（法学理论专业论文）论法定权利冲突及其解决.pdf

摘要 在中国法治进程中，权利冲突已经成为一个越来越普遍的法律现象，并广泛 地存在于法律实践的各个环节中。权利冲突理论受到越来越多的关注，是对权利 理论的进一步研究与发展。法定权利冲突作为本文的研究对象是建立在权利类型 多样化认识基础上的范畴，是多样的权利冲突现象中最具法律意义和法律实证价 值的现象。 法定权利冲突是被法律所调整和规制的权利，在不同的主体之闻不能同时被 实现的法律现象。这里的法定权利指的是法律明确规定的权利或者是法律没有明 确规定，但是通过法律明确规定的基本权利可以推知的正当且合法的权利。 本文在界定了法定权利冲突概念的基础上，进一步分析了法定权利冲突产生 的原因。权利的冲突不仅仅受制于法律，同时受制于人性多样化的需求、资源的 有限性、价值多元化与价值冲突，因此，法定权利冲突的产生既有法律原因，也 有非法律的原因。通过法律原因的分析结果，本文得出了解决法定权利冲突的法 律途径，并将这种途径区分在立法和司法两个最有法律实践意义的法律实践活动 中。通过非法律原因的分析结果，得出了解决法定权利冲突的非法律途径，即权 利教育、权利交易以及资源增加等多种途径 关键词：法定权利冲突法律原因非法律原因法律途径非法律途径 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s el a w ，t h ec o n f l i c to fr i g h t sh a st u r n e dt ob ea m o r ea n dm o r ep o p u l a rp h e n o m e n a , w h i c hi sp a r t i c i p a t e dd u r i n ge a c ho ft h e p r o g r e s so fl e g a lp r a c t i c e n o w a d a y st h et h e o r yo fc o n f l i c to fr i g h t sr e c e i v e d m o r ea n dm o r ea t t e n t i o n ，w h i c hi sf u r t h e rs t u d ya n dp r o g r e s so ft h et h e o r yo f r i g h t s a sw ek n o w , t h ec o n f l i c to fl e g a lr i g h t s , s e r v e da st h eo b j e c ti n v o l v e di n t h ep a p e r ，i sb a s e do nt h es e n s eo fv a r i o u st y p e so fr i g h t s ，a n di t i st h eo n e i n c l u d i n gt h eg r e a t e s tl e g a ls i g n i f i c a n c ea n dd e m o n s t r a t i o n a iv a l u eo fl a wo f v a r i o u sp h e n o m e n ao fc o n f l i c to fr i g h t s t h ec o n f l i c to fl e g a lr i g h t si sd e f i n e da sal e g a lp h e n o m e n o nt h a tt h er i g h t s r e g u l a t e da n dr e s t r i c t e db yl a wc o u l d n tc o m ei n t or e a l i t ya m o n gt h ed i f f e r e n t s i d e h e r e ，t h el e g a lr i g h t si sp o i n t i n gt on o to n l yt h er i g h t sp r e s c r i b e dd e f i n i t e l y b yl a wb u ta l s ot h er i g h t sc o n c l u d e df r o mt h eb a s i cr i g h t sp r e s c r i b e dd e f i n i t e l y b yl a wd e s p i t en oc l e a rp r e s c r i p t i o n i nt h i sp a p e rw ed e f m et h ec o n c e p to ft h ec o n f l i c to fl e g a lr i g h t s ，a n df u r t h e r a r i a l y s i st h er e a s o n sr e s u l t i n gi np r o d u c t i o no ft h ec o n f l i c to fl e g a lr i g h t s t h e c o n f l i c to fr i g h t sj sd o m i n a t e db yn o to n l yt h el a wb u ta l s ot h ed e m a n d so f h u m a n v a r i e t ya n dt h el i m i t a t i o no fn a t u r a lr e s o u r c e , t h e r e f o r e ，t h ep r o d u c t i o n o ft h ec o n f l i c to fl e g a lr i g h t si sd u et on o to n i yt h el e g a lr e a s o n sb u ta l s ot h eo n e s n o ta s s o c i a t e dw i t ht h el a w b yt h ea n a l y s i so ft h el e g a lr e a s o n s ，w es t a t et h el e g a l a p p r o a c h e st os o l v et h ec o n f l i c to fl e g a lr i g h t sa n dd i s t i n g u i s ht h ea p p r o a c h e s i n t ot w op a r t sw h i c hr e s p e c t i v e l yl i e si nl e g i s l a t i o na n dj u s t i c e ，t h et w op r a c t i c e s w i t ht h eg r e a t e s tl e g a lp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e m e a n w h i l eb ya n a l y s i so ft h e r e a s o n st h a ta r en o ta s s o c i a t e dw i t ht h el a w ，w ea l s os t r e s st h ea p p r o a c h e sn o t a s s o c i a t e dw i t ht h el a w , w h i c hi n c l u d i n gt h ee d u c a t i o no fr i g h t s , t h et r a d eo f r i g h t s ，t h ea d d i t i o no fn a t u r a lr e s o u r c e sa n d s oo n k e yw o r d s ： c o n f l i c to fl e g a lr i g h t sr e a s o no fl a wr e a s o no u to fl a w a p p r o a c ho f l a w a p p r o a c ho u to fl a w n 前言 如果政府不认真对待权利，那么它就不能够认真对待法律。可以说，权利 是法律的灵魂，如果不认真理解权利也就不能真正理解法律。在当代，权利理论 的研究受到极大的重视，其研究视角也变得极为广阔多样，不仅仅是法学，社会 学、政治学、伦理学、经济学等等各类学科都为权利研究提供了理论的源泉。 “权利冲突”是在权利理论研究下的命题，是对权利理论的深化和发展。权 利不仅仅是一个静态现象，也是一个动态的发展过程。这一动态过程不是单向度 的，而是一个多向度的过程，是各项权利、各类型的权利在一个整体中不断互相 作用实现的过程。我们认识权利现象，不能仅仅考察某一项权利或者某一类型的 权利，也不能仅仅局限于某一种权利的动态过程。还应当考察各项权利在各自的 运动过程中对其它权利的运动的影响，考察它们之间的碰撞和矛盾，这种矛盾分 析更加注重系统化的研究，面对的是实际过程中遇到的权利实现中的疑难问题。 事实上，随着社会的发展，新的法权关系在不断建立，各种法权要求不断 产生，从隐私权、知情权、言论自由等这些逐渐被立法重视和加强保障的权利到 贞操权、追思权等这些尚富争议的权利，这些权利的诉求对原有的权利体系与权 利理论提出了众多挑战与质疑，也与原有的权利体系不断产生冲突。 一、“法定权利冲突”不是一个伪问题 当国内一些学者首先提出“权利冲突”现象的时候，2 另一些学者马上指出 “权利冲突”是一个伪问题，他们认为权利不存在冲突或者权利不会冲突。“大 家在权利神圣的影响下，忽略了任何权利都有自己的一定边界( 范围) ，只要不越 过边界，就不会发生冲突。法律规定的种种权利都各有边界，这种边界，有的被 立法者明确标出，有的被法理统摄，有的被情理昭示，只要我们细心探究，就可 以守住权利边界，避免权利冲突”。3 有的学者提出“真的有所谓冲突吗? 在 特定意义上说，在社会生活中确定存在权利的冲突，且无处不在；其实不然，我 1 l 美l 罗纳德德沃金：认真对待权利，信春厦、吴玉章译，中国大百科全书出版杜，1 9 9 8 年版，第2 7 0 页 2 关于权利冲突理论的发展，有学者指出经历了三个阶段1 9 8 6 年- 1 9 9 6 年的产生阶段，由王利明、杨立 新、张新宝等教授的侵权行为的研究引起i1 9 9 6g - 2 0 0 0 年为反思阶段，苏力、刘涌等学者有相关研究l 2 0 0 0 年至今是一个深化阶段，刘作翔教授等和一些博硕士的论文都有较为系统地论述三个阶段的提出参 见郭明瑞：权利冲突的研究现状、基本类型与处理原则，载于法学论坛 ，2 0 0 6 年1 月 3 郝铁) l h 权利冲突：一个不成问题的问题) ，载法学，2 0 0 4 年，第9 期 i 们对权利的法观念略作分析，不难看出所谓冲突配置的提法没有什么价 值，甚至是多余的”。4 学者们提出权利不可能冲突，原因是任何权利都有其边界， 越过边界行使权利就成为了对权利的侵犯。权利如此，法定权利更加如此，从“权 利冲突是伪问题”的结论来看，“法定权利冲突”也是个伪问题。法定权利冲突如 果是一个伪问题，本文的研究也就没有意义可言，所以本文必须在前言部分阐释 这一问题，即法定权利冲突现象不仅仅在现实生活存在，在理论研究中也是合乎 逻辑的存在，承认这一观点是研究法定权利冲突的逻辑前提。 法定权利是否存在边界昵? 边界即指事物的边缘、界限，是一事物区别其他 事物的分界线。系统与环境之间存在边界，予系统与整体系统之间存在着边界， 不同质的结构、功能或行为的集合之间也存在着边界。任何事物的发展变化都是 有边界的，突破边界就会使该事物发生质变。因此，边界是区分各社会主体之间 的界限，也是主体间相互作用的重要中介环节，是一定时期内各社会主体交互作 用过程中所体现出来的活动范围和领域。同样权利的边界是区分各权利的首要前 提，是权利冲突研究的理论前提。我们不能否认权利边界的存在，这是思维逻辑 的必然结果，也是人的社会性所决定的。5 正是权利有自己的边界从而使一个权 利区别于另一个权利而在思维中之独立存在成为可能。同时思维对权利设定边界 也是有其客观基础的。人的本质在于人的社会性，在于人与人的关系当中。权利 的边界也根源于人的这种社会性。因为人都是平等的，都享有法律所规定的权利， 一个人在为实现自己的利益而行使权利时不能侵犯别人的权利，否则实际上就否 定了他人权利的存在，因此权利总是要有一定的范围，有自己的边界，个人的权 利才能得到充分的保障。 然而肯定法定权利的边界不等于否定法定权利冲突的存在。法定权利的边界 具有的多种特殊的性质，导致了法定权利的冲突。边界是讲求差异，我们可以用 一条斜线“”来代表边界，以示边界两边各有一种情境存在的状态。哪里有质 的差异哪里就有边界出现。和所有的边界一样，法定权利的边界是因差异而存在 的。差异性在任何两种法定权利中都存在着，但有些权利之间不仅是差异性的问 题。由边界区分的两种权利这些权利被不同的主体行使，产生了法定权利边界的 李刚：新闻侵权与名誉权之探究，载h t t p ：l l w w w 1 a w - t a r o m 参见王克金：权利冲突论法律实证主义的分析) 。载于法制与社会发展( 双月刊) ，2 0 0 4 年第2 期 一些固有状态，也是法定权利边界的三重特性：( 1 ) 法定权利边界要素的客观对 抗状态。纠纷的存在首先肯定了权利的对抗性。比如言论自由和人身权的对抗。 主观上如果说法律给出了清晰的权利的边界，但客观上这种对抗并不因法律的制 约而削弱。比如事实上这几年关于新闻媒体侵权的案件大量存在。人们在社会生 活和社会实践中，仍然不能克服对各种利益资源的对抗性争夺。这种争夺并不像 犯罪一样具有相当的社会危害性，因此人们并不能合理预期争夺行为的后果。( 2 ) 法定权利边界要素的互动状态。上面描述的客观对抗中的双方具有交叉渗透的相 互作用性。对抗不是单方面的行为。在对抗中，对抗各方的行为具有明显的针对 性，一方的敌对行为会引起对方行使不同的敌意性反应。几乎各主体之间会产生 各种各样非常复杂的相互作用关系。如媒体与新闻对象之间的交往与参与，政府 与企业、市场、社会及公民等的交互关系中的透明度、参与度和互适度等。因而 相互之间的边界就成了一个具有丰富层次的边界边界上的要素在相互作用下有 可能产生感知反应，反应的结果导致了边界的扩张或收缩，主体问关系重组和演 化。( 3 ) 法定权利边界变动与模糊状态。权利即使被法律确认和规定，也不是一 层不变的。同时法定权利是法律适用的理论工具，是人们解决法律实际问题的认 识对象。人们对权利的思维结果产生了权利的边界，同时在适用法律时对权利的 不断解释和理解导致法定的权利也在不断变动，这些在下文将会详述。法定权利 的变动是人们认识自我行为和适用法律的后果，是权利主体不断对抗和互动的后 果。这种变动造成了权利边界的不断变动，从而导致了法定权利的模糊状态。法 定权利尽管有边界，但权利的边界是变动和模糊的，正是这种状态导致了法定权 利冲突的产生。用孤立静止的眼光认识法定权利，从而得出权利冲突不存在的结 论显然是狭隘的。 二、理论研究现状与本文主要观点 ( 一) 法定权利冲突的概念分析 在权利冲突的界定方面，国内有学者将权利冲突界定为法定权利和道德权利 ( 或者称为应然权利、法外权利) 的冲突6 ；有学者把权利冲突定义为权利和权力、 林抬：权利的法哲学 。山东人民出版社，1 9 9 9 版，第3 4 8 3 5 2 页 v 个人利益和社会利益之间的冲突7 ；有人认为侵权就是权利冲突8 ；“提到权利冲 突，我更愿意称之权利的相互性美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者 科斯的一个重要发现。们这里，苏力先生所认为的权利冲突乃是法律( 定) 权利之 间的冲突。刘作翔教授认为；“权利冲突应该是指合法性、正当性权利之间所发 生的冲突。”。什么又是合法性、正当性权利? 首先它指法定权利当是无疑的。两 个法定权利之间的权利发生冲突，是典型的权利冲突现象。”加还有些人认为权 利冲突包括法律上的冲突和事实上的冲突。由此可见，我国法学界在何谓权利冲 突这一问题上分歧是明显的，涵括了两种类型( 权利与权力) 和三种形态( 应然 权利、实证权利和实然权利) 。 国外有些学者认为，权利冲突仅仅是道德权利的冲突，如米尔恩认为“和道 德权利不同，法定权利不可能相冲突，因为实在法不允许它们之间发生冲突。所 有的法定权利都要服从于司法的界定和解释，并且由法院决定特定的法定权利授 权主体享有什么。当然，会有关于法定权利的争执，但是，这样的争执必须 由法院根据实在法来解决。一份支持一方反对另一方的司法判决便消除了各方法 定权利冲突的可能性。”1 1 卡尔韦尔曼在把权利冲突划分为真实的权利冲突、表 面的权利冲突和虚假的权利冲突的基础上，认为“在法庭对传统的权利重新解释 并赋予新的含义之前，法律中是不存在真实的权利冲突问题的。所以在一个完整 的、系统的法律体系中，权利冲突很少见。而之所以会出现所谓的基于现存法律 的权利冲突，关键在于这些所谓的权利冲突仅仅是表面的或者不真实的”。1 2 我认为权利冲突既不同于侵权也不是利益冲突，也不包含权力所引发的冲 突。本文所研究的法定权利冲突，是在承认权利冲突多样性的基础上形成的。权 利的内涵和外延是丰富多样的，不仅仅包含着法定权利，还包含道德权利、习惯 权利等各种权利类型。而权利冲突也不仅仅是法定权利之间的冲突，还包括法定 7 庞正：论权利冲突) 。载于江海学刊 ，1 9 9 9 年。第6 期。 程燎原、王人博从权利救济的角度把侵权认定为权利冲突，进而认为权力滥用所构成的侵权行为是最常见、 最根本的权利冲突形式，再有就是权利之间的冲突参见程燎原，王人博；赢得神圣权利及其救济通 论 ，山东人民出版社1 9 9 8 年第2 版，第3 5 4 3 5 7 页在部门法学者中，侵权就是权利冲突的观点也有 很多的赞同者 9 苏力：( 秋菊打官司) 案、邱氏鼠药案和言论自由 ，载子法学研究 ，1 9 9 6 年。第3 期 。o 刘作翔：权利冲突的几个理论问题。载于中国法学。2 0 0 2 年，第2 期。 “【荚】a j m 米尔恩：人的权利与人的多样性 权哲学 ，夏勇，张志铭译，中国大百科全书出版社， 1 9 9 5 年3 月版，第7 4 页 。z c a r l w e l l m a n ：r e a l r i 曲i s o x f o r d u n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 9 5 转引自葛明珍：论权利冲突，中国社会科学 院博士论文，载于中国优秀博硕士论文数据库 v i 权利与其他权利之间的冲突，以及其他各类权利之间的冲突。本文所述法定权利 冲突中的“法定权利”，是指法律明确规定的权利或者是法律没有明确规定，但 是通过法律明确规定的基本权利可以推知的正当且合法的权利。 ( 二) 法定权利冲突的原因分析 对于权利冲突的原因，有学者认为利益冲突是根本原因，另外，主体资格不 平等或界定不明确、规则冲突、法治水平低、公共权力过于膨胀或人治因素过多 以及信息的交流不畅都是引起权利冲突的原因。1 3 有学者从权利的自身属性，即 权利的自因性、权利的涉他性、权利的排他性和权利边界的模糊性等几个方面来 分析权利冲突的缘由。h 刘作翔教授从宏观层面进行了较为深刻的分析，他认为， 中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的 矛盾和冲突，中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的 矛盾和冲突，是造成权利冲突的原因。”国外一些学者则认为，权利冲突产生于 权利所暗含的义务之间的冲突，也就是权利主体不能同时履行权利所暗含的义 务，因而产生冲突。1 6 当然也有学者反对这样的观点。” 法定权利冲突产生的原因必然是多层次的，也是多方面的。本文创造性地研 究了法定权利冲突的法律原因和非法律原因。法定权利边界的三重特性是冲突产 生的直接原因，法律原因和非法律原因则是法定权利冲突产生的深层次原因，也 是直接原因背后的真正原因。法律原因包括了法律技术性调整不完善和价值性判 断不稳定两个方面，非法律原因则包括了人性需求多元化、价值多元化与冲突、 资源有限等三个方面。 ( 三) 法定权利冲突的解决途径 关于法定权利冲突的解决，在解决的原则问题上，学者们中间大致分为两种 观点，即权利位阶说和权利无位阶说。持前种观点的学者认为，权利内在是有高 低之分的，高位阶的权利应该优先于低位阶的权利。这样在处理权利纠纷的时候 通过比较权利的各自的位阶就可以了。刘作翔、杨立新等则反对这种看法，认为 1 ，王启富，马志刚：权利的成本效益分析 ，载于政法论坛 1 9 9 9 年，第4 期。 壬克金：权利冲突论 载于法制与社会发展，2 0 0 4 年。第2 期 珏刘作翔：权利冲突的几个理论问题 ，载于中国法学，2 0 0 2 年第2 期 埔参见傍习丸j m 米尔恩：人的权利与人的多样性 权哲学) ，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版 社，1 9 9 5 年3 月版 17c a r lw e l l m a n ：r e a l e i g h 协，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 5 转引自葛明珍：论权利冲突 ，中国社会科 学院博士论文，载于中国优秀博硕士论文数据库 v i i 权利无论从主体还是内容及其行使都应当是平等的。有学者认为，权利存在位阶 是正常现象，但是权利的位阶不是整体性的，而是具有相对的确定性。埔有学者 提出，解决权利冲突传统的做法是要求侵犯者对其引起的损害给予赔偿或对其引 起的危害行为加以禁止。这种做法实际上“掩盖了不得不做出的选择的实质”。 现今有两种发展趋势可供我们接见弥补传统解决方法的不足：通过权利制约达到 权利衡平；通过权利配置实现权利通约。侈有学者认为权利冲突的解决既有经济 学上的成本核算方法，还有伦理学上的悲悯原则，如罗尔斯在正义论中提到 的两个“优先原则”，还可以借用社会学上的关系原则。2 0 有学者提出了解决权 利冲突的几种模式，比如增加利益资源，设定义务限制，确立权利位阶性，确定 权利先后性，权利的交易，程序的引入，以及两种拒绝的解决模式，维持现状和 不予解决。2 1 法定权利冲突的解决途径是多样的，本文在分析法定权利冲突产生的法律原 因和非法律原因的基础上得出了法律解决途径和非法律解决途径。这也是本文在 其他学者研究基础上的创新。法律解决途径包含了( 1 ) 构建权利体系与权利位 阶；( 2 ) 完善立法技术与程序设计；( 3 ) 司法过程中权利位阶的利用( 4 ) 效益 最大化原则。非法律途径则包含( 1 ) 权利教育；( 2 ) 权利交易；( 3 ) 不断增加 利益资源。 法定权利冲突是权利冲突理论下一个最具法律意义和法律实证价值的研究。 权利冲突的认识和解决过程，实际上是审视权利理论的过程，也是认识和发展法 律的过程。权利冲突理论目前能否发挥出这些作用还取决于这一理论的研究广度 和研究深度。就目前状况看，学术界的研究还没有形成一般的理论共识，许多重 要的环节还没有一致的看法，所以为笔者选择这一论题留下了很大的发挥空间。 同时，权利冲突理论也与权利理论一样，仅仅从法律上进行研究无法达到合理的、 全面的结论。权利冲突的研究也需要借助哲学、社会学、经济学、心理学等其他 学科的方法和知识。本文在综合运用各种研究方法的基础上，对有关法定权利冲 突的问题进行深入探讨，注重结合具体实例与案例，分析法定权利冲突产生的原 因和解决的具体途径。 林来梵、张卓明；论权利冲突中的权利位阶觑范法学视角下的透析 ，载于浙江大学学报，2 0 0 3 年。第6 期。 悖王蓉：从杨某噪声案看权利冲突的衡平和通约 ，载于法学杂志，2 0 0 2 年，第2 期 谢海定：中国司法改革的回顾与前瞻。载于环球法律评论 ，2 0 0 2 年春季卷。 2 李友根：权利冲突的解决模式初论 。载于公法研究第二辑，商务印书馆出版胡建淼主编 v i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：燃 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 第一章法定权利冲突的概念和类型 社会科学理论研究方法中的概念定义，是研究者为论证自己的观点所假设的 逻辑前提。2 2 同样研究法定权利冲突的逻辑前提也是界定法定权利冲突的概念， 只有在明晰概念的基础上，才能合理、正确地探讨法定权利冲突本身和相关的问 题。本章首先考察冲突的涵义，冲突本身的多义性要求必须明确权利冲突是何种 意义上的冲突，从而明确什么是法定权利冲突。对法定权利冲突本身概念的考察， 也为本文论述权利冲突的必然性以及解决法定权利冲突的途径奠定了理论基础。 此外本章还考察了法定权利冲突的类型，进一步说明了法定权利冲突的内涵和外 延。 一、何为法定权利冲突 ( 一) 冲突的界定 现代汉语词典对冲突的最一般解释是：矛盾表面化，发生激烈争斗在 英语中，可以解释为冲突的含义的词有以下几个：c o n f l i c t ，c o l l i s i o n ，o p p o s i t i o n ， c o m p e t i t i o n ，d i s s e n s i o n ，c l a s h ，f r a c t i o n ，c o n t e n t i o n 等等。在表述权利冲突时， 最常见的则是“c o n f l i c t ”，根据韦伯词典，它的名词的解释是；“1 、f i g h t 、b a t t l e 、 w a r ；2 、a ：c o m p e t i t i v eo ro p p o s i n ga c t i o no f i n c o m p a t i b l e s ；a n t a g o n i s t i cs t a t eo ra c t i o n ( a so fd i v e r g e n ti d e a s ，i n t e r e s t s ，o rp e l s o n s ) b ：m e n t a ls t r u g g l er e s u l t i n gf r o m i n c o m p a t i b l eo ro p p o s i n gn e e d s ，d r i v e s ，w i s h e s ，o re x t e r n a lo ri n t e r n a ld e m a n d s ；3 、 t h eo p p o s i t i o no f p e r s o n so rf o r c e st h a tg i v e sr i s et ot h ed r a m a t i ca c t i o ni nad r a m ao r f i c t i o n ”它的动词的解释是；“l 、t o c o n t e n d i n w a r f a r e ；2 、t os h o w a n t a g o n i s m o r i r r e c o n c i l a b i l i t y 。”此词典对形容词“c o n f l i c t i n g ”的解释是：“b e i n gi nc o n f l i c t ， c o l l i s i o n ，o ro p p o s i t i o n ：i n c o m p a t i b l e 。”c o n f l i c t 的名词的第一和第三种含义是 用于战争和戏剧，只有第二种含义是我们所表述的冲突：不能共存的行为的竞争 或对立，( 不同的观念、利益或人的) 敌对的状态或行为；因不能共存的需要、 动机、愿望，或外部、或内部需求而导致的精神上的困境。动词的第一个含义也 是用于战争，第二个含义是表现出敌对性或不可妥协性。形容词的含义则是冲突、 冲撞或对立的、不可共存的。社会学意义上的冲突是指人与人、群体与群体之间 公丕祥：权利现象的逻辑，山东人民出版杜，2 0 0 2 年版，第1 6 页 1 激烈对立的社会互动方式和过程，或者说，冲突是人们之间一种直接的反对关系。 综合上述冲突的各种含义，我们所要讨论的法定权利冲突中的冲突应该具有 以下含义：主体之间的一种竞争的( c o m p e t i t i v e ) 、对立的( o p p o s i n g ) 、敌对的 ( a n t a g o n i s t i c ) 、不可妥协的( i n e c n c i l a b l e ) 或者不可共存的( i n c o m p a t i b l e ) 状态或 者行为。 ( - - ) 本文“法定权利”的范畴 有的学者在“权利冲突”研究中对权利冲突进行划分，提出了法定权利冲突 和道德权利冲突两种类型2 3 ；有的学者所讨论的权利冲突直接“将权利冲突界定 为合法性、正当性权利之间所发生的冲突，主要是为合理地确定权利冲突 主要是指法定权利之间的冲突，以排除其他类型权利的冲突。”2 4 。由此可见， 权利冲突的内容是丰富多样的，本文研究“法定权利冲突”，有必要先确定本文 所指的。法定权利”是什么内涵，有多大的范畴。 权利问题是非常复杂的，问一位法学家“什么是权利”就想问一位逻辑学家 “什么是真理”同样使他感到为难。广义上，“权利”包括一切正当的权利，即 法律范围内外所有的正当权利。“权利”不是法律的专有名词，在道德、宗教、 习惯等领域均有权利概念的存在，有自然权利、习惯权利、道德权利、法定权利 等等权利概念和类型，各种类型的权利之间都有可能产生不能共存的冲突现象。 本文所讨论的“法定权利冲突”是最具有法律意义的一种，正如有学者指出的那 样，“其他类型的权利冲突具有很重要的分析意义，但不具有司法的或诉讼的意 义” 。 本文中“法定权利”指向两类权利：一类是法律明确规定的权利；另一类是 法律没有明确规定，但是通过法律明确规定的基本权利可以推知的正当且合法的 权利。2 6 这两类权利都是有法律规范作为依据的，实现它们的过程就是法律适用 的过程，包括权利人适用法律与司法诉讼适用法律的过程。因此“法定权利冲突” 的研究是以法律作为出发点和归宿的，也是围绕法律进行的。 霸葛明珍：论权利冲突 中国社会科学院博士论文，载于中国优秀博硕士论文数据库 拼刘作翔；权利冲突的几个理论问题 ，载于中国法学 。2 0 0 2 年，第2 期。 嚣刘作翔：权利冲突的。正当性、合法性”辨析。载于检察日报 薜关于。权力4 是否属于。法定权利”的范畴。理论上二者是两个不同的概念，但是在实证的意义上，权 力也是一种资格，是私权利赋予公共机构的一种权利，并且也容易产生与权利之间的冲突但考虑到权力 与权利的冲突或者权力之间的冲突具有很多特殊性，其解决的途径与纯粹的权利之问的冲突的解决途径有 诸多差异。因此，与权力相关的权利冲突不在本文研究的范禺。本文“法定权利”的范畴不包括权力 2 ( - - ) 法定权利冲突的定义 对法定权利冲突的确切定义是本文研究的前提。法定权利冲突是什么样的情 形呢? 我们来看下面的实例： 例一：英国一位马耳他孕妇在伦敦圣玛丽医院生下了她的连体婴儿。姐姐体 内有一套健全的心、肝和肺，而妹妹的这些器官却没有生理功能，甚至连大脑都 没有发育完全，全部依赖姐姐的器官维系生命。圣玛丽医院的产科医生在诊断书 上写道：如果不施行分离手术的话，那么两人的器官将很难承受日益增大的压力。 这对小生命最多只能活3 至6 个月，就算奇迹发生的话，也绝对不可能长大成人。 但婴儿的父母固执地认为医生无权提前剥夺她们中任何一个的宝贵生命。于是， 他们向英国高等法院起诉医生企图“谋杀”自己的孩子。英国高等法院做出的一 审判决是：分离手术必须进行。孩子的父母立即提出上诉，英国上诉法院法官做 出维持原判的裁定。最后，连体女婴终于在英国曼切斯特圣玛丽医院接受了分离 手术。医生道德通报的编辑理查德尼尔逊表示，法院的这个判决开了一个 危险的先例：牺牲一个人的生命来换取另一个人的生命。 例二：某男予以妻子侵犯其生育权的理由到法院起诉离婚，原因是他想要孩 子，而他的妻子不想要。双方都没有过错，且双方都有受法律保护的合法权利。 最后法院在调解不成的情况下，只好判决离婚。 上面的两个实例是最为典型的法定权利冲突现象。例一中的生命权和例二中 的生育权，都是最为基本的人权，都受到宪法和法律的保护。 以上实例中的冲突现象都有以下几个共同点：( 1 ) 冲突中的权利都是受到法 律调整和保护的权利，或者是法律没有明确规定但是通过法律授予的基本权利可 以直接推知的正当且合法的权利；( 2 ) 权利冲突产生于不同的主体之间。我们所 讨论的权利冲突不是逻辑上的冲突，而是事实上客观存在的冲突，是个体与个体、 个体与群体、群体与群体之间不可调和的矛盾，是在具体的社会环境下产生的， 不是法律规范权利的逻辑上的冲突；( 3 ) 冲突表现为法定权利不可能同时实现。 通过上面的举例与分析，我们可以得出这样的定义：法定权利冲突是指被法 律所调整和规制的权利，在不同的主体之间不能同时被实现的法律现象。这里的 法定权利是指法律明确规定的权利或者是法律没有明确规定，但是通过法律明确 规定的基本权利可以推知的正当且合法的权利。 二、法定权利冲突的类型 ( 一) 与法定权利有关的内部冲突与外部冲突 法定权利冲突的类型划分是以权利的整体框架为基础的。上面我们提到，权 利有很多种类型，法定权利仅仅是其中对于法律实践有重要意义的一种。研究法 定权利冲突从其本身出发固然是重要的，然而法定权利冲突的产生和解决所涉及 的不仅仅是法定权利内部的问题。道德权利、习惯权利等等非法定权利以及法律 所规定的权力对法定权利和法定权利冲突的影响都是很大的，他们也是我们研究 法定权利冲突的解决途径所要研究的对象。在法定权利的体系下和体系外，我们 把与法定权利有关的冲突分为内部冲突和外部冲突。 外部冲突即冲突的一方是法定权利，而另一方可能是另一种类型的权利，也 可能是公权力。因此外部冲突又包括两种： l 、法定权利与公权力之间的冲突。著名法学家江平在2 0 0 3 年“观察家年会” 上提出，有三件事反映了公权力与私权利的冲突。第一是非典，涉及公民的知情 权与政府政务公开与信息披露责任之间的冲突。第二是孙志刚事件，反映了政府 权力对公民人身权的限制和滥用。第三是拆迁矛盾所反映的公权力对公民人身权 以及财产权的侵犯。可见，公权力与私权利的冲突是现代社会普遍存在的现象， 也是一个重要的与法定权利有关的外部冲突现象。有的学者认为，在权利分配不 均衡的时代，权力与权利的冲突实质上是权利之间的冲突，因为权力的实现实际 上是统治阶级将自己应有权利要求变成为现实，同时抑制着他们对立面的权利主 张。2 7 本文所要讨论的法定权利冲突并不包含权力与权利的冲突，因为权力与权 利的本质还是有区别的，这种冲突的解决途径并不适用法定权利冲突的解决途 径，甚至在原则上有很大区别，本文不加以详述。 2 、法定权利与非法定权利之间的冲突。前文中提到，权利在道德、宗教、 习惯等方面都有所延伸，道德权利、宗教权利、习惯权利都是重要的权利现象 非法定权利没有国家强制力的保障，大多数的非法定权利都是靠内心信念和社会 舆论作为其支撑。但是正是由于内心信念和社会舆论的强大，造成法定权利与非 法定权利发生冲突时，强制力也不能做出一刀切的判断。在认真对待权利中， 2 ，参见庞正：论权利冲突 ，载于江海学刊，1 9 9 9 年第6 期 4 德沃金提到过美国违反征兵法的案件2 8 这一案件中美国一些公民出于个人的宗 教信仰与宗教习俗，拒绝服兵役，受到了美国司法部的起诉。其后一些大学中的 一千名教师曾在纽约时报的一个广告上签名，站在支持道德权利的立场，希 望自己的主张具有法律上的意义，能够得到有关部门的承认，最终能影响结果。 这个案例虽然缺少了中国背景，但是权利是个普遍性的话题。这个案例是极其典 型的，其中的争执焦点是道德权利( 真心反战者免服兵役权利) 与要求法律上的 平等权之间的冲突，另一个宗教习俗上的权利实际上也被卷入这场冲突之中。双 方的理由似乎都很充分，法官在做出判决时并不会感到轻松。道德权利在本案件 中直接影响到了最后的判决结果，因此道德权利在此是有法律意义的，它作为权 利冲突一方也是有法律意义。笔者以为，在权利冲突中，只要有一方属于法定权 利，就具有一定的法律意义，那些纯粹由其他权利引发的冲突才没有法律意义。 与法定权利相关的冲突是复杂的，本文仅针对其中的内部冲突，即法定权利 冲突进行研究。这部分冲突是最具有法律实践意义的，我们可以从法律本身研究 出发，延伸至法律以外影响法律和权利实现的其他现实性因素，从而回答权利冲 突中最核心的理论即法定权利冲突的诸多问题。 ( 二) 法定权利冲突的类型 法定权利冲突是一种内部冲突，是法定权利与法定权利之间的冲突。前文所 介绍的两个例子都是典型的法定权利冲突现象。根据不同的标准，法定权利冲突 可以有以下几种划分： l 、根据冲突中法定权利的地位将法定权利冲突划分为基本权利之间的冲突， 基本权利与非基本权利之问的冲突、非基本权利之间的冲突三种类型。比如前面 所举的生命权冲突的例子就是基本性权利之间的冲突。非基本权利之间的冲突也 很常见，比如民法中各类物权之间就很容易冲突，知识产权中也有权利冲突的问 题。基本性权利，作为法律秩序整体的原则规范的、为宪法或相关宪法性文件所 规定，是整个权利体系的基础，也是权利体系中具有最高地位和蕴含最基本法律 价值的权利。基本性权利具有原则性和抽象性，为权利的发展带来t g j 造了空间， 但同时也更容易引发权利冲突。因为对于基本性权利的理解、体认和解释往往没 有具体的可执行规范，容易产生大相径庭的结果。比如隐私权是一项公民的基本 簋【美】罗纳德德沃金；认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国百科全书出版社1 9 9 8 年版，第2 0 6 - 2 1 0 页 5 权利，在宪法和民法通则中都有规定，已经比较具体，但是在社会实践中，仍然 非常容易与其他权利发生冲突。不同的权利主体隐私权的内容和受保护程度是不 同的，隐私的具体内容也是相当难界定的，因为其涉及的是对公民人格的保护， 是对公民的内心感受保护，而人与人之间的内心是不同的，因此个人对隐私权的 理解也是不同的。 值得一提的是，当基本性权利与非基本性权利发生冲突时，是不是由于基本 性权利的地位高于非基本性权利，因此非基本性权利必然要让位于基本性权利 呢? 这在学界又是有争议的，争议的焦点在于权利是否存在位阶，以及权利位阶 对于解决法定权利冲突的作用何在的问题。下文中对此将会详述。 2 、根据权利的内容可以将法定权利冲突划分为实体性权利之间的冲突、实 体性权利与程序性权利之间的冲突以及程序性权利之间的冲突。实体性权利之间 的冲突是丰富多样的，几乎所有的法定权利冲突都可以看作是实体性权利之间的 冲突，因为程序性的权利实际上是间接实现了某种实体性权利。有一种私权利之 间的冲突是比较抽象的，也是比较有意义的。如为了使某城居民能用上电，在其 郊区的某地建造一座核电站，则该核电站的筹建就可能引起这种权利冲突：它可 能使全城居民的社会保障权的实现程度降低了很多，但同时又使该区部分居民的 生命健康权的实现程度降低了很多，因为核辐射是一种严重危及人身健康的危险 源。又如刑法中的“无罪推定”制度的实施实现了犯罪嫌疑人的救济权利，但同 时也使社会上可能受犯罪伤害的公民的权利得不到及时救济。这种权利的冲突， 其权利的主体是一个整体，而不是个体，其权利的冲突往往体现为整体利益与个 体利益之问的冲突。但是利益冲突与权利冲突是不等同的，权利背后除了利益还 蕴含着权利的价值追求。程序性权利与实体性权利之间的冲突和程序性权利之间 的冲突是很特别的。因为权利之间的冲突首先体现出利益不可调和的状态，而程 序性权利所体现的利益是间接性的利益，往往不会与实体利益产生正面的冲突， 因此程序性权利与实体性权利之间不会直接冲突。但是程序性权利是为了保护实 体利益而存在的，程序性权利的实现间接实现了某种潜在的实体性权利，所以程 序性权利与实体性权利也会发生冲突。比如民法中债权人的程序性权利代位 权与债务人自行诉讼实现债权的冲突。 6 第二章法定权利冲突产生的原因分析 法定权利冲突产生的原因是多方面的。刘作翔教授认为中国日前法治进程中 的权利冲突的原因有三个；“一是中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原 有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突；二是中国正在发展中的法治和法 治尚不完善、不完备的矛盾和冲突；三是中国公民权利意识的不断增强和全社会 公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。简言之，经济发展因素、法治发展因素 和权利意识。”凹这一原因分析其实是普适的，不具有特殊性，可以说法律的很 多现象都根源于经济、法治和意识的状况。韩德培教授以利益关系界定了权利冲 突的原因：“这个人、这部分人与那个人、那部分人之间的权利冲突，以及同一 个人、同一部分人的不同的权利需要之间的冲突，这种冲突背后起决定作用的是 社会个体间利益关系、财产关系的对立或分配有限利益和财富而产生的矛盾。们0 把利益关系和财产关系等同于权利关系稍微局限，权利带有利益的目的和内容， 但是权利还代表资格，这是重要的。 法定权利冲突产生的原因是多层次的。在前言