（民商法学专业论文）论机动车交通损害赔偿中的过失相抵.pdf

i 摘 要 所谓过失相抵,是指受害人对于损害的发生或损害结果的扩大具有过错时，可以依 法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。 在机动车道路交通事故中受害人与 有过失的情况相当普遍， 过失相抵规则在道路交通损害赔偿中的适用既保护了受害人的 利益，又体现了法律的公平正义精神。我国道路交通安全法第 76 条、 民法通则 第 131 条、 侵权责任法第 26 条、2003 年最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件 法律适用若干问题的解释第 2 条的规定明确了过失相抵制度的适用。但是规定的十分 简单，由于对于该规则如何在道路交通损害赔偿中适用缺乏相应规定，导致司法实践中 相似的案件判决却大相径庭，这样极不利于法律适用的统一。本文针对如何在机动车道 路交通损害赔偿中适用过失相抵规则，主要下面从四个方面进行了论述，以求对道路交 通损害司法实务中适用该规则提供一些理论支持。 第一部分是机动车损害赔偿中适用过失相抵的构成要件分析。 从受害人方面来说过 失相抵的构成要件有四个方面：受害人须有过错、受害人的行为系损害发生或扩大的共 同原因、受害人具有过失相抵能力、受害人的行为须为不当。 第二部分是机动车损害赔偿中适用过失相抵的比较法分析。 通过对两大法系发达国 家交通法中对于机动车损害赔偿中过失相抵规则适用的分析，比较他们之间的异同。进 而结合我国法中对于过失相抵规则的适用，确立了我国应当借鉴日本法的做法，应当将 过失相抵在机动车损害赔偿中的判断标准进行细化、类型化。 第三部分是机动车损害赔偿中过失相抵规则的适用范围。 过失相抵规则在无过错责 任的适用不同于在过错责任的适用，在无过错责任中的适用要受到一定的限制。与受害 人有密切关系的第三人的过失应当视为受害人的过失进行过失相抵。 对受害人有密切关 系的第三人应当进行类型化研究。 第四部分是机动车损害赔偿中过失相抵规则的适用方法。 过失相抵规则的适用主要 有三种操作方法：过错比较型、原因力比较型以及过错与原因力比较结合的综合型。在 机动车损害赔偿中适用过失相抵主要应采用过错与原因力比较的结合型。 最后结合案例 ii 对在机动车损害赔偿中过失相抵规则的适用方法进行实证分析。 关键词:关键词: 过失相抵；无过错责任；受害人过失；交通事故 iii abstract contributory negligence is the victim for causing the damage or damage to the expansion of the results of a fault, can legally reduce or avoid the obligation of reparation for damage liability system.in the motor vehicle road traffic accident victims is common in fault, contributory negligence damages road traffic rules apply to not only protect the interests of the victim, but also embodies the spirit of fairness and justice of law. chinas road traffic safety law article 76, civil law section 131, tort liability act article 26 of the 2003 supreme court to hear cases of personal injury compensation problems in the laws interpretation of article 2 clear the contributory negligence provisions of the system applied in civil law. but the requirements are simple. as for how the rule of damages in road traffic for the lack of corresponding provisions in the result of judicial decisions in cases similar to the practice are very different, this is extremely unfavorable to the law applicable to the unity. this article on how to damages in motor vehicle traffic rules applicable to contributory negligence, mainly the following four aspects were discussed, in order to road traffic injury in the application of the rules of judicial practice to provide some theoretical support. the first part is applicable in vehicle damages essential elements of negligence. from the victim side, has four main aspects of the constituent elements: the victim to be at fault, the victims conduct, the common occurrence of the damage or the cause of expansion, the victim has the ability to contributory negligence, the victims behavior must be inappropriate. the second part is applicable in vehicle damages comparative analysis of contributory negligence. state traffic laws by the two legal systems in the vehicle for damages for contributory negligence rule applies in the analysis and comparison of the similarities and differences between them. then combined with contributory negligence of law rules for the application of established law, china should learn from the japanese practice of contributory negligence in a motor vehicle shall damages be refined in the criteria, type of. the third part is the vehicle for damages in the scope of contributory negligence rule. contributory negligence rule differs from the application of liability without fault for the fault liability, liability without fault in the application subject to certain restrictions. closely related to the third person and the victim should be considered the fault of the victims fault for negligence. the third victim is closely related to the type of research should be conducted. the fourth part is the motor vehicle in damages for contributory negligence rule method. negligence of the rules of operation there are three main methods: comparative fault, iv comparative strength, and the reasons and causes of the fault compared with the integrated force. damages in the motor vehicle for negligence in the fault and causes the main power should be compared with the combination type. finally, in the case of contributory negligence in vehicle damages the application of rules for empirical analysis. key word： contributory negligence ,no-fault liability ,negligence, traffic accident 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学校要求 提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供 目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在 非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守 此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同意， 不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。 否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 随着社会经济的发展和人民生活水平的提高，人们机动车的人均拥有量逐年增加， 机动车在现代社会已相当普及。然而在享受机动车所给我们带来种种便利的同时，现代 人也不得不面对机动车普及所给我们带来的各种各样的负面后果。比如交通拥挤、交通 事故频发等等问题。频繁发生的交通事故已成现代社会的一大公敌。据中国公安部交通 管理局历年交通事故统计资料显示：2009 年，全国共发生道路交通事故 238351 起，造 成 67759 人死亡、275125 人受伤，直接财产损失 9.1 亿元；2008 年全国共发生道路交 通事故 265204 起，造成 73484 人死亡、304919 人受伤，直接财产损失 101 亿元；2007 年，全国共发生道路交通事故 327209 起，造成 81649 人死亡、380442 人受伤，直接财 产损失 12 亿元。 通过这些数据我们可以看出机动车交通事故给人们的生命、财产安全 造成了巨大的损害。 机动车交通事故责任作为一项特殊的侵权责任类型，其中涉及的问题颇多，我国的 民法通则 、 侵权责任法 、 道路交通安全法等法律法规虽然已经对机动车道路交 通损害赔偿中产生的相关问题进行了较为全面的规定， 但是在司法实践中仍有大量问题 亟待解决。特别是在道路交通事故中受害人与有过失的情形下，如何在交通事故双方当 事人之间合理的分配损害赔偿责任，已经不仅仅成为我们法律人所关注的法律问题，而 且也成为社会大众所关注的社会问题。 在机动车交通事故中受害人与有过失的情形相当 普遍，我国在道路交通损害赔偿责任中本来就对机动车驾驶人苛加了较重的责任，如果 在非机动车驾驶人、行人与有过失的情形下仍让机动车驾驶人承担全部的赔偿责任，这 显然是不符合法律的公平正义精神。对于我国机动车损害赔偿中是否适用过失相抵问 题，我国 2007 年修改的道路交通安全法第 76 条已经给出了确定回答。根据道路 交通安全法第 76 条的规定，机动车之间发生交通事故的，按照双方的过错分担损害 赔偿责任；机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，非机动车驾驶人、行人有过 错的根据其过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。 在确定在机动车损害赔偿中是否适用过失相抵之后， 现在的关键问题就是如何在司 中国公安部交通管理局： 年 5 月 20 日。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 法实践中具体适用该制度。我国侵权责任法第 26 条规定： “被侵权人对损害的发生 也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 ”这一条规定了在侵权责任中受害人与有过失情 形下适用过失相抵的规则，可谓是侵权责任中适用过失相抵的一般条款。我国 2007 年 修改的道路交通安全法第 76 条以及 2003 年 12 月 26 日最高人民法院颁布的关于 审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第 2 条的规定可谓是在机动车损害赔 偿中适用过失相抵的具体条款。 这三条就是在机动车损害赔偿中受害人与有过失情形下 适用过失相抵的最直接的请求权基础规范。但是这三则规范显然过于笼统、抽象，导致 司法实践中不少法官对在道路交通损害赔偿中如何适用过失相抵规则显得不知所措， 不 知道如何运用该规则进行判决，就是运用该规则，也对其有关理论不太熟悉。鉴于此有 必要对侵权责任中过失相抵制度的相关理论以及如何在机动车道路交通事故损害赔偿 的司法实践中适用该规则进行探讨。 希望能对过失相抵制度在机动车交通事故损害赔偿 中的正确适用起到抛砖引玉的作用。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 机动车损害赔偿中适用过失相抵的构成要件分析 所谓过失相抵，就是指由于受害人的过失行为使损害发生或者使损害结果扩大时， 法院根据诚实信用原则与公平观念,在确定损害赔偿数额时可以根据受害人的过失程度, 减轻赔偿义务人的赔偿金额或免除其责任的制度。 过失相抵作为一项损害赔偿上的制 度，其存在的立法理念是行为人对自己的过错行为负责的原则及法律上的诚实信用原 则，如果受害人对自己的过错行为造成的损害不自负其责而由加害人承担全部的责任， 显然对于加害人来说是不公平的。过失相抵在不同国家和地区存在着不同的称谓，我国 台湾地区称为“过失相抵” ，德国法称“与有过失” （mitverschulden） ，日本则称为过失 相杀，英美法上谓比较过失（comparative negligence） ，大陆地区称为混合过错。尽管称 谓不同，但是过失相抵作为一项损害赔偿的规则，自罗马法已降即为各国法制所采用。 过失相抵，从字面意义上来理解为过失的相互抵销，但事实上并不能如此理解，当事人 之间的过失是不能够抵销的，就如同违法行为不能抵销一样，诚如史尚宽先生所言过失 相抵“不过为形容之词，实质上是将加害人与受害人的过失两相衡量，已定责任之有无 及其范围，而非两者抵销。 ” 过失相度作为一项受害人与有过失情形下减轻或免除加害人损害赔偿责任的制度， 已广泛应用于侵权损害赔偿责任之中， 同样该制度也适用于机动车交通事故损害赔偿责 任中。在探讨过失相抵规则在机动车损害赔偿中具体适用之前，首先需要考虑的一个前 提性的问题就是在何种情形下才能在机动车道路交通损害赔偿中适用过失相抵， 其实这 就涉及到侵权责任中适用过失相抵构成要件问题。对于在侵权损害赔偿中适用过失相 抵，就过失相抵的构成要件来说主要应该从两个方面来考虑。首先从加害人方面来说， 要符合一般侵权责任的构成要件。其次对于受害人对说主要有四个方面的构成要件：受 害人须有过错、受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因、受害人的行为须为不当、 受害人具有过失相抵能力。在此，本文仅从受害人方面对适用过失相抵的构成要件进行 曾隆兴： 详解损害赔偿法 ，北京：中国政法大学出版社，2004 版，第 428 页。 史尚宽： 债法总论 ，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 303 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 探讨。 一、受害人必须具有过错 （一）受害人过失的性质认定 受害人对于自己行为承担责任的基础，是自己存在过错。 在机动车交通损害赔偿 中，即使行为人的行为是损害发生或者损害结果扩大的共同原因，但受害人对于损害的 发生主观上不存在过错，那么仍然不能适用过失相抵。受害人的过错包括两类：受害人 故意与受害人过失。所谓受害人的故意是指，受害人明知自己的行为将造成对自身的某 种损害而仍然有意为之的一种积极的主观心理状态。 在这里需要注意一点，根据侵 权责任法第 27 条的规定： “损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。 ”这里 指的是受害人故意的行为是其损害发生的唯一原因，因而侵权行为人可以免责。而过失 相抵中受害人的故意是指有证据证明损害是由于受害人的故意造成， 但也有证据证明行 为人对损害的发生也存在故意或者重大过失，只有在这种情形下才能使用过失相抵规 则。 道路交通安全法第 76 条第 2 款规定，交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行 人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。这里的正确理解应该是非机动 车驾驶人、 行人故意碰撞机动车是导致其损害的唯一原因时， 机动车一方才不承担责任。 在机动车交通损害赔偿中适用过失相抵，大多数情况是受害人与有过失，所以受害 人过失是过失相抵中深值研究的问题。可以说受害人过失的正确合理认定，是正确适用 过失相抵的关键。与加害人的过失系“对于他人的过失”不同，受害人的过失系“对于 它自己的过失” 。所以，加害人的过失，被称之为固有意义或者真正意义上的过失，受 害人的过失被称之为非真正意义上的过失。通常对于受害人过失的界定是：受害人对于 自己的身体、财产以及其他权益由于没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施，而 导致遭受其他人的损害或者在遭受他人的损害后进一步造成损害结果的扩大。 对于受害 人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、 财产以及其他的权益免 杨立新： 侵权法 （第三版） ，北京：人民法院出版社，2005 年版，第 572 页。 程啸： 论侵权行为法上的过失相抵制度 ， 清华法学 ，第六辑。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 受损害，从而被认定为有过失的解释主要有五种学说：违反社会义务说、未预见说、违 反诚信义务说、损害他人说、公平说。违反社会义务说，该说认为虽然受害人的注意义 务不是法定的，但是受害人作为社会成员，应当尽可能地对自身的权益加以维护，这是 其应对社会所尽的义务，是社会义务的一部分。受害人只有尽到对自己人身和财产安全 的合理注意义务，才能避免损害的发生或扩大，进而避免造成财富的损失和浪费。 未 预见说，该学说认为受害人应当预见到自己可能遭受的损害，而没有预见或者没有采取 措施来防止或者避免损害的发生或者损害结果的进一步的扩大，即为存在过失。例如， 在英国的 jones vs livox quarris ltd 案中，法官对于过失的认定采用的就是未预见说， 法官指出： “与有过失并不取决于注意标准，而是取决于可预见标准，某人没有像一个 合理谨慎之人那样合理地预见他可能遭受到的损害便构成与有过失。 ” 违反诚信义务 说，该说认为受害人应当对自己采取忠实的态度，受害人与有过失就是对自己采取不忠 诚的态度，故违反诚实信用的原则。 损害他人说，该说认为受害人没有采取通常的保 护自己的措施，这就使得侵权行为人处于一种要承担责任的危险状态之中。受害人采取 合理的措施防止损害的发生或扩大，也是受害人对加害人实施的一种侵害。 公平说， 该说认为在受害人过错的情况下，受害人应当自己承担损失，如果将该种损失转嫁到加 害人身上，对加害人是不公平的。 “盖法律上，对自己并无不生损害之注意义务。故过 失相抵之被害人之过失，并不仅限于违反法律上注意义务，而系命赔偿义务人负担全部 损害额，在情理上有欠公平时，对于被害人不违背法律上注意义务之单纯不注意，亦依 衡平及诚信原则，予以斟酌，以减轻加害人之赔偿责任。 ” 以上五种学说，都从不同的侧面阐述了受害人过失的意义。综合各种学说来看，本 文认为从公平角度与诚实信用原则的角度来解释受害人过失的意义较为可采。 就未预见 说来看，事实上，受害人并不负有预见自己可能遭受损害的义务。违反社会义务说，其 将受害人的过失定性为一种社会义务， 这显然是从社会观念或者道德价值方面去讨论受 害人的过失，并没有上升到法律层面。损害说将受害人没有照顾好自身权益的义务定性 王利明： 侵权行为法研究 ，北京：中国人民大学出版社，2004 年，第 585 页。 王利明： 侵权行为法归责原则研究 ，北京：中国政法大学出版社，2003 年，第 324 页。 何孝元： 损害赔偿之研究 ，1987 年，第 49 页，转引自王利明： 侵权行为法研究 ，第 585 页。 詹森林： 民事法理与判决研究 ，1998 年，第 289 页。 何孝元： 损害赔偿研究 ，第 49 页，转引自王利明： 侵权行为法研究 ，第 585 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 为一种法定义务，承担法律责任，实际受害人的过失为一种不正真义务，违法此种义务 的后果仅仅导致受害人不能获得赔偿或者减少赔偿，并不产生对他人赔偿责任的问题。 实际上，虽然受害人的过错行为似乎侵害的是自己的权益，与他人无关，但事实上由 于受害人怠于对自己权益的注意义务，使他人的行为更易构成侵权行为，从而更易被非 难。如行人在机动车临近时突然横穿马路，使机动车无法采取避让措施，从而引发交通 事故。 在此事故中， 正是行人怠于对自已行为的注意义务， 促使机动车对行人造成伤害， 行人的过错是不言自明的。因此，从公平的角度或者根据诚实信用的原则，受害人应负 有对自己的人身或财产的注意义务，以免造成损害的发生或扩大，否则既是对他人权益 的损害，也是对社会不负责任的表现。 （二）受害人过失的判断 在机动车交通事故损害赔偿中适用过失相抵规则，受害人过失的确定，或者更准确 的说受害人过失判断标准的确定，是至关重要的。只有在确定了受害人过失程度的情况 下，才能确定过失相抵的比率，进而在当事人之间实现损害的公平分摊。诚如于敏教授 所言： “在机动车损害赔偿中运用过失相抵规则的关键之处就在于对加害人与受害人双 方的过失进行任定、对比的技术处理，这样才能较为妥当地计算出赔偿金额，从而在当 事人之间实现损害的公平分担。 ” 然而毕竟过失是一种主观心里状态，难以量化评价。 所以，现代民法转而对于过失的认定采用客观化的标准，即所谓的“过失的客观化” 。 也就是说现代民法已将过失从主观心里状态转化为客观化的外部标准。 民法上关于过失 的判断标准存在两种学说：主观过失说与客观过失说。主观说认为应按照主观标准确定 行为人在损害的发生后扩大过程中是否具有主观的故意或过失， 即行为人在行为时的主 观心理状态是如何的，如果能够预见或者避免损害结果的发生而没有避免，就认为其有 过错。客观说认为应当对行为人的外在行为进行考察，也就是将行为人的行为与一个合 理人在同等情况下的行为进行对比分析， 如果这个行为人的外在行为符合行为人的行为 朱卫国： 过失相抵论 ，梁慧星主编： 民商法论丛 （第 4 卷） ，法律出版社，1998 年，第 358 页。 于敏： 机动车损害赔偿责任与过失相抵法律公平的本质及其实现过程 ，北京：法律出版社，2006 年，第 133 页。 王利明： 侵权行为法研究 ，北京：中国人民大学出版社 2004 年版，第 203 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 标准，那么就认定其没有过失，反之就认定其存在过失。 这里需要指出的是， 对于加害人的过失的认定标准应当比受害人的过失的认定标准 要高。这主要是根据他们之间对于过失的定性来决定的，因为加害人的的注意义务是针 对不特定的第三人的权益的注意义务，而受害人的注意义务仅仅及与自身权益，从法律 上来说不可能对任何人照顾自身权益的要求太苛刻，只要没有出现明显的疏忽和懈怠， 就不能认为受害人存在过错。 我们不能期待受害人为了加害人的利益而使自己的利益陷 入危险之中。所以，受害人承担的注意义务程度较低才堪称妥当。但是这种标准又不能 制定的太宽泛，否则将会助长受害人的疏忽大意之风而导致损害事故的增多。普通人的 标准既不至于对受害人提出过高的要求又能够增加受害人获得补偿的机会。 如果以善良 管理人的标准来要求受害人或者对受害人的标准定的过高， 那么受害人很容易被确定为 有过错，从而难以获得赔偿，不利于受害人的保护。 具体到机动车道路交通损害赔偿中受害人的过失的判断问题，由于道路交通中各方 当事人的安全注意义务不同， 很显然对行人安全注意义务的要求是不同机动车驾驶人的 要求的。按照于敏教授的论述，“就机动车驾驶人来说，其所负有的是业务上的注意义 务，因为其是危险源的发动者和控制者；而法律对于行人的注意义务的要求一般是普通 人的注意义务，因为行人的行为一般不会给他人的生命、财产安全造成威胁，法律要求 行人遵守交通法规， 目的就是保护他们的生命以及财产， 从而来保障道路交通的秩序。 ” 也就是说当作为一名参与道路交通的普通行人时， 除了应该遵守基本的道路交通法规， 还应当遵循作为一个普通人在社会生活中应尽的一般注意义务。作为一名普通的行人， 前者要求其在参与道路交通时，应当在人行道上行走，比如说穿越车行道路应当按照交 通标识的指示行事等；而后者则为普通人的基本义务。法律上之所以对参与道路交通的 行人苛以较低的注意义务，主要是因为行人是道路交通的最基本参与者，为数众多，更 重要的是行人与机动车相比防护能力较差，更容易受伤。此外，对于普通人来说，其不 可能时时刻刻处于高度的紧张状态，这从人的生理、心理和社会性上来说都是不允许逼 迫人去这样做的，法律无法逼迫人去做不可能做到的事情。其实人是最容易犯错误的动 物， 社会行为规范不可能将违反交通规范的行人全部消灭掉， 而且和教育机动车驾驶人， 于敏： 机动车损害赔偿责任与过失相抵法律公平的本质及其实现过程 ，北京：法律出版社，2006 年，第 343 页 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 提高他们的注意义务给步行者一个活动的空间的做法相比，也是不经济实用的。 从我国 2003 年最高人民法院颁布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问 题的解释第 2 条的规定来看，是将受害人的过失分为了重大过失与一般过失，所谓重 大过失就是受害人自身以极其不合理的方式没有尽到对自身利益的基本注意义务， 从而 与加害人共同导致损害的发生或者损害结果的进一步扩大。 而受害人的一般过失就是受 害人自身没有尽到作为一个合理的人对自己利益的注意程度， 从而使自己发生损失或者 造成损害结果的扩大。 根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干 问题的解释第 2 条的规定，区分重大过失与一般过失的意义就在于，如果加害人故意 或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，无论是在过错责任案件还是在无过错 责任案件中均不能过失相抵，这是过失相抵规则适用的一条限制性规定。具体到道路损 害赔偿中，如果机动车驾驶人严重违反交通规则，如酒后驾驶，疲劳驾驶、无证驾驶或 者超速驾驶、违规超车，即应被认为严重违反注意义务而认定为有重大过失；如果机动 车驾驶人因张望他处，注意力分散（如打电话）而未及时发现前方障碍并因此未及时采 取减速、紧急刹车或者转向等措施，亦应被认为违反职业上应有的注意义务而认定为有 重大过失。就行人而言，如果穿越禁止通行的高速公路路段、道路中间设有隔离设施的 路段的应当认定行人具有重大过失。 二、受害人的过错行为须是损害发生或者扩大的原因 在机动车交通损害赔偿中适用过失相抵， 不能仅仅凭借受害人具有过错就进行过失 相抵， 还应当判断受害人的过错行为与其所受的损害或者损害结果的扩大之间是否存在 因果关系。就受害人过错行为与损害结果之间的因果关系的确定来说，各国立法例及学 说上主要有三种观点：第一种观点认为，认定受害人过错行为与其损害结果因果关系的 标准应当与认定加害人过错行为与损害结果因果关系的标准一致。第二种观点认为，对 受害人过错与损害结果因果关系的要求标准应当更为严格， 认定受害人过错行为与损害 于敏： 机动车损害赔偿责任与过失相抵法律公平的本质及其实现过程 ，北京：法律出版社，2006 年，第 203 页。 黄松有主编： 侵权法司法解释实例解释 ，北京：人民法院出版社，2006 年，第 25 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 结果的因果关系应当采取必然因果关系理论，这样做有利于促进社会正义。因为“对于 每个人而言，由于人们作为加害人或者受害人的机会大体相等，作为加害人失去的，亦 可作为受害人得到的补偿达到微妙的平衡。 ” 第三种观点认为，应当适用相当因果关系 理论。即在损害事实发生时，以一般经验判断该损害是不至于或不能发生者，则该责任 的成立的原因与损害之间具备相当因果关系。 具体到机动车损害赔偿中，就受害人与有过失与损害赔偿结果的因果关系的认定， 本文认为应当采相当因果关系理论。我们在确定因果关系的时候，不能仅仅看到各个行 为的单独性， 认为一方的行为对损害的发生或者扩大没有起到主要的或者决定性的作用 就不把它当做损害的原因。相反，我们应该注意的是双方行为之间的联系性和关联性以 及他们相互结合在一起对损害所起的作用。在我国的司法实践中曾经出现过这样的案 例，只是因为摩托车骑行人没有戴头盔，而被认为违反了道路交通的法律法规，从而认 定为在道路交通事故中存在过失而与加害人的过失进行相抵。 首先受害人过失的角度来 看，摩托车骑行人因为没有戴头盔违反了道路交通法律法规，这是否就能认定摩托车骑 行人具有过失这也是值得商榷的。其次即使认定摩托车骑行人具有过失，但是从受害人 过失与损害结果是否具有相当因果关系来看， 显然受害人的过失与损害结果不存在相当 关系的。从相当因果关系的第一个层次事实上因果关系来判断，事实上因果关系判断方 法之一就是必要条件理论，美国法上称为 but for 理论，即所谓若无则不理论。根据此理 论某种行为必须为某项损害发生的不可欠缺的条件， 始与损害之间具有事实上的因果关 系。从此理论来看摩托车骑行人没戴头盔的行为并不是导致其损害不可欠缺的条件。并 且摩托车骑行人的损害并不能推导出就是摩托车骑行人没有戴头盔导致， 其直接的原因 是加害人的侵权行为。相当因果关系的第二个层次是法律上的因果关系。考察法律上的 因果关系，通常是就具体个案，参酌学说实务的发展，妥当的判断，以求个案当事人之 间损害分担之合理分配。 因此，只有受害人的过错与损害的发生或者损害结果的扩大 之间具有相当性时，才能进行过失相抵。同时，受害人的过错行为必须与同一损害的发 生或者扩大之间存在因果关系。 “同一损害”表明过错与损害之间的关系，如果加害人 朱卫国： 过失相抵论 ，梁慧星主编： 民商法论丛 （第 4 卷） ，法律出版社，1998 年。 杨立新、梁清： 原因力的因果关系理论基础及其具体应用 ， 法学家 ，2006 年第 6 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 的侵害后果与受害人的过错后果不是同一损害，则不发生过失相抵。 三、受害人须具有过失相抵能力 （一）关于受害人过失相抵能力的三种学说 根据侵权责任过错责任的一般原理， 认定侵权行为人的行为构成侵权行为从而承担 侵权责任的一个前提条件就是侵权行为人须具备侵权责任能力。 与侵权行为的加害人构 成侵权责任须具有侵权责任能力，相对应的问题是是否受害人具备过失相抵能力时，才 能适用过失相抵而减轻加害人的赔偿责任呢？如果回答是肯定的， 受害人过失相抵能力 如何判断认定？受害人的过失相抵能力与加害人的责任能力的判断标准是否一样？具 备完全民事行为能力的受害人适用过失相抵无可争议， 然而无民事行为能力和限制民事 行为能力能否适用过失相抵， 是否需要具有过失相抵的能力？例如一个五岁的小孩跟随 母亲过马路，在母亲不注意的情况突然跑到道路中央，被过往的机动车给撞伤。这个时 候能不能说这个五岁的小孩具有过失相抵能力从而认定为与有过失， 运用过失相抵来减 轻加害人的赔偿责任，这里就涉及受害人的过失相抵能力问题。 对于受害人过失相抵能力的理论主要有三种学说：第一，责任能力说。此种学说认 为，只有首先确定受害人是否具有责任能力，进而才能确定受害人是否具有过错，所谓 责任能力就是受害人对于损害的发生或者损害结果扩大具有认识自己行为后果的能力。 受害人具有这种识别能力，就认定其具有过错，进而适用过失相抵减轻或者免除加害人 的责任。如果不具有这种识别能力，就由加害人承担全部责任。对于责任能力的有无， 通行的判断标准就是识别能力。识别能力，就是辨别法律上是非利害的能力，即认识到 其行为为法律所不容许，而需要对行为结果有所负责。 德国的司法判例及学理上通的 说采纳此种学说。我国台湾地区的林诚二教授也认可此种观点，他认为： “在确定受害 人过错时, 应当考虑过失相抵能力,如果未成年人为被害人时, 无责任能力, 此时如果 实行过失相抵是不公平的,所以, 在实行过失相抵时, 应以被害人有责任能力为要件。 ” 程啸： 论侵权法上的过失相抵规则 ， 清华法学 ，2005 年第 6 期。 黄立： 民法债编总论 ，北京：中国政法大学出版社 2002 年版，第 255 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 第二，事理辨识能力说。采用该学说主要是日本司法实践中的做法。日本学者加藤 一郎先生认为，过失相抵的辨识能力是指避免危险发生的必要注意能力，其不同对违法 行为负责的责任能力，也不同于对于自己行为结果所负责任的辨识能力。例如在日本的 一则判例中， 一名 8 岁左右的儿童在骑自行车带另一名 8 岁左右的儿童通过十字路口的 时候，被一辆机动车给撞伤，日本最高裁判所就认为儿童在学校及家庭中受到的交通危 险的训诫，已经能够充分推定其具有对交通危险事故的注意能力，最后对其父母的抚慰 金进行了过失相抵。 我国台湾地区学者曾隆兴先生也认为，“过失相抵的实质就在于 实现加害人与受害人之间损害的公平分担，所谓的受害人的辨识能力，不应是指受害人 对于违法行为负责的责任能力， 而应当理解为受害人具有避免危险发生的识别能力或者 注意能力，这样才能适用过失相抵。通过以上论述可以看出同受害人责任能力说相比， 事理辨识能力对于受害人过失相抵能力的要求是很低的， 通常意味仅具有避免危险发生 的必要注意能力即可。比如，在日本交通事故司法实践中通常认为四岁以上的儿童，就 应当具有事理辨识能力。 第三，客观说：与责任能力说、事理辨识能力说肯定受害人与有过失时，须具有过 失相抵能力不同。客观说认为，对于受害人过错的认定不以考虑其是否具有责任能力或 者事理辨识能力为必要，只要客观上受害人存有过错，就应当进行过失相抵。 主张客 观说的理由主要有以下几点：（1）同责任成立意义上的加害人过错意义不同，过失相 抵中的受害人过错仅仅是在计算损害赔偿数额意义上使用。 在受害人无责任能力或者辨 识能力的情形下，对受害人促成其损害的行为应当根据过错以外的其他情形作出判断， 从而斟酌的适用过失相抵。 (2) 过失相抵对于受害人是否具有事理辨识能力并不予以 考虑，仅在于根据加害人的违法性或者可谴责性进行损害赔偿的减额。(3)从考察侵权 行为和受害人的行为对于损害发生或者扩大所起的原因力程度来说， 仅仅依据的就是原 林诚二： 民法摘编总论体系化解说 ，北京：中国人民大学出版社 2003 年版，第 280 页。 于敏： 日本侵权行为法 ，北京：法律出版社 1998 年版，第 397 页。 程啸： 论侵权行为法上的过失相抵制度 ， 清华法学 ，2005 年第 6 辑。 曾隆兴： 现代损害赔偿法论 ，北京：中国政法大学出版社 1996 年，第 564 页。转引自王利明： 侵权行为法研 究 ，中国人民大学出版社，2004，第 602 页。 李薇： 日本机动车事故损害赔偿法律制度研究 ，北京：法律出版社 1997 年版，第 212 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 因力标准进行损害分担。所以适用过失相抵时，不需要考虑受害人的主观判断能力。 （二）我国司法实践中的做法及完善 在我国司法实践中， 人民法院在审理受害人为无民事行为能力人以及限制民事行为 能力的侵权责任案件时，从以上三种学说来看，主要是采用了客观说。因为人民法院在 探讨未年受害人受到侵害与有过失时， 适用过失相抵主要是从监护人是否尽到监护义务 的角度上来确定，而不是考虑受害人自身有没有过失相抵能力。在监护人没有尽到对被 监护人的监护责任的情形下，致使被监护人受到加害人的侵害，则应当减轻加害人的赔 偿责任。在曾引起过极大争论的赵正诉尹发惠人身损害赔偿案件中，最高人民法院的复 函就认为，尹发惠因为疏忽大意导致未成年人赵正被严重烫伤，应当承担侵权的民事责 任，但赵正的监护人也存在有对赵正的监护不周的地方，也具有过失，应当适用过失相 抵，来适当的减轻尹发惠的民事责任。 还有在李贞顺诉高志坤等损害赔偿案中，也就 是五岁的吴梅花在小区院内玩耍当中被高志坤的运货车倒车压死一案中， 辽宁市宏伟区 人民法院也认为，李贞顺作为吴梅花的监护人，在院内能看见吴梅花距三轮车很近的情 况下，应知车上所载物具有危险性，而未对吴梅花及时监管，对事故的发生负有一定的 责任，应当承担损害赔偿的 20%的责任。 我国司法实践中对于受害人过失相抵能力不予考虑主要原因， 是各级法院的法官们 认为对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人是否具有识别能力的判定很难把握， 没有一个严格的标准，有时甚至需要心理专家出具法律意见书。因为个体的差别而导致 受害人的监护人对能力鉴定的质疑与否定，进而认为裁判不公产生民愤，难以达到息诉 止争的目的。 因此，与其在受害人识别能力上纠结，倒不如牺牲监护人的利益，直接 认定监护人存在过失来得简单痛快，这样也能够监督监护人加强对被监护人的保护。还 有一些学者认为：“法定代理人与有过失，应许赔偿义务人得为过失相抵之主张，良以 此时监督人疏忽，实难辞其咎，如仍认赔偿义务人负损害赔偿之责，显示公平，故与其 于敏： 日本侵权行为法 ，北京：法律出版社 1998 年版，第 398400 页。 对此可参见最高人民法院（91）民他字第 1 号。 转自北大法律信息网： 王利明： 侵权行为法研究 ，北京：中国人民大学出版社，2004 年版，第 605 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 牺牲加害人之利益，毋宁以因监督义务人之过失，而牺牲被害人之利益较为妥当；且监 督义务人举出其所有过失责任，胥归加害人负担，而已逍遥法外，亦非法之所许。吾人 之许赔偿义务人主张过失相抵，盖亦寓有责令监督人妥善保护被害人之意在焉。” 虽然在认定受害人的过失相抵能力问题上存在困难， 但是这不能成为民法理论及司 法实践部门否认受害人在过失相抵时须具有过失相抵能力的借口。 否认受害人过失相抵 时具有过失相抵的能力的弊端是显而易见的， 就是使本不具有过失相抵能力的受害人得 不到其应有的赔偿。 本来对不具有过失相抵能力的未成年受害人是不能使用过失相抵来 减轻加害人的赔偿责任的，结果以其监护人的过失视为受害人的过失，来减轻加害人的 赔偿责任，显然是不能充分保护未成年受害人的利益，另外，在此还存在加害人逃脱损 害赔偿的嫌疑， 因为一般情况下只要未成年人遭受到了他人的损害就可以推