何组织或者个人不 得买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为“任何组织或者个人不得 侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定 转让。”实际上是对土地从强调归属到强调利用的转变。这种趋势，可以演绎到 房屋的相关问题。 租赁是财产利用之中极为重要的一种形式，房屋租赁更是重中之重。实际 上国外许多国家对房屋租赁法律制度有较为详细的规定，如日本，有专门的借 地借家法，但是，因为我国一直对财产的利用问题重视不够，该类问题研究不 深。 有鉴于传统物权法理论对财产的利用问题关注不够，因此本文选择“房屋租 赁法律制度研究”作为毕业论文题目，对房屋租赁法律制度进行系统的研究， 探讨如何建立更好的房屋租赁法律制度。 4 叫川人学坝1 ：论文 一、立法定义 第一章绪论 第一节概念 合同法第2 1 2 条对于“租赁”之立法定义为：“租赁合同是出租人将租赁物 交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同”。而中华人民共和国房地产 管理法第5 2 条对房屋租赁的概念为“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租 人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。” 这两个关于租赁或房屋租赁的概念描述，都是对房屋租赁行为的一个描 述，而解释又使用“出租”二字，循环解释，难以明白。 二对房屋的界定 根据中华人民共和国城市房地产管理法第2 条之规定：“本法所指房 屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。” 房屋属不动产之最重要的内容之一。研究房屋问题，必须首先了解不动产 之相关内容。 根据传统民法之定义，不动产，是指性质上不能移动其位置，或非经破坏、 变更则不能移动其位置的物。不动产，一般指土地及其定着物( 主要是房屋) “3 。实际上，不动产之概念与范围在不同的地区与时期是不一样的。它是随着 社会与时代的变迁在变化，并不能仅仅从是否具有可移动性来进行判别。 房屋作为不动产，也是经历了一个逐渐发展变化的过程，中世纪日耳曼法， 动产与不动产区别标准有：1 、以标的物有无移转性为标准；2 、以标的物容易 【1 】钱叫星物权法鲧理北京大学i h 版社，1 9 9 4 年版，第1 8 5 页 f 2 】陈朝壁：罗马法原理( i 二册) ，商务印书馆1 9 9 4 年版第8 6 页 5 u 川人学母! i ：论文 消失与否为标准。 因为木造房屋，很容易被火烧尽，因此，不论其是否有定着性，属动产”：。 在部族法时代，r 耳曼人进入农业社会，此时之物指土地及动产，所谓家者不 过为构造简单之小屋，可以自由破坏转移，并不属于不动产的范畴，在都市法 时期，虽然家屋也逐渐发达，但除了石建之大建筑，房屋也并未被视为不动产。 在同本，依不动产经济法之规定，建筑物必须与士地分开登记，是独立的 所有权客体。在任何情况下，不能为土地所吸收。因为，日本的房屋大部分是 木制的，木制之房屋很容易被拆散，其建材迁到别处，仍可按原有结构重建。 纵使建筑物万一失火烧尽，土地还是保留下来。因此，在日本，土地作为不动 产建筑物却作为动产来处理3 1 。 我国的民事立法中虽然也有不动产和动产的概念，但是比较模糊，而且在 各个法律之中的用法不统一。城市房地产管理法中，出现“房地产”的概念， 但“房地产”指何物，法律中并未明确加以界定。但从该法的全部内容看，应 是指土地与房屋。在我国，房屋属于不动产之范畴，是毫无疑问的。 但是，动产与不动产之区分，是经历了一个长期演进的过程，在各国之立 法实践中，其区分标准，内涵及外延并非完全相同，物的最终分类，是以物之 经济意义为标准，而并非是依据其自然属性为标准。长期以来，可移动性一直 是动产区别于不动产之标准，各国法律一直对不动产加以严格限定，而使动产 之外延处于一种开放状态，使得许多是有不动产立法调整的财产被归入动产范 畴，调整立法发展交叉，法律因此变得混淆不堪。在很大程度上可以说，区分 动产与不动产是法律技术之需要。在界定不动产范围时，一般有以下几个标准： ( 1 ) 物理标准，即在物理形态上不可移动者为不动产。 ( 2 )经济标准，不动产指贵重的，长期存在的，和能够产生收益的财产。 ( 3 )法律技术标准，凡是需经登记方能取得、变更、消失其上权利之财产， 均为不动产。 法律可根据社会经济形势，对一些原属于不动产之具有重要经济价值之财 产赋予不动产的调整方法，使成为不动产，这样不动产之体系就具有了开放性， 更能适应社会经济生活之需要。很多时候，人们是为了某一理论与学说的完美 1 3 】刘苦浩不动产租赁法律制度研究载中国房地产法研究c - ) ，法律出版社t 第1 7 3 1 7 4 页 6 川川人学碳 。论义 性和自成一体，而忽略了，或昔说看不见社会经济生活的发展变化对立法及理 论的要求。或者说，立法变得太快，又造成了人们思想中的极大混乱，因为毕 竟普通人并非是人人精通法律。 第二：节社会经济意义 房屋租赁，虽不涉及房屋之所有权转化，但是房屋租赁在一般人的经济生 活中所占有的地位，丝毫不逊色于买卖、赠与等社会性合同行为。 一、对于个人生活而言 房屋租赁，对出租人而言，多数情况下，出租人为房屋之所有人，或为占 有、使用房屋之权利人。出租人出租的是房屋，充分利用了其闲置的资源，也 达到增加个人收益之目的。出租人无须涉及其所有权，即可获得经济利益。对 承租人而言，其最大利益是无须付出巨额的费用，就能够完全使用承租房屋， 如同所有人一样充分行使权和，除所有权而外，其所享有的权利与利益丝毫不 弱于出租人。满足了大量只想暂时性使用而无须向取得房屋所有权之目的之人， 也满足了想取得所有权，但握财力有限之人，通过房屋租赁，充分解决了社会 生活中各领域之需求“。 二、对于经济生活中之企业 企业之作用，是充分利用社会各种资源，创造社会财富。组织资源是其最 重要最繁杂的行为，大量物的资源，并非必须要拥有所有者。一则，费资力过 多；二则，取舍不方便。而租赁，恰没有以上之困难，分期支付租金，前期投 【4 】口前争圈各地的住宅房屋价格涨幅惊人，许多城市2 0 0 4 年全年涨幅超过1 0 。成都地区涨幅达1 5 以 卜。l ：海市部分地区涨幅选3 5 以上。以至许多开发商将房崖同积居奇，待价而酤。眼看着原来只要2 0 万就能购买的房崖现在必须要2 5 万或更多时，一部分百姓东挪两借，或按揭或分期或一次性付款 头r 虏，世是，仍然柯相当多的人仍然买不起，州此，租房成，他们的必然选择。 7 叫，1 1 人学坝i ：论立 入非常少，而取得的房屋除没有所有权外，其他太多权利都具备：而且，更重 要的是，当不需要时可立刻放弃，不再承担或解除租赁合同，便迅速地投入到 另外的场所。如果说任何房屋都必须通过购买爿能占有、使用的话，社会经济 必然受到极为严重的阻碍，试想等一个企业从小到大发展，几时才能拥有自己 所需之房屋。而有房屋之企业团某种原因使用不完自己房屋，却很难转让出去， 而是只能空置，造成有的没用，想用的没有。房屋租赁，恰恰促使各取所需”3 。 三、房屋租赁对社会与经济之意义 在中国，当房屋绝大部分还属公产的时候，人们大部分都居住在公家的房 屋旱，租金的高低，直接影响t 日常的生活。这个时候，国家不得不考虑房屋 租金之高低对社会经济之影响，而不会轻举妄动，这实在关系到整个社会之稳 定与经济之平稳。因为房屋租赁实在关系到人民之生活与生产。因此，其影响 是深远的。 第三节关于房屋租赁之立法 目前关于房屋租赁之立法有城市房地产管理法( 简称房地产法) 由第 八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，城市私有房屋管理条例， 于1 9 8 3 年1 2 月1 7 同国务院发布。另外，各地方政府还分别制定了相应的房屋 管理条例。 1 9 9 9 年颁布的我国合同法，从2 12 条到2 3 6 条，共计2 j 条，有关于租赁 合同之规定，而没有具体的房屋租赁之规定。 1 5 1 中国之企业，绝人多数是中小企业。随着个人独资企业的增多和公司法修词允许独资公司的存在，将 有越米越多的中小企业存在。对于中小企业，实力弱流动资金缺乏，更不可能将大量的资金押在同定资 产1 血。租赁廓屋，分期支付租金以减轻资金k 力，是多数中小企业的优先选择。 8 州川人学顺l 论土 一债权说 第二章房屋租赁权之物权性 第一节关于房屋租赁权性质的学说 此说认为，承租人对房屋有使用收益之权利，亦即居于此种法律地位，此 种地位围非因租赁契约成立，而当然成立，而系因房屋之交付而取得，此点与 使用借贷借用人之权利，并无不同，但此权利乃系对于他人之物，得为使用收 益之权利，并非如物权之直接：芝配其标的物之独立的权利，而系从属于租赁权 之权能，故租赁权非属物权，乃属债权m ，。此说为最流行之学说。 从各国立法来看，大多将租赁权性质认定为债权。如法、德、日、俄、我 国大陆和台湾地区之立法，均涛租赁规定在债法和合同法中。由于此说不能充 分解释租赁权之支配权特征，又发展出新的学说对之加以修正。主要有债权不 可侵性说、债权的支配性、排他性说、债权的所有权说等。 这系列学说突破了债权相对性的传统理论，给物权与债权的基本区分带 来很大困难与混乱。 二物权说 此说认为，承租人之租赁权属于对物支配的一种物权。租赁权乃占有房屋 而为使用收益，不为外物之支配，而此支配权实为租赁权之本体，至于承租人 所有其他之权利，例如对于出租人之房屋交付请求权、修缮请求权等，皆不过 为由此本体所生之效果而已。纵未滋生此种效果，亦无碍租赁权之存在，租赁 权之本体实属于一种物权，而非债权。 1 6 郑玉波：民法债编荐论( 1 一册) ，三民书局1 9 8 6 年版第2 0 0 页 7 1 杜颖：排除妨害请求权柏租赁权保护中的适用以牟的判例和学说为中心t 载于河北法学2 0 0 0 第2 期 9 叫川凡学哦 ：论文 承租人对房屋的使用收益决不是接受特定人的作为或不作为的权利，而是 对物的支配权，出租人和第三人都不得进行妨害。亦有学者认为，租赁权因 被赋予对抗力而成为近似于物权的权利“：。 三形成权说 租赁权者，承租人得直接对于房屋使用收益之使用收益权也。论其性质既 系直接管领物件之权利，并非仅对于出租人请求交由使用收益之权利，自不得 谓债权。又虽系管领物件之权利，但并非如永佃权，地上权等限制物权，独立 对于物享有其管领权。不过租赁契约之结果，应听许其使用收益，因此有代行 租赁物所有人使用收益权之法律地位而已，亦不得谓为物权。故此项使用收益 权，可谓为承租人为自己之利益，代行租赁物所有人使用收益权之一种形成权 也。 四租赁权物权化说 此说认为租赁权仍属债权，但法律为强化其效力，使之物权化。主张租赁 权为物权者，固属无视成文法上之根据；而主张单纯债权说者，对于承租人何 以有直接使用收益房屋之权利，则又无从为圆满之说明。租赁权之物权化，即 租赁权本质上为债权，但具有极强烈之物权色彩。即租赁权包括两种权能， 为本于债权契约之租赁契约，而发生请求出租人应将房屋合于使用收益状态之 单纯债权( 第一次的权能) ：二为基于契约发生租赁关系，为使用收益之房屋的 支配权( 第二次的权能) ，房屋之支配权乃债权之请求权行使过程中，发生之一 种权能，为第二次的权能。债权相对性系民法之基本原则，故其物权化，须有 法律上的依据u ”。各国立法，多认租赁权为债权，为保护承租人，尤其是房屋 承租人，在法律上没有些强化租赁权的规定：a 、对抗力。b 、对于事实上侵 害租赁权之第三人之效力。c 、赋予租赁权以处分( 让与、转租) 之可能性。d 、 【8 】郑曩被：民法债编吾论( 上册) ，三民书局1 9 8 6 年版，第2 0 0 2 0 1 页 【9 l 铃未禄弥：物权的变动与对抗x ，渠涛译，札会科学文献出版社，1 9 9 9 年敝，第6 5 页 i l o i 擗鉴：债编总论( 第一卷) t 二民书局1 9 8 8 年版t 第2 0 负 1 0 列jj 1 人学颧 论文 使租赁权永续化。e 、设定物权。f 、对房屋之强制执行。 第二节房屋租赁权之物权性 分析租赁权之性质，首先要澄清物权、债权和形成权的概念与实质，然后 再定其归属。物权，源于罗马法的对人权。将权利划分为对物权和对人权，乃 是罗马法的学说汇纂体系的做法。盖尤斯为使法律制度系统化，提出将所有零 散的罗马法规按人、物、权利划分和编纂的观点。查士丁尼( 法学总论) 采用 了该理论。罗马法中并无债权、物权之分，只有对人诉讼与对物诉讼之分， 对租赁权只能通过对人诉讼来保护。承租人的占有仅为自然占有，对承租人租 赁权的保护只能通过出租人来实现。 r 耳曼法将对物的外部的、具体的支配视为物权的惟一表现形式，租赁权 之外观系对房屋进行支配，因而具有物权性。租赁权人可依物权提出权利主张， 对就房屋取得物权的人提出对抗u “。 1 8 0 4 年法国民法典的体系模式与前者有明显不同，将法典分为人法、物权、 人和物权的共同规定三个部分“。其第二编即物权编。它正式在法律中提出并 使用了物权这一概念，在实质上把物权和债权进行区分，建立了不同的制度”。 ( 德国民法典) 采取总则、物权、债权、亲属、继承五编体制。此后，各国民 法均加以采用，将物权作为民法典的一编。对租赁权以占有制度加以保护。物 权和债权的区分，成为民法典编纂的体系基础。原来追随法国民法体系的立法， 如( 意大利民法典) ，( 葡萄牙民法典) 也纷纷改采德国体系的立法，专编规定 物权，将之与债权并列，作为财产法之两大组成部分“。 房屋租赁权性质上的论争可追溯至1 9 世纪。当时的法国学者托普隆就认 为，承租人享有物权。1 8 8 8 年，耶林在其名著占有意思中主张，应与建筑 物承租人以占有权，这相当于今日之与租赁权以对抗力之主张。接着，基尔克 1 1 1 】查- = 丁尾：法学总论，张启泰译，商务印书馆1 9 8 9 年版，第i i i 贰 i t 2 中井英雄：民事救济法理展开，宣斐阁，昭和5 6 年1 2 月2 0n ，第4 9 页 f 1 3 】 德 k 菠威格特、h 克茨著，比较法总论，潘汉典等译t 嚣州人民出版社r1 9 9 2 年版，第3 0 0 页 【1 4 】孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社1 9 9 7 年敝第3 8 。4 0 贞 【1 5 1 北川善太雠：奉民法体系，李觳多仇京春译，科学出敝社，1 9 9 5 年版，第4 9 5 3 页 1 1 主张应注重租赁关系之内部实质构造，意将租赁权从本质上变质为物权的构 成。由于该二人的努力，租赁权之对抗力及继续性，受到学术界之重视，直接 影响到德国民法之立法。“买卖不破租赁”即其中一例。1 9 3 0 年代，雷宁主张， 债权乃以变更现有经济状态之列益，即“变更利益”为基础；反之，物权则以 维护现有经济状态之利益，即维持利益为基础。租赁形式上具备双务契约之债 权构成，但实质上就利益为基准视之，其含有承租人之对于标的物因交付而取 得直接的支配权，即使用权，以及双务的债权关系，即出租人之“被使用债务” 与承租人的“租金债务”。只本学者冈村玄治认为，租赁权之本体，在实质上为 物权。所谓租赁权之本体，乃谓直接以物之支配为内容之权利即为物权。换言 之，以物之支配为内容之权利为物权，虽立法亦不能左右之。1 9 7 5 年法国民法 典新颁布的第2 2 8 3 条规定，依照民事诉讼规定的条件，无争议的占有人或持有 人得提起占有权之诉。承租人作为财产占有人，其可以自行对抗一切侵权者而 无须请求出租人为之。这一规定大大增加了租赁权的物权因素。承租人可以提 起占有权之诉的规定，已经使承租人的权利不再具有从属的性质。 在立法例上，亦有规定租赁权为物权者。在德国国有法，承租人之地位， 认为物权。依普鲁士国法，租赁因房屋之交付，房屋租赁亦得因登记而有对抗 力买卖不破租赁。1 8 1 1 年奥地利民法典第i 0 9 5 条规定，房屋租赁于登记后 认为物权。依奥民法，土地登记具有绝对之公示及公信力。土地之所有权及负 担状况均可通过土地登记显示出来，对善意第三人有绝对的效力。 r 本昭和2 8 年1 2 月1 8f 作出判例，承认了房屋租赁权之物权性。物权是 可向任何持有者要求的权利，即直接支配标的物，且可对抗一般人之权利。债 权乃请求特定人为特定行为( 作为或不作为) 之权利。物权是人与物之间的关 系，系人对物的直接且独占性的支配权，是对任何人均可主张对物的排他性的 支配状态的权利。因此，民法上物权的种类被法定化。当事人不能自由地创设 新的物权。物权又被称为绝对权，对世权。债权涉及债权人与债务人之间的关 系，其内容、种类由当事人自主判断，以此促进自由竞争”。请求权，指要求 他人作为或不作为之权利。一般来说，请求权和债权在相同意义上使用。在与 债权的关系上，请求权可以说是作为实现债权的一种方法。如果说债权是实质 性的权利，那么，请求权可拶说是手段性的权利。在房屋租赁，租赁契约为债 6 】刘掰宽：民泣总论，五南图书2 版公叫1 9 9 6 年版，第3 9 4 0 页 1 2 旧j 1 1 人学f i ! i ! i 。论丘 的关系，承租人有交付房屋之请求权。 出租人有租金之支付请求权。在整个租赁期间，双方互享使用、收益之权 利。此种权利是承租人直接支配其标的物并享受其利益的排他性权利，无须出 租人之行为即可行使。房屋租赁权之本体，和地上权、土地使用权一样，为对 物的支配权，而非请求权。认为房屋租赁权为债权的观点，完全忽略了债权的 相对性特征，也全然忘了债权之行使方式为请求权，债权物权化之观点看似全 面，实则摸棱两可，根本未意识到房屋租赁契约与房屋租赁权是两个全然不同 的概念。对房屋租赁权之认识如此混乱，在很大程度上是因为，房屋租赁契约 作为房屋租赁权之基础法律关系，为继续性契约，从而导致房屋租赁契约与房 屋租赁权同时并存。房屋租赁权因登记而产生，其纵只存在一刹那，其性质亦 为物权，而非债权。认为房屋租赁权为形成权者，亦不妥当。形成权者，依权 利人方之意思表示，使现有之法律关系，发生变化之权利也。行使形成权之 行为，为单方法律行为。承租人之使用收益，并非以意思表示为要件之法律行 为，而系本于租赁契约，所为之一种事实行为。故房屋租赁权并非形成权。房 屋租赁权之所以不被学者承认为物权，则是由于物权法定主义之影响。立法 上未为规定者，便不认其为物权；另一方面也是因为法院之保守，拒绝使一个 根攒普通租赁合同有权占有房屋之承租人享有物权。在创立新的物权时，法院 表现得过于踌躇。 在私房租赁中，承租人的租赁权是否也应受到与其他物权同等的保护，则 是一个没有解决的问题。 第三章外国房产租赁制度比较 第一节日本的房屋租赁制度 r 本现今施行的房屋租赁制度是1 9 9 1 年l o 月4 同发布， 9 9 2 年8 月1 日 施行，并于1 9 9 6 年经修订的借地借家法。 同本近代以前的房屋租赁法律制度，因地区之不同，当事人身份不同，而 州川人学坝宅文 有不同。一般而言，房屋出租人随时可以因自己的需要，强行要求承租人返还 房屋，虽然承租人是极为不利的。 近代同本之民法，奉行的是契约自由原则。 1 8 9 8 年f l 本民法典规定了租赁契约对于未定期限之租赁关系，当事人可以 随时提出解除。但定期租赁未到期之前不得收回。但是，这种规定不适用房屋 所有权受让的所有人，受让人有权要求承租人返还房屋。另外，承租人未经出 租人同意，不得将租赁权转让，或转移他人。否则，出租人可以解除其租赁契 约。因为立法者认为租赁是一种债权，而非物权，是不能针对契约之外的人。 因为日本的借地法与借房法是规定在一部法律之中，两者之间有密切渊源， 因此，有必要在针对房屋租赁对穿插土地之租赁。 日本民法典不仅规定了租赁权，而且规定了地上权。地上权是一种物权， 它可以不经所有人同意，自由转化，转移或设定担保。立法者之设想是，耕作 时用土地租赁权，而建筑物则用地上权。但是在实际上，建筑房屋时被利用的 是土地租赁权，作为例外才用地上权。因为f j 本土地是私有，地主不愿给予租 借人效力强的权利，而选择了地位较弱的租赁权。 同俄战争之后，由于经济的迅速发展，大量人口流向城市，地价日益高涨， 地主因此增加地租，但是由于民法典规定了承租人在租赁期限内的减租请求权， 而未规定地主的增租请求权，所以地主只好根据没有登记之租赁权不能对抗第 三人之规定，通过虚假买卖，改变土地所有人，而由新土地所有人向承租人提 出交还土地，增加地租之要求。在此情况下，当时的法律显然无法保护处于弱 势地位之承租人。于是，1 9 0 9 年，日本制定了建筑物保护法。该法第一条 就规定，根据以建筑物的所有为目的的地上权或土地承租权，地上权人或土地 承租人于浚土地上自己进行登记的建筑物时，地上权或土地的租赁虽未进行登 记，亦可以之对抗第三人。在此处的土地租赁权实际上已经是物权，1 9 2 1 年， 同本颁布借地法，加强对土地承租人的保护，使土地租赁权成为物权，并将 地上权与租赁权作单一之规定，统一为具有物权性质之借地权。同年，日本颁 布了借家法，规定：建筑物的租赁，虽未进行登记，于建筑物交付后，对其 后就该建筑物取得物权者，亦发生效力“。 同本之借地，借家法， 有如下特点： 1 7 1 曹为e 书扛译：1 本民注，法津出版社，1 9 8 6 年版，第3 1 3 页 1 4 叫川人学颂l 论文 l 、从价值取向上，是为了保障土地，建筑物利用关系之存续，是保护土地、 房产之承租人，使租房、租地关系存续。借地法规定了租赁之法定期限，若约 定期限高于法定期限者，依约定期限。至于租房，借家法未规定法定期间，出 租人原则上似乎可以随时解除契约，但为使得解约为有效起见，对于收回房屋 也必须要有正当事由之存在，而判断正当事由的有无，需对双方对该建筑物的 使用的必要程度及其他情况的比较，衡量而决定。实际上收回房屋是很困难的： 2 、赋予租赁权以对抗力，日本民法规定，不动产之租赁权，须经登记后方 能对抗第三人，但登记须经出租人同意，而出租人一般都不愿去登记，实际上 为租赁而登记者很少，相反，以地震买卖方式逼走承租人的情况却屡见不鲜， 为避免这一弊端，立法上创设赋予上地、房屋租赁权以简单方式取得对抗力的 制度，土地或建筑物的受让人不能因受让土地或建筑物为由，要求承租人拆房 还地或房屋承租人迁房让屋。 此制度的实行，导致了些新的情况的出现，土地、房屋租赁权实际上已经 永续化：租金的增减很困难，f j 本在战时与战后实行的物价统治令，对租金 的增加给予了严格的限制，法虢也不可按一般的物价飞涨来增加租金。这样造 成的结果是新承租人支付的租金与继续租赁者支付的租金之间有很大差距。另 外，一方面租赁权被永续化了，另一方面，租赁权又被自由处分转租现象非 常普遍，而且法规和法院判例都向有利于承租人的方向发展。 上述情况的出现，使出租人处于越来越被动的地位，而承租人的地位越来 越主动而有利。从上世纪8 0 年代起，学术界开始了关于修改借地法借家法的不 同言论，有人主张修改借地法、借家法，将租赁关系恢复自由的契约关系，但 也有人反对。尽管存在各种争论，但从1 9 8 7 年起，日本法务省仍开始了对借地 法、借家法的修改工作。1 9 9 1 年1 0 月正式通过了借地法和借家法修 改合并而成的借地借家法，并从1 9 9 2 年8 月1 日起施行。 借地借家法第2 7 条规定：建筑物的出租人对承租人申告解约时，建筑 物租赁自解约申告日起经过6 个月时终止。这一条的规定，使得出租人在收回 房屋时有了明确的程序要求，司时，6 个月时间，也保护了承租人有充裕的时 间另行寻找新承租房屋。而旧的借房法与法院判例，虽没有规定租房的法定期 间，出租人原则上可随时解除契约，但为使解约有效起见，对于收回房屋，必 须要有正当之理由，而判例正当理由的有无，需对双方对该建筑物的使用的必 l5 叫川人学碗i 论文 要程度及其他情况加以比较，衡量而为决定，实际上收回房屋是很困难的。 新的借地借家法仍然继承了原借家法之精神，对承租人予以保护。 因此，借地借家法继2 7 条z 后，用第2 8 条加以规定，建筑物出租人通知或 要求终止租赁契约，除考虑出租人与承租人( 含转租人) 使用建筑物之必要性 外，尚应考虑有关建筑物租赁之经过，建筑物之利用现状，建筑物之现状，建 筑物出租人就返还建筑物所提出条件或就建筑物之返还对承租人所提出之财产 给付，如非认其有正当理由，比租人不得为通知或要求终止租约。 建筑物出租人就返还建筑物所提出条件或就建筑物之返还对承租人所提出 之财产给付，如非认其有正当j 里由，出租人不得为通知或要求终止租约。此规 定继承了原借家法之精神，对承租人予以保护。经济学界和法学界对此意 见不一。经济学认为，应使房屋租赁契约自由化，引入定期借家权，合同期满 后承租人必须离开，其理由有：1 ) 因正当事由条款之存在，使出租人难以拒绝 租约之延长，因此其出租房屋二三愿望低落。如承认定期借家权，将房屋租赁交 给市场去解决，形成物美价廉的租赁市场，有助于解决城市住房问题；( 2 ) 在 法定延长之限制下，出租人难以调整租金；( 3 ) 新规定之定期借地权已初见成 效，可以借鉴：( 4 ) 处于弱势z 承租人的居住问题，应由国家制定妥善的政策 予以救济。法学界对此观点并不赞同。他们认为，房屋租赁牵涉到国计民生， 绝非单纯地以市场机能调节，以人为的方式划分即可解决。换言之，居住生活 的问题与交易生活的问题在本质上不同，关于前者之立法精神应以保护弱者为 主，对其修改应持审慎态度“8 】。 同本借地借家法之出台，本是想将租地关系委诸于当事人间的契约自 由。依市场经济法则，应让能使土地有效使用者来使用于土地，以提高经济效 率。但若走向极端，又会使民众丧失其居住场所，影响“居者有其家”之理想。 二者之矛盾，冲突就反映在法律的变迁中，由此也可以看到，日本经济上自由 化，效率化的理念，与社会福址理念之间相互对立的情形“”。 1 1 8 】陈光岳：日率民法学说之现况载月垦法学杂志1 9 9 8 年第7 期，第2 9 3 0 页 1 9 1 铃术禄弥：本私有不动产使用关系法的修改趋势载法学译丛t 1 9 9 1 年第4 期，第8 1 页 1 6 川川人学顺i j 论立 一概说 第二节美国的房屋租赁立法 法院通常将租赁分为居住租赁与商业租赁。居住租赁，指为建筑居所为目 的而租赁财产：商业租赁指任何以非居住为目的而租赁财产，包括为营利性机 构或非营利性机构的运作而租赁财产。两种租赁适用的法律规则大体相同，法 院对返两类租赁分别加以考虑，是因为其背后的政策和当事人的正当期望不同。 一般说来，法院更倾向于对居住租赁的期限采用普通法规则。因为商业承租人 更有可能具有充分的缔约能力| 口专业知识而为其最大利益缔约。而居住承租人 订立反映其f 当期望的契约条款的能力就要小得多。 根据租赁期限，可将租赁分为年限租赁、逐期租赁、任意租赁和容许租赁。 年限租赁，其存续期限由当事人决定。期限长度不限，期限届满时租赁关系终 止，但法律要求出租人通过法院驱逐占有房屋之承租人。在此之前，出租人应 为最低限度之通知。出租人保有未来利益被称为回复权。如果在订立租赁契约 时，所有人规定，在租赁终止后房屋将转移给第三人，则第三人之未来利益被 称为剩余财产承受权。任何一号当事人死亡并不导致租赁关系终止。在逐期租 赁，除非出租人和承租人自愿终止租赁关系，在特定期间届满时租约自动更新。 根据成文法和普通法，任何一方当事人欲终止租赁须为通知，当事人死亡并不 导致租赁关系终止。当事人无须通知即可解除租赁关系，当事人死亡均将导致 租赁关系的终止。容许租赁终上后，承租人有过失而继续占有房屋时，其占有 为合法占有。此种租赁意在区别租赁期满后因过失而继续占有房屋之承租人与 非法侵入人。驱逐容许承租人与非法侵入人的程序不同。所有人可以暴力或让 警察驱走非法侵入人但只能通过驱逐程序和法院判决来驱走容许承租人，从容 许承租人处接受租金可被推定为己同意开始一个新租赁。 p uj i ；人学坝1 论上 二房屋租赁契约内容、控制与救济 大多数洲中，租赁关系由普通法、州成文法和联邦成文法加以严格调整。 其房屋租赁规则可分为程序规则和实体规则。 ( 一) 程序规则规定甸立租赁关系的形式要求，例如对一年以上之租赁的 书面形式要求。程序规则还规定终止租赁关系的程序，其中包括通知程序、驱 逐程序和驱逐承租人的法院判决。其亦可能规定较快地驱逐承租人的法院