（民商法学专业论文）现物出资法律若干问题研究.pdf

内容摘要 现物出资是指股东现金以外的财产出资。随着公司制形式的日益推广和大量有 限责任公司、股份有限公司的设立，股东的出资方式也日趋多元化。实务运作中， 很多股东的出资方式游离了公司法对股东出资方式的限定，丽这种游离为诸多其他 股东甚至公司本身所默认。就公司本身运作的需要而言，诸多新的出资方式也应当 被吸收到现行公司法律当中。 鉴于现物出资的特殊性，许多国家的公司立法对现物出资所引发的有关问题均 给予高度重视，并建立起了相对严密的现物出资评估及限制制度。我国的现行立法 在对现物出资标的的规制问题上虽然经历了多次的立法观念变迁，但依然显得过于 原则和空泛，存在着诸多不完善的地方，难以适应复杂多样的现实经济生活的客观 需要，无力防范规避法律行为现象的发生，因此，应在立法上予以进一步明确或完 善。 本文将分别从现物出资和现物出资风险，中外现物出资立法规制的比较，我国 公司法现物出资规范中存在的问题，以及债权出资、人力资本出资两种特殊出资方 式的可行性分析等几个方面对整个现物出资状况做出阐述并进行探讨。 全文共分为四个部分： 第一部分阐述了现物出资与现物出资风险的物的要素。主要探讨了现物出资的 一般构成要件及其含义和现物出资履行情况及其中的风险负担问题，将现物出资与 现金出资相比较存在的优越性及其在价值评估和风险负担等诸多方面存在的众多 特殊性进行了列举，讨论了对各种现物出资方式做出特殊的立法约束的必要性。 第二部分阐述了各国现行立法对现物出资的规制。比较了各国立法对现物出资 约束方面的现状，共同点和不同点，以德国和日本为例对变相现物出资的两种情形 财产承受和事后设立进行了深入阐述，并结合实践中各大公司股东的实际做法 对我国公司法存在的不足进行了探讨。 第三部分主要针对我国公司法中对现物出资的规范情况，结合对现物出资标的 的规制问题上所经历的立法观念变迁，现行公司的现物出资标的的规制的弊端等从 实物出资范围限制、工业产权出资限定问题、土地使用权出资等几个方面对我国现 行公司法关于出资现物种类的限定做出探讨。 第四部分主要是对两种特殊现物出资形式债权出资和人力资本出资的可 行性分析，对其内涵的界定、存在的障碍等问题作了论述并提出了相应的立法建议。 对以债权出资，本文认为允许股东以债权出资是可行的和有必要的，关键要辅之以 健全的制度进行约束。对人力资本，本文认为没有理由把人力资本排除在公司资本 的范畴之外，应该设计好必要的制度来对这两种出资方式进行规范化约束，以实现 其作为公司资本应具有的担保功能。 结论：建议我国公司法抛弃适应简单经济主活的列举式立法技术，代之以弹性 立法技术。在明确现物出资标的物应具备的基本条件的基础上，放宽对现物出资标 的物范围的规定，以满足现代经济生活需要。同时制定严格的现物出资程序，弱化 公司设立中的核准主义因素，加强对各种规避现物出资规定的行为的监督检查和违 反现物出资义务的责任追究，以达到不断完善现物出资制度的目的。 总之，本文试图在对我国及世界各国对于现物出资方面的立法状况以及存在的 问题进行系统阐述探讨的基础上，针对长期困扰着我国立法界及实践部门的出资法 律问题尽菲薄之力。 关键词：现物出资风险负担债权人力资本 a b s t r a c t t h ea c t u a lg o o d si n v e s t m e n tr e f e r st ot h ep r o p e r t yi n v e s t m e n te x c l u d i n gt h es h a r e h o l d e r c a s h a l o n gw i t ht h ed a i l yp r o m o t i o no f t h ec o r p o r a t es y s t e ma n dt h ee s t a b l i s h m e n to f m a s s i v e l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n i e sa n dj o i n t - s t o c kc o m p a n i e s ，t h e r ec o m e st ob eag r e a tv a r i e t yo f m o d e so fs h a r e h o i d e r s i n v e s t m e n t i nt h ep r a c t i c a lo p e r a t i o n ，t h ei n v e s t m e n tm o d e so fm a n y s h a r e h o l d e r sa r ed r i f t i n ga w a yf r o mt h el a wo fc o r p o r a t i o n ，w h i c hl i m i t st h ei n v e s t m e n tm o d e s ， a n dt h ed r i f t i n gi st a c d ya p p r o v e db ym a n yo t h e rs h a r e h o l d e r s , e v e nt h ec o m p a n yi t s e l f a st o t h eo p e r a t i n gn e e d so ft h ec o m p a n y , m a n yn e wi n v e s t m e n tm o d e ss h o u l db ea b s o r b e di n t ot h e p r e s e n tc o m p a n yl a w i nv i e wo ft h ep a r t i c u l a r i t yo ft h ea c t u a lg o o d si n v e s t m e n t , t h ec o m p a n i e so fm a n y c o u n t r i e sh a v el e g i s l a t e dt oa h a c hi m p o r t a n c et ot h ep r o b l e m sc a u s e db ya c t u a lg o o d s i n v e s t m e n t , a n de s t a b l i s h e dr e l a t i v e l ys t r i c ts y s t e m st oa p p r a i s ea n dl i m i ta c t u a lg o o d s i n v e s t m e n t t h ep r e s e n tl a wo fc h i n a ，w h i c hd e a l sw i t ht h eo f f e ro fa c t u a lg o o d si n v e s t m e n t , h a se x p e r i e n c e dm a n yv i c i s s i t u d e so fl e g i s l a t i o ni d e a s ，b u ti ti ss t i l lf u n d a m e n t a la n du n s p e c i f l c ， a n dh a sal o tt ob ei m p r o v e d 。f o ri tc a nn e i t h e rm e e tt h ep r a c t i c a ln e e d so f 血ec o m p l e xa n d d i v e r s ee c o n o m i cl i f en o rp r e v e n tt h ed o d g e so f l a w t h e r e f o 仲t h ed e f m i t u d ea n di m p r o v e m e n t i nl e g i s l a t i o ns h o u i db em a d ea sr e g a r d st h ea c t u a lg o o d si n v e s t m e n t t h i se s s a yw i l le l a b o r a t eo na n dp r o b ei n t ot h ee n t i r ea e t n a lg o o d si n v e s t m e n tc o n d i t i o n s e p a r a t e i yf r o mt h ea c t u a lg o o d si n v e s t m e n ta n dt h ea c t u a lg o o d si n v e s t m e n tr i s k s ，t h e c o m p a r i s o nb e t w e e nt h ec h i n e s ea n df o r e i g na c t u a lg o o d si n v e s t m e n tr u l e sa n dr e g u l a t i o n s , t h e p r o b l e m sw h i c he x i s ti nt h ec o r p o r a t el a wo fc h i n ao na c t u a lg o o d si n v e s t m e n ts t a n d a r d ，a n d t h ef e a s i b i l i t yo ft h et w os p e c i a lm o d e so fi n v e s t m e n t ：c r e d i t o r sr i g h ti n v e s t m e n ta n dt h e h u m a nr e s o u r c e si n v e s t m e n t t h ef u ut e i ta l t o g e t h e rd i v 埘e si n t of i v ep a r t s ： t h ef i r a tp a r te l a b o r a t e so nt h em a t e r i a l 厶e t o r so ft h ea e t u a lg o o d si n v e s t m e n ta n dt h e a c t u a lg o o d si n v e s t m e n tr i s k s i tm a i n l yd i s c u s s e st h eg e n e r a lc o n s t i t u t i o na n dt h em e a n i n go f t h ea c t u a lg o o d si n v e s t m e n t , a n dt h ef u w d l m e n to ft h ea c t u a lg o o d si n v e s t m e n ta n di t sr i s k b u r d e n s b yc o m p a r i n gt h ea d v a n t a g e sb e t w e e nt h ea c t u a lg o o d si n v e s t m e n ta n dt h ec a s h i n v e s t m e n t , a n db ye n u m e r a t i n gt h em u l t i t u d i n o u sp a r t i c u l a r i t i e so ft h ev a l u ea p p r a i s a la n d t h er i s kb u r d e n ，t h ep a r td i s c u s s e st h en e c e s s i t yo ft h es p e c i a ll e g i s l a t i o nt ot h em o d e so fa c t u a l g o o d si n v e s t m e n t t h es e c o n d p a r te l a b o r a t e s o ut h ep r e s e n t l e g i s l a t i o nr e g a r d i n gt h ea c t u a lg o o d s i n v e s t m e n ti nv a r i n u sc o u n t r i e s i tc o m p a r e s 血ep r e s e n tl a w so fd f i f e r e n tc o u n t r i e st or e s t r i c t t h ea c t u a lg o o d sa n dt h e i rc o m m o ng r o u n d sa n dd i f f e r e n ta s p e c t s a n da f t e r w a r d si tt a k e s g e r m a n y a n dj a p a na se x a m p l e st op r o b ei n t ot h et w of o r m so f c o v e r ta c t u a lg o o d si n v e s t m e n t ： p r o p e r t i e sw i t h s t a n d i n ga n da f t e r w a r de s t a b l i s h m e n t b e s i d e s ，t h ep a r td e a l sw i t ht h ew e a k p o i n t so ft h ec o r p o r a t el a wo fc h i n ab yr e f e r r i n gt ot h es h a r e h o l d e r s p r a c t i c e si nd i f f e r e n tb i g c o m p a n i e s t h et h i r dp a r t , a sr e g a r d st h ee r i t e r i ao fa c t u a lg o o d si n v e s t m e n t ，m a i n l yc o v e r st h e r e s t r i c t i o n so nt h es o r t so fa c t u a lg o o d si n v e s t m e n t ，s t i p u l a t e di nt h ep r e s e n tc o r p o r a t el a wo f c h i n a ，b yr e a r i n gt ot h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：t h er e s t r i c t i o n so nt h es o r t so fa c t u a lg o o d s 埘 i n v e s t m e n t , t h ed e f i n i t i o no fi n d u s t r yp r o p e r t yr i g h 括i n v e s t m e n t , a n dt h el a n de m p l o y m e n t r i g h t si n v e s t m e n t , t a k i n gi t 0c o n s i d e r a t i o nt h ev i c i s s i t u d e so fl e g i s l a t i o ni d e a sa b o u tt h er u l e s o nt h eo f f e ro fa c t u a lg o o d si n v e s t m e n ta n dt h ed i s a d v a n t a g e so ft h ep r e s e n tr u l e so nt h eo f f e r o f a c t u a ig o o d si n v e s t m e n t t h ef o u r t hp a r tm a i n 睁a n a l y z e st h ef e a s i b i l i t yo ft w ok i n d so fs p e c i a la c t u a lg o o d s i n v e s t m e n tm o d e s c r e d i t o r sr i g h t si n v e s t m e n ta n dt h eh u m a nr e s o u r c e si n v e s t m e n t i td e f i n e s t h ec o n n o t a t i o n ，e l a b o r a t e so rt h ei m p e d i m e n t sa n d p u tf o r w a r ds o m ec o r r e s p o n d i n g l e g i s l a t i o np r o p o s a l s a st ot h ec r e d i t o r sr i g h t si n v e s t m e n t , t h ew r i t e rt h i n k si ti sf e a s i b l ea n d n e c e s s a r yt op e r m i tt h es h a r e h o l d e rt oi n v e s tw i t ht h ec r e d i t o r sr i g h t s t h ek e yp o i n ti st h a tt h e m o d es h o u l db er e s t r i c t e db yap e r f e c ts y s t e m a n di ti sa l s os t a t e di nt h ee s s a yt h a tt h e r ei sn o r e a s o ut or e m o v et h eh u m a nr e s o u r c e so u t s i d et h ec o m p a n y c a p i t a lc a t e g o r y a ni n d i s p e n s a b l e s y s t e ms ：h e u i db ed e s i g n e dt or e s t r a i nt h et w om o d e sa c c o r d i n gt oac e r t a i nc r i t e r i o ns oa st o r e a l i z ei t sg u a r a n t e ef u n c t i o na st h ec a p i t a lo ft h ec o m p a n y t h ec o n c l u s i o ns u g g e s t st h a ti nt h ec o r p o r a t eh wo fc h i n aw es h o u l da b a n d o nt h e e n u m e r a t i n gl e g i s l a t i o nt e c h n o i n g y , w h i c ha d a p t st oss i m p l ee c o n o m i cl i f e i n s t e a d ，w es h o u l d a d o p ta ue l a s t i cl e g i s l a t i o nt e c h n o l o g y o nt h eb a s i so fd e f i n i n gt h ef u n d a m e n t a lr e q u i r e m e n t s t h a ta c t u a lg o o d ss h o u l dm e e t w es h o u l db r o a d e nt h es c o p eo ft h ea c t u a lg o o d st os a r i s f yt h e n e e d so fm o d e r ne c o n o m i cl i f e a tt h es a m et i m e ，w es h o u l de s t a b l i s has t r i c ta c t u a lg o o d s i n v e s t m e n tp r o c e d u r ei no r d e rt oa 仳e n u a t et h ea p p r o v i n gp r a c t i c e si n s i d et h ec o m p a n y i n a d d i t i o n ，w es h o u l da l s os t r e n g t h e nt h es u p e r v i s i o na n di n s p e c t i o no fd o d g i n gt h es t i p u l a t i o no f a c t u a lg o o d si n v e s t m e n t , a n di n t e n s i f yt h ep u n i s h m e n to fv i o l a t i n gt h er u l e so na c t u a lg o o d s i n v e s t m e n tt or e a c ht h ep u r p o s eo f i m p r o v i n gt h es y s t e mo f a c t u a lg o o d si n v e s t m e n l i nb r i e f , t h ew r i t e r , t h r o t l g ht h i se s s a y , i n t e n d st od o2t i t t l eb i tt os o l v et h ep e n d e n tl e g a l p r o b l e mo f a c t u a lg o o d si n v e s t m e n t , w h i c hh a sp u z z l e dt h el e g i s l a t u r ea n dt h ee x e c u t a n t so f l a w f o ral o n gt i m e , o rt h eb a s i so ft h es y s t e m a t i c a le l a b o r a t i o no ut h el e g i s l a t i o no fa c t u a lg o o d s i n v e s t m e n ta n dt h er e l e v a n tp r o b l e m se x i s t i n gi nb o t hc h i n na n do t h e rc o u n t r i e si nt h ew o r l d k e yw o r d s ：n o n - c a s hc o n t r i b u t i o n ；r i s k - b e a r i n g ；c r e d i t o r sr i g h t s ；h u m a nc a p i t a l 郑重声明 y7 8 3 3 8 0 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有 剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿意承 担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名抄 细j 年j 7 月 日 引言 本文的选题根源于我国公司法第二十四条和第八十条对公司股东出资方 式的限定。随着公司制形式的日益推广和大量有限责任公司、股份有限公司的设 立，股东的出资方式也趋于多元化。实务运作中很多股东的出资方式游离了公司 法对股东出资方式的限定，而这种游离为诸多其他股东甚至公司本身所默认。就 公司本身运作的需要而言，诸多新的出资方式也应当被吸收到现行公司法律当 中。那么，究竟该如何看待股东的现物出资? 现物出资带来的风险又该如何防 范? 我国现行法律对股东现物出资的规制如何? 面对现状应当引入哪些新的出 资方式? 如何在立法上加以完善? 上述诸多问题成了笔者撰写本文的原动力。 一、现物出资与现物出资风险 ( 一) 现物出资之“现物”的一般要件 现物出资，顾名思义即非现金出资，是指股东以现金以外的其他财产履行 出资义务。日本学者志村治美认为：“所谓现物出资，一般是指发起人( 设立的 场合) 或者新股份认购人( 新股发行的场合) ，作为股份的对价提供金钱以外的 可转让财产。”1 该定义是目前日本学术界的通说。从现物出资的定义中我们不难 得出：现物出资是一种与金钱出资相并列的独立的出资形态，用以出资的现物并 不是金钱的代替物，它与金钱一样成为投资人取得股东身份的对价。 研究现物出资理一所当然首先要界定用以出资的“现物”的范围。是不是金 钱以外的所有财产都可以被用作出资? 当然不是。那么作为股东出资的现物应当 具备哪些条件呢? 这就涉及到作为有效出资的现物的构成要件问题。 关于有效出资之现物的构成要件当前学术界存在着“四要件说”和“五要件 说”的分歧。日本学者多采“四要件”说，认为“用于出资的现物应当具备以下 四个要件：( 1 ) 确定性；( 2 ) 现存的价值物，或称价值物的现存。k - ；( 3 ) 评价的 参见 【1 志村治美著，十敏译，现物h i 资研究，法律出版社2 0 0 1 年版第1 2 3 页。 可能性；( 4 ) 独立转让的可能性。”2 瑞士的学者多采“五要件”说，认为用于出 资的现物应满足五个条件：( 1 ) 明白的确定性( e i n d e u t i g eb e s t i m m b a r k e i t ) ；( 2 ) 事实上存在价值( t a t s a c h l i c hv o r h a n d e n e rw e r t ) ；( 3 ) 评价可能性( b e w e r t b a r k e i ) ；( 4 ) 独立转让可能性( s e l b s t a n d i g e u e b e r t r a g b a r k e i t ) ；( 5 ) 公司目的框架内的收益力 ( e r t r a g s f a h i g k e i ti mr a h m e nd e sg e s e l l s c h a f t s z w e c k e s ) 3o 这两种学说的差别就 在于股东用以出资的现物是否应具备“公司目的框架内的收益力”。在对这两种 学说进行评判之前，笔者先简单阐述一下上述两种学说中“现物”几个构成要件 的含义： 1 确定性 所谓确定性，是指股东用以出资的现物必须明确具体，不得随意变动。现物 是投资人取得股东身份的对价，它一旦被投入公司即转变为公司的独立财产。因 此，作为有效出资的现物必须是明确和具体的，如果现物不确定，根本就无法准 确的认定股东的出资份额和出资比例。为了确保出资现物的确定性，许多国家的 公司法都对股东投入公司的财产的确定性做出了约束。如r 本商法典规定： 现物出资者的姓名、出资标的财产、价格等是公司章程上的相对必要记载事项， 也是认股书上的绝对必要记载事项。公司章程如未记载该事项，则上述事项不发 生效力。意大利民法典亦要求公司设立文件中载名现物出资的情况。我国公 司法第二十二条也明确规定有限责任公司章程应当记载股东的出资方式和出资 额。这些法律规定都影射出股东出资的现物应当具有确定性的特征。 2 价值物的现存性 所谓价值物的现存性，即用于现物出资的标的物应当是事实上已经存在的价 值物，不能是将来才生产出来的产品。根据资本确定原则，“公司资本总额应记 载于公司章程，并在公司成立时认足、募足”。4 因此，股东作为出资的现物至少 应当在公司成立之前现实存在，并且该标的物必须为出资者所有或享有支配权， 故有学者认为“附条件或附期限的现物出资不应予以认可”5 。笔者认为，这里 2 参见【u 】志村治美著，十敏译现物出资研究，法律出版社2 0 0 1 年版第1 3 4 页。 3 参见【日】忐村治美著，于敏译，现物d j 资研究，法律出版礼2 0 0 1 年版第1 3 4 贞注脚。 4 参见江平主编新编公司法教程第7 4 页，法律出版社2 0 0 3 年第二版。 5 参见 日 志村治美著实物资研究载千保尉主编商事法论集第1 卷，第4 2 5 4 2 7 页。 2 有两个方面的问题值得探讨：是“价值物的现存性”中的“现存”所指的具体 时间；对股东的出资进行约束，其目的无非是保证拟成立的公司的充实资本，以 保护公司及公司债权人的利益。因此，为达到该目的必须保证在公司成立之时各 股东所承诺的出资全部到位。基于此，笔者认为，股东用作出资的现物至少应在 公司成立之前交付给指定机构并完成验资。二是出资人能否以其临时还不享有所 有权的他人之物进行出资；对于该问题，学术界也存在着肯定说和否定说的分歧。 如r 本有学者就认为：“股东以现物进行出资时，并不以出资标的物必须属于其 所有为必要，也可以现在属他人所有的物为出资标的物，但必须是现存的财产， 将来会被生产出来的物不能作为现物出资的标的”。6 与之相反，我国有的学者便 持否定说，强调“合营企业各方必须是以自己所有并且未设立任何担保物权的实 物出资，不得用以合营企业的名义租赁的设备或其他财产以及合营者以外的 他人财产作为自己的出资。”7 笔者认为对该问题不可一概而论；出资人以他人的 财产出资实际上是一种无权处分行为，依据中国合同法第5 l 条的规定：无权处 分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权 的，该合同有效。所以，出资人以他人财产出资，如果在公司成立前得到出资财 产所有人的追认或取得了所出资财产的所有权，那么其出资行为应当是有效的。 故在此种情形之下，尽管在记载公司章程时，该股东是以他人财产出资，但在公 司成立之时，其出资行为已经合法化，不应当被禁止。 另外，当订立公司章程时，股东所承诺出资的财产尚不存在，或已经存在但 需要该股东通过合同行为从他人处购买，那么此种出资现物便因不具备价值物的 现存性而应当被禁止。尽管出资人也有可能在公司真正成立之前取得出资现物的 所有权，但其通过契约行为从他人处购买出资现物这一过程中存在的商业风险不 能让其后来拟投资成立的公司来承担。因为投资人和其所投资的公司是两个独立 的民事主体，让后者来承担前者在商业活动的产生的风险一方面没有任何法律根 据，另一方面这对后者的债权人和其他股东而言都是不公平的。 3 标的的评价性 6 参见【闩】忐村治美著，十敏泽，现物出资研究法律出版社2 0 0 1 年版，第1 3 5 页a 7 姚梅镇主编：外商投资企业法教程，法律出版社1 9 9 4 年修订版，第9 9 页。 所谓评价的可能性，是指用于现物出资的标的物必须能以某种公平的方法进 行估价，折算为现金。考察公司的注册资本数额，衡量股东是否依约履行了出资 义务以及股东在公司中所享有的权利的大小，都离不开对股东出资财产价值的评 价。所以，股东所出资的现物的价值必须具有评价的可能性。 为了保证股东所出资现物价值评价的可能性，有些国家的公司法明确禁止股 东以某些难以确定价值的现物进行出资，如德国股份法明确规定，实物出资 的财产只能是可以确定经济价值的财产，提供劳务的义务不得作为实物出资的标 的。8 德国法做出此种规定自然有其道理，但随着当今社会信用评级的存在和人 力资本理论的提出，对于信用和劳务等此类特殊现物的价值评估并非当然不能进 行，只是具有较大的难度而已，所以，笔者认为，一概否定信用和劳务等特殊现 物的出资方式也是不恰当的，对于此类特殊现物出资的可行性将在后面的问题中 进行探讨，此处不做赘述。 4 可转让性 所谓可转让性，是指用于现物出资的标的物必须能独立于出资人予以转让， 即出资人对于出资标的物享有独立的支配权。如果出资标的物不具有可独立转让 性，则公司便不能通过出资人的出资行为取得出资现物的所有权，因此，出资人 也就根本无法获得股东的身份。 此处，对可转让性不能做过于狭隘的理解。有些情况下，例如出资人以与他 人共有的财产出资，尽管此情形下出资人对于出资标的物不享有独立的支配权， 即出资标的从严格意义上说不具有独立的可转让性，但该出资行为如果事后得到 了其他合伙人的追认，则该出资标的物便具有了可独立转让性，能够用做出资现 物。 5 公司目的框架内的收益能力( 即对公司的有益性) 。 所谓公司目的框架内的收益能力，是指股东用于出资的现物应与公司的目的 范围相适应，能满足公司从事营利性事业的需要。主张该点的学者认为，与公司 的经营无关的现物不能用做出资。这里涉及到一个问题，究竟应该根据什么标准 来判断股东所出资的现物是否与公司的经营有关。矿泉水，水果等物品能不能用 8 德国股份法第2 7 条第2 款 4 来出资? 有人主张这是日用消费品，与公司的经营无关，因此不能用作出资。笔 者认为该种观点有失偏颇。矿泉水等物品能否作为出资不是看它是否是生活必须 品，关键看此类现物所投资的公司的经营范围是什么。如果把矿泉水投资于一个 饮用水供应站怎么不可以呢? 所以，判断某种现物是否可以被用作出资关键要看 它是否符合公司的具体经营范围。 “四要件”说和“五要件”说的分歧主要在要件五，即是否要求股东所出资 的现物必须具备“公司目的框架内的收益能力”。在该问题上，笔者赞同“五要 件”说。因为，公司是以营利为目的的经济实体，股东做出投资行为最终目的也 是为了获得收益。如果用一个与公司的生产经营没有任何关系的现物进行投资 ( 比如用一个啤酒生产线投资成立个信息咨询公司) 不但达不到资产增值的目 的，相反还会造成社会资源的浪费。我国很多学者也都在其著作中主张股东所出 资的现物应当具有公司目的框架内的收益能力的观点。如石少侠在其公司法教 程中谈到：“并非任何实物都可以作为股东的出资，股东出资的实物，应为公 司生产经营所需的建筑物、设备或其他物资，这是实物作为股东出资的先决条 件。”9 ；徐燕在其所著的公司法原理中也提出了类似的观点，“股东用以出 资的实物，必须是为公司生产经营所必需的”。” 立法上，我国公司法虽未要求用作出资的实物必须是公司生产经营所必需， 但中外合资经营企业法实施条例和有限责任公司规范意见均做出了出资 现物应具备对公司“有益性”的立法规定。如中外合资经营企业法实施条例 第2 7 条规定，作为外国合营者出资的机器设备或其他物料“必须是合营企业生 产所必不可少的”。有限责任公司规范意见也曾规定：“股东出资的实物，应 当为公司生产经营所需的建筑物、设备或其他物资”。在实务运做中，工商行政 管理机关在审批股东的出资时也比较注重考察股东所出资的实物是否与公司的 生产经营有关联。 ( 二) 现物出资的履行和风险负担 现物出资的履行是指在约定的交付日期内把用作出资的现物交付给公司的 9 参见石少侠土编：公司法教程( 修订本) ，中国政法大学i 版社1 9 9 9 年版，第1 1 0 页。 ”参见徐燕主编：公一j 法原理，法律出版杜1 9 9 7 年版，第3 2 7 贞。 行为。在现物出资的履行过程中，涉及到现物所有权的转移、风险负担、物的担 保和权利担保等问题，其中有些方面的问题与商品买卖合同颇为类似。在此，笔 者将对此类问题做一简单的探讨。 ( 1 ) 出资现物所有权的转移 交付出资是出资人取得股东身份的对价，出资人应当按照约定把现金或现物 交付给公司。交付现物首先面临的是现物所有权的转移问题。当前在学术界，大 多数学者均主张援用买卖合同中标的物交付的规则来约束股东对出资现物的交 付行为，在买卖合同中，标的物所有权的转移时间，大体有两种立法例，一是区 分标的物为特定物与种类物，对于特定物，其所有权自合同成立时转移，对于种 类物，所有权自交付时起转移；另一类立法例是不区分种类物与特定物，除法律 有特别规定的以外，标的物的所有权均自交付时起转移。 援用买卖合同的标的物交付规则来约束股东的出资行为是否合理呢? 在我 国，依照民法通则第7 2 条规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的， 财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定的除外”从中我们可以看出，我 国采用的是第二种立法例。以这种“交付”规则来约束股东的出资行为，笔者认 为似有不妥。民事主体通过买卖合同行产生的是相互之间的一种债权债务关系， 届时如果合同义务方不履行交货义务，那么权利方只能通过提起违约之诉的方式 要求交货人承担违约责任，而未必能当然地取得合同标的物的所有权，尤其在以 特定物为标的的合同中，买方的权利很难得到救济。如果将“交付转移所有权” 的规则适用到股东的出资行为当中就会引发许多问题。比如如果出资人允诺以某 特定物( 很多情况下是公司生产经营所必须的特定物) 进行出资，交付期限届至 时该出资人把原打算用作出资的现物又卖给了别人，此时公司从法律上既无权请 求已经受领了标的物的第二个人返还财产，也无权请求确认买卖合同无效，他只 能提起违约之诉，由于出资物是与公司生产经营密切关联的特定物，因此，违约 之诉也难以充分保护公司及债权人的利益。所以，笔者主张：在股东出资现物所 有权的转移问题上应当把出资现物区分为特定物和种类物，特定物的所有权自出 资人作出出资意思表示时转移，这样当出资人在现物交付f i 期到来之前私自处分 出资物时，公司便可以以所有权人的身份要求第三人返还财产。而种类物则仍按 照合同法的做法，以交付来确定出资物所有权的转移时间。这样规定不仅具有稳 定出资关系，保障公司取得标的物所有权，充实公司资本的作用，而且还可以避 免因出资人违约导致公司设立不能所带来的巨大资源浪费，维护社会的良好交易 秩序。 ( 2 ) 出资现物毁损、灭失的风险负担 除所有权转移外，与现物出资密切关联的另一个问题是出资现物毁损、灭 失的风险负担问题。出资现物毕竟是物，存在着因不可归责于出资人的原因而导 致毁损和灭失的可能性，一旦发生该种情形，公司能否成功设立就是一个问题。 出资现物在交付给公司前毁损、灭失，该种j x i 险应由谁来承担? 到底是免除该出 资人的交付义务还是责令该出资人补交相同出资? 如毁损的现物是公司生产经 营所必须的特定物，不存在继续补交的可能性时又该如何呢? 这一系列的问题都 值得我们去探讨。 公司章程带有股东问契约的性质，股东的出资方式和出资数额在章程中都 有明确的约定，如果照此推理，出资现物毁损、灭失的风险负担应当援用合同法 所确立的买卖合同风险负担原则。依据合同法的相关理论：标的物毁损的风险与 双方当事人任何一方的意志无关，故不能按照过错原则来确定风险发生时当事人 的责任。这一问题的关键是要确定标的物的风险转移给买受人的时间。在标的物 风险转移上大体有两种观点和立法体例，一种是按照“所有人承担风险”的原则， 以标的物所有权的转移时间来确定风险转移的时间，法国民法典及英国买卖法曾 采用此主张：另一种做法是按照交付转移风险的原则，以标的物的实际交付作为 标的物风险转移的确定标志，而不论标的物的所有权在何时转移，美国统一商法 典就采用了此种立法例。我国合同法采用的是第二种立法例，合同法第1 4 2 条规 定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买 受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。以交付为标准判断出资现 物风险转移的时间是否合理呢? 有的学者认为，“在现物出资关系确定之后，而 实际交付之前发生的灭损风险由出资人承担，而免除公司的对待给付义务。就其 实质，属债务人主义，它体现了公平理论和交易观念”“。对此笔者认为：不能 参见l 利明、栲建远著合同法新论总则，中国政法大学版社1 9 9 6 年版，第3 7 3 页 完全援引合同法上的风险负担理论来调整股东的出资行为，因为按照风险负担理 论，由于不可归责于债务者的事由而使标的物毁损、灭失，以致无法给付时，即 可免除债务人的给付义务。也就是说，如果出资现物在被出资人交付给公司前因 不可归责于出资人的原因而灭失，那么该股东即可免除出资义务，这样一种制度 无论对设立中的公司还是对其他投资人都是不公平的。因为，现物出资者的出资 义务的免除一方面会给信赖公司的章程条款和招股说明书的其他认购人带来损 害，容易诱发设立欺诈行为；另一方面也会使公司的实收资本减少，有碍公司资 本的充实。所以日本的一些学者主张，根据公司资本充实原则的特殊要求，即使 公司章程中已经记载的现物因不可归责于出资人的原因而灭失，也不能轻易免除 出资人的给付义务，出资人应该继续提供同类或类似的相同价值的财产，以使当 初的预定资本保持不变。” 当然，不轻易免除出资人的给付义务也不是绝对的，要视出资人用作出资 的现物是特定物还是种类物而定。如果出资现物是种类物，即使出资物灭失，也 仍然存在以他种方式进行补救的可能性，法律规定此种情形下不免除出资人的给 付义务尚有一定的现实意义，无论出资人是采取用自有的与灭失的现物相同的现 物进行出资还是用现金从他人处购买现物来进行出资都可以弥补公司资本的缺 失；但如果毁损、灭失的出资物为一特定物，而且这种现物为公司生产经营所必 须，那么即使法律规定不免除出资人的给付义务也没有多大意义，因为此时该出 资人根本没有能力来履行出资义务。在该种情形之下只能寻求其他解决途径。在 有限责任公司和采用发起方式设立的股份有限公司的设立阶段发生了发起人的 特定出资现物毁损，由于这两种类型的公司不涉及公众投资者的利益，发起人可 以考虑解散发起人合伙而不再进行公司的设立登记，而在采用募集方式设立股份 有限公司的设立阶段发生了特定出资现物毁损，由于此类公司对社会公众投资者 的利