（法学专业论文）论风险评估机制在非监禁刑中的运用与完善.pdf

摘要 摘要 行刑社会化、宽严相济的刑事政策以及刑罚的轻缓化等均强烈呼吁着非监禁 刑的适用。在适用非监禁刑时要着重对能否裁处非监禁刑罚以及执行过程中如何 根据犯罪分子及其他情况的变化来调整矫正改造措施进行研究，其本质上要求对 犯罪分子进行风险评估，为适用非监禁刑罚提供依据。本文正是基于此问题提出 非监禁刑风险评估的概念，并依据非监禁刑适用的不同阶段将其区分为判前风险 评估及矫正风险评估。前者是指对犯罪分子能否适用非监禁刑罚的相关影响因素 进行调查分析，为裁判相关案件提供参考依据；后者是指在社区矫正的过程中， 评估犯罪分子的改造、社会环境变化等情况，为调整矫正措施提供参考依据。通 过审视实践中判前风险评估、矫正风险评估的经验、教训，在分析其法理基础、 法律依据、以及司法实践对风险评估的需求的基础上，提出有针对性地解决实务 中所面临的诸如调查主体与评估要素不明、评估阶段僵化等方面问题的措施。最 后指出在评估过程中需要进行动态结构性评估以及注意隐私保护等问题。 关键词：非监禁刑；风险评估；人身危险性 i i a b s t r a c t s o c i a l i z a t i o no fs e n t e n c ee x e c u t i o na n dc r i m i n a lp o l i c yo fc o m b i n i n gp u n i s h m e n t w i t hl e n i e n c y , a sw e l la sp e n a l t i e sf o rm i t i g a t i o na n ds oo nh a v eas t r o n ga p p e a lt ot h e a p p l i c a t i o no f t h en o n - c u s t o d i a lp e n a l t yw h e t h e rt or e f e r e en o n - c u s t o d i a lp e n a l t ya n d h o wt oa d j u s tt h ec o r r e c t i o nr e f o r mi n e a s u r e sa c c o r d i n gt ot h ec h a n g e si nc r i m i n a l s a n do t h e rc i r c u m s t a n c e sd u r i n gt h es e n t e n c ee x e c u t i o ns h o u l db ef o c u s e do nw h e n a p p l y i n gt h en o n - c u s t o d i a lp e n a l t y ，w h i c hi nf a c tr e q u i r e sr i s ka s s e s s m e n to nt h e c r i m i n a l s ，p r o v i d i n gt h eb a s i sf o ri t t h ea r t i c l ei s b a s e do nt h i st op r o p o s et h e c o n c e p to fr i s ka s s e s s m e n to fn o n - c u s t o d i a ls e n t e n c e ，a n dd i v i d e st h er i s ka s s e s s m e n t i n t op r e s e n t e n c er i s ka s s e s s m e n ta n dc o r r e c t i o no fr i s ka s s e s s m e n ta c c o r d i n gt ot h e d i f f e r e n ts t a g e st h a tt h en o n - c u s t o d i a lp e n a l t ya p p l i e d t h ef o r m e rr e f e r st ot h er e l a t e d f a c t o r so fc r i m i n a l st h a tc a nb ea p p l i e dt ot h en o n - c u s t o d i a ls e n t e n c ei n v e s t i g a t i o na n d a n a l y s i s ，p r o v i d i n gar e f e r e n c ef o rt h er e f e r e eo fc a s e s ；t h el a t t e rr e f e r st ot h ep r o c e s s o fc o m m u n i t yc o r r e c t i o n , t oa s s e s st h et r a n s f o r m a t i o no fc r i m i n a l s ，s o c i a l e n v i r o n m e n tc h a n g e s ，a n ds oo n , p r o v i d i n gar e f e r e n c ef o rt h ea d j u s t m e n to f c o r r e c t i v em e a s u r e s b ye x a m i n i n gt h ee x p e r i e n c ea n dl e s s o n so fp r e - s e n t e n c er i s k a s s e s s m e n tp r a c t i c ea n dt h ec o r r e c t i o no fr i s ka s s e s s m e n te x p e r i e n c e , a n a l y z i n gt h e l e g a lb a s i sa sw e l la st h en e e d so fr i s ka s s e s s m e n ti nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，p u t t i n g f o r w a r dt a r g e t e dm e a s u r e st os o l v et h ep r o b l e m si np r a c t i c es u c h 嬲t h eu n c e r t a i n t yo f i n v e s t i g a t o r sa n dt h em a i ne l e m e n to fa s s e s s m e n ta n ds t i f fo f e v a l u a t i o ns t a g ea n ds o o n f i n a l l y , p o i n t i n go u tt h en e e df o rd y n a m i cs t r u c t u r a la s s e s s m e n ta n da t t e n t i o nt o p r i v a c ya n do t h e ri s s u e si nt h ea s s e s s m e n tp r o c e s s k e y w o r d s ：n o n - c u s t o d i a lp e n a l t y ；r i s ka s s e s s m e n t ；d a n g e r o u s n e s s i i i 第l 章引言 第1 章引言 刑法修正案( 八) 规定判处管制的犯罪分子、宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考 验期内、裁定假释的犯罪分子在假释考验期内要依法实行社区矫正，此处管制属 于非监禁刑的范畴；缓刑、假释亦具有非监禁性。此类具有非监禁性的刑罚执行 方式采取社区矫正的模式。此时必然会至少遇到两个非常关键问题：一是能否实 行社区矫正将直接影响到刑罚轻重，即：当犯罪分子能够实行社区矫正时，裁处 非监禁性质的刑罚措施。当不适宜进行社区矫正时，则无法判处非监禁刑，否则 难以执行该刑罚，此时就会选择监禁刑罚。相较而言，监禁刑罚更严格地限制犯 罪分子的人身自由，意味着刑罚相对较重。二是在实行社区矫正的过程中，犯罪 分子的情况也处于不断变动中，需要根据不同情况做出适当调整。面临以上两个 问题，作为审判机关的法院需要了解能否对犯罪分子进行社区矫正以便于考虑能 否判处管制、宣告缓刑；监狱需要根据犯罪分子的情况来决定能否给犯罪分子申 请假释以及审批机关也需据此决定能否批准假释。在以上诸多事项中，均涉及到 对犯罪分子进行风险评估的问题，否则会使得以上事项难以进行或者会产生事与 愿违的后果。 当前国内外学术界关于对罪犯处以非监禁刑时，如何进行风险评估以确定能 否采取非监禁刑措施方面，研究水平相差较大。总体上来说，欧美国家( 如英国、 美国、加拿大) 等发达国家研究水平较高，在国际上处于领先地位；亚非拉国家， 由于经济发展水平总体较低，制约了其各方面的综合发展，并最终导致在对罪犯 的风险管理方面研究不足，目前处于落后状态。在两者都同样面临对罪犯的管理 时，尤其是本文所欲探讨的处以非监禁刑的情况，采取的措施迥异。随着经济社 会各方面的发展，向发达国家所研究的措施学习，结合自身实际情况，研究出适 合自己国家的风险评估措施是大势所趋。美国司法部提出了审前风险评估模型， 通过选取一定量的罪犯进行研究，总结提炼出对于罪犯能够判处非监禁刑的因 素，如是否吸毒、是否有被逮捕的经历、被逮捕的次数、是否有稳定的工作，等 等。此外，在对已决罪犯处以非监禁刑时，应用美国威斯康星危险评价工具 ( mw i s c o m i nr i s k - a s s e s s m e n ti n s t r m n e n t ) 对犯罪分子进行危险性评估，为适 用非监禁刑罚提供重要的参考依据。这份系统是由贝尔德( b a 耐) 、海因茨 ( h e i n z ) 、贝莫斯( s c m u s ) 在1 9 7 9 年编制的，系统量表包括1 1 个方面的问题， 每个问题有3 种答案，不同答案有不同的分值，根据测量总分来划分罪犯的危险 国参见张吉喜，梁小华美国司法部审前风险评估模型及其对我国的启示川中国刑事法杂志2 0 1 0 ，7 ： 1 0 7 第1 章引言 性。英国在处理非监禁刑问题时，将其分为判决前报告和判决后报告，分别用 于决定能否对犯罪分子处以非监禁刑以及评估犯罪分子在服刑过程中人身危险 性方面的变化。加拿大从精神病学、性别、犯罪类型、信息的采集整理与共享等 不同方面研究犯罪分子的人身危险性，进行风险评估，确立矫正方案等。国内学 者关于此问题的研究集中于犯罪分子的人身危险性方面，有关人身危险性能否测 量、如何测量等具有较大争议。 此外，学者们提出了在进行评估时，采取动静 结合的评估方式，适用主观临床分析判断、客观数据资料分析、动态的阶段性测 评等方法。这种设想在社区矫正试点的应用中，体现出了较强的价值，但是还 不能够很好地把握和运用此方法。在非监禁刑中如何进行危险控制与管理，将犯 罪分子的危险性保持在可控范围内，又能最大限度地促进犯罪分子改过自新向良 性发展，各地做法不一，千差万别，致使标准不统一。 以往的研究为司法实践提供了引导和帮助，司法机关借鉴理论成果、运用风 险评估的方法，采取恰当的措施改造犯罪分子。鉴于我国的实际状况，即研究、 实践应用比较晚，还存在很多欠缺，司法实践的标准不统一，影响法律的统一性 和权威性，希冀通过一定的分析总结，构建适合于我国的风险评估机制。 国李新春社区矫正风险评估问题研究1 0 1 中国政法大学，2 0 1 1 。参见陈伟人身危险性评估的理性反思【j 】中国刑事法杂志，2 0 1 0 ，6 ：9 一1 1 参见狄小华社区矫正评估研究【j 】政法学刊，2 0 0 7 ，2 4 ( 6 ) ：8 _ - 9 2 第2 章非监禁刑与风险评估概述 2 1 非监禁刑 第2 章非监禁刑与风险评估概述 本文探讨风险评估在非监禁刑中的运用，因此有必要介绍何为非监禁刑，其 有何特征，基于内涵和特征的分析，说明风险评估能够适用于非监禁刑的运作过 程。 2 1 1 非监禁刑的内涵 长期以来，一直采用监禁刑罚制裁、惩罚犯罪分子，希望以此方式达到惩治 的目的。监禁刑罚思想认为监禁犯罪分子，使之与社会隔绝能够阻止犯罪分子危 害社会的同时也是对犯罪分子已经危害社会的惩罚；此外，监禁犯罪分子也能够 更好地改造犯罪分子，使之改过自新不再或者很少再次犯罪。可是，严酷的事实 摆在面前：相当一部分犯罪分子在经过监禁刑后仍然再次犯罪，危害社会。尤其 是一些罪行并不是很严重的在经历过监禁之后，在监狱中“交叉感染”，从其他 犯罪分子那里学到了更先进的犯罪手段或者加深其犯罪恶性，更有甚者在监狱中 结成伙伴，出狱后再共同犯罪。当然这些并不能完全归咎于对犯罪分子采取了监 禁措施，更不是说采取监禁措施就是错误的，对罪行极其严重、主观恶性深重的 犯罪分子必须要处以监禁刑才能更好地维护社会的正常秩序、保护国家和人民的 合法权益，此处只是意在说明并非所有的犯罪分子均需要实行监禁刑，而且有些 犯罪分子并不必须适用监禁刑的情况下，在实行监禁刑后反而事与愿违。对此， 非监禁刑开始受到国际社会的普遍关注。正由于对于非监禁刑研究滞后，对非监 禁刑有不同的认识，导致目前关于非监禁刑仍然没有统一的定义。从国际社会的 文献来看，有一些文献中提到了“非监禁刑”或与之类似的词语，比如：非监禁 刑、非监禁措施、非机构性处遇、非监禁制裁、监禁替代措施、社区制裁、社区 刑罚、中间制裁，等等。尽管各自称呼不同，但都强调对犯罪分子不予监禁， 安置于公共区域对其进行改造。 以往我国学术界关于非监禁刑的研究较少，但随着宽严相济的刑事政策、行 刑社会化、刑罚的轻缓化的发展等现实需要，以及刑罚本身教育改造功能的要求、 参见吴宗宪等非监禁刑研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 1 9 _ - 2 3 转引自徐晓明论 非监禁刑的适用与完善【d 】华东政法大学，2 0 0 7 此处的“不予监禁”并非指对所有的犯罪分子或犯罪分子犯所有罪行均不予监禁，而是在适用“非监禁 刑”时，强调不监禁犯罪分子。 3 第2 章非监禁刑与风险评估概述 人道主义和人权保障的呼唤，使得非监禁刑亦成为我国当前学术界研究的重要内 容。国内学术界主要从非监禁刑的种类、非监禁刑与监禁刑的区别圆、非监禁刑 的具体实施方法 等方面探讨非监禁刑的内涵。 2 1 2 非监禁刑的特征 非监禁刑的本质在于对犯罪情节较轻、社会危害性不大、主观恶性和人身危 险性较小、适用非监禁刑时对社区影响较小的犯罪分子进行改造，并以较轻的强 度限制其人身自由。其突出特征在于： 1 非监禁刑本身意味着其是刑罚，只是执行方式具有非监禁性。在我国刑罚 中，管制、剥夺政治权利等属于此种；处以拘役、有期徒刑时，宣告缓刑、裁定 假释、监外执行等以后，采用社区矫正的执行方式也具有非监禁性。需要指出的 是，对于死刑( 立即执行) 这种以剥夺犯罪分子生命为执行方式的刑罚，由于其 已经剥夺的犯罪分子的生命，致使其在事实上不存在限制人身自由的基础，因而 其不能归属于非监禁刑。此外，能够判处死刑( 立即执行) 本身也说明其主观恶 性比较大、危害后果严重等等，不满足适用非监禁刑的条件。 2 非监禁刑明显特征是其执行方式的非监禁性，即不在封闭的场所执行刑 罚，低强度地限制犯罪分子的人身自由，给予其活动的更大的空间。这是非监禁 刑与监禁刑相比，更为直观和突出的特征。 3 非监禁刑对人身自由限制较少，惩罚程度较轻。与监禁刑这种严格限制人 身自由、犯罪分子一般须参加劳动等方面相比较，非监禁刑在惩罚程度上比较轻。 其对人身自由的限制比较弱，犯罪分子参加劳动的时间和劳动强度也不大。 本文在探讨“非监禁刑 时，从刑罚的种类的角度认为非监禁刑属于一种刑 罚，同时认识到“非监禁刑”刑罚在行刑时具有非监禁性。基于此两点，结合刑 法修正案( 八) 探讨风险评估在非监禁刑中的运用问题。 o 郭建安非监禁刑的执行【c 】樊风林主编刑罚通论北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 ，5 4 0 另参见徐静对我国非监禁刑的思考【j 】中共四川省级机关党校学报( 新时代论坛) ，2 0 0 5 ，l ：6 l 6 2 转 引自徐晓明论非监禁刑的适用与完善【d 】华东政法大学，2 0 0 7 参见袁登明行刑社会化研究【d 】中国人民大学，2 0 0 3 参见孙岳我国现阶段非监禁刑适用问题初探田淮北煤炭师范学院( 哲学社会科学版) ，2 0 0 3 ，4 ：6 2 转 引自徐晓明论非监禁刑的适用与完善i d i 华东政法大学，2 0 0 7 另参见吴宗宪等非监禁刑研究d 哪北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 ，2 4 3 0 转引自徐晓明论 非监禁刑的适用与完善【l 叫华东政法大学，2 0 0 7 4 第2 章非监禁刑与风险评估概述 2 2 风险评估 “风险”的源头不清，众说纷纭、争论较多。有关其来源于阿拉伯语、希腊 语和拉丁语、意大利语、起源于1 4 世纪的西班牙等等的说法繁多。咐于何为风 险也有很大的争议。相比较而言，贝克的定义似乎更具有洞察力和学理性，揭示 了风险现代性本质。其认为风险是“预测和控制人类行为未来后果的现代方式”， 而这些后果是“彻底( r a d i c a l i z e d ) 的现代化产生的意料之外的后果。一其将风险 视为一种认知，但承认它是客观存在的，是一种认知与存在的辩证统一。基于贝 克的分析，可以将风险定义为：“个人和群体在未来遇到的伤害的可能性以及对 这种可能性的判断和认知。 在特征上，风险具有可计算性和不可计算性。风险 的可计算性体现为人类已经发展了一系列的计算方法和测量工具来估算风险造 成的损害及其相应的补偿。但可计算性是相对的，只是体现了人类控制和减少风 险的企图，经济补偿无法完全抵消风险带来的伤害，并且不能从根本上消除风险 并阻止风险的发展，因此必须承认风险的不可计算性。 正是基于风险是可以计 算的，对于风险就可以进行评估：基于风险的不可计算性，部分风险难以评估。 2 2 1 风险评估的内涵 正因为风险具有可计算性，对风险予以评估也才具有可能性。所谓“风险评 估或称风险分析( r i s ka s s e s s m e n t ) 是一种基于数据资料、运行经验、直观认识 的科学方法，通过将风险量化，便于进行分析、比较，为风险管理的科学决策提 供可靠的依据。 风险评估是进行风险管理的基础，经过充分的风险评估才有可 能更清晰地知道在管理中将会遇到的风险类别及大小等等。在风险管理中，风险 评估处于做出管理决策的基础性阶段。其通过相关信息的收集及分析，考察各要 素危害性的大小及各要素综合起来可能产生的影响，制定针对该影响所应采取的 措施。在这个过程中，完成风险评估、制定应对措施需要做到五个方面：确定风 险因素、收集各因素的相关信息、评估各因素独自与综合发生概率及影响、确定 承受风险的能力、制定风险应对措施。这些方面是进行风险评估、制定风险管理 措施必须要完成的，否则风险评估将失去意义，风险管理也将难以有效进行。 风险评估的方法影响到风险因素的选取及分析，进而影响到对风险发生概率 和危害的判断，最终导致评估结果对风险管理所起作用有限，且有可能因此而遭 。参见杨雪冬等风险社会与秩序重建p 订】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 6 ，1 2 参见杨雪冬等风险社会与秩序重建叫】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 6 ，1 4 - 一1 6 参见杨雪冬等风险社会与秩序重建瞰】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 6 1 8 赵艳系统论视角下的风险评估【j 】武汉冶金管理干部学院学报，2 0 0 9 ，1 9 【1 ) ：2 4 5 第2 章非监禁刑与风险评估概述 受重大损害。因此合理地选择风险评估方法对于准确评估风险具有重大意义。风 险评估的方法有很多，常采用的评估方法如下： 1 成本收益分析方法 该方法是指在进行风险评估时，通过逐一和综合分析各个要素，判断风险发 生的概率和带来的影响后，依据采取措施所需要付出的成本和得到的收益进行比 较分析。当成本大于收益时，意味着需要投入更大的成本才有可能换来相对多的 利益，往往得不偿失。相反，就可以去采取相应的措施。该方法通过量化为防止 每个风险因素发生所付出的成本以及总体成本，与成功防范了风险所得收益进行 比较，决定是否与如何进行防范。 2 博弈论分析方法 博弈论最基本的特征就是研究决策主体在整体的决策过程中彼此行为之间 的相互影响和作用。“由于博弈论很好地解决了时序问题与信息问题，使得博弈 论的研究结果更加贴近于现实，更加具有说服力，也更加容易获得公众的认同。” 圆通过分析预测相对方在一定的情况下将采取何种行为，向何种方向发展，适时 调整己方行为，以期达到己方目的。在风险的分析注重双方或多方行为将会产生 的风险，尽力去控制风险。 3 模型分析方法 模型是对事物的本质、结构、规律等高度概括、抽象、浓缩的产物。“模型 反映了被分析对象最一般化的东西，是对被分析对象最实质性的描述。 模型分 析方法即是基于模型所具有“最一般化”的特质，根据已有的理论或者实践经验 将所分析对象与抽象的模型进行比较分析，从中找出漏洞或需要完善之处。此方 法应用于风险评估中，是将评估对象的各个风险性要素与各风险要素的标准模型 进行对比分析；在总体上将综合要素与综合模型进行对比分析，通过这种部分与 整体的双轨道分析，发现所面i 临风险的防范要点、可控性等。但不可否认的一点 是，建立合适的模型是适用此方法的前提条件，而在实践操作中，往往缺少非常 完美的模型。 4 定量分析方法 定量分析即是对于所要分析的事物的各个要素进行量化统计分析，通过赋予 武怀玉风险评估定量与定性的分析方法【c 】中国信息协会信息安全专业委员会年会文集2 0 0 4 另参见张利江、常青、陈晓桦传统风险分析方法在信息系统安全风险管理过程中的应用f c 】中国信息 协会信息安全专业委员会年会文集2 0 0 4 ； 另参见刘艳琼、沈永平、陈英武风险评估理论方法及国内外研究现状述评【c 】w e l l - o f f s o c i e t ys t r a t e g i e s a n ds y s t e m se n g i n e e r i n g - i h - o c e e d i n g so f t h e1 3 t h a n n u a lc o n f e r e n c eo f s y s t e me n g i n e e r i n g s o c i e t yo f c h i n a 2 0 0 4 固何跃军论立法的风险评估【j 】人大研究，2 0 1 0 ，l l ：3 7 李新春社区矫正风险评估问题研究时中国政法大学，2 0 1 1 6 第2 章非监禁刑与风险评估概述 数值来预测事物的状态等。在风险评估中，定量分析方法一般是通过对风险所具 有的各个要素进行量化，分析每一风险要素发生的可能性及对整个系统的影响； 最后，通过综合各个要素的影响而确定风险发生的可能性及后果。此种分析方法 在分析风险时能够直观显示出风险所处状态，所占比例大小。存在的困难在于： 合理设置每一要素所占分值、给每一要素赋值往往带有主观因素。 5 定性分析方法 定性分析在于依据经验、惯例、通行标准等赋予分析因素相对值，将其界定 于大致范围，然后进行等级划分和分析。定性分析中需要分析人员充分发挥其经 验、主观能动性等，并不具体量化分析因素。 6 定性与定量综合运用方法 在分析风险因素时，对于容易量化的因素予以定量分析，不容易量化的因素 进行定性分析，赋予其相对值。将两者予以综合考量，进行最大限度地分析。在 一定程度上来说有助于弥补单独采用定量分析或定性分析的缺陷，可以扩大分析 的范围。当然任何方法都有其适用条件和范围，此方法也不例外，不可能是适用 于所有的风险评估。 有关风险评估的方法有很多，在实行风险评估时往往也不是采用某种单一的 方法，而是同时结合运用两种或两种以上方法。评估中到底采取何种评估方法需 要根据具体情况决定。 2 2 2 风险评估的特征 风险评估是对风险发生的可能性大小的分析，基于此分析制定当风险发生时 将要采取的应对策略。其具有以下几个特征： 1 其是针对风险发生可能性的一种预测。风险是面向未来的，其发生具有可 能性、偶然性，没有绝对性。评估的重点在于可能性的大小，以及假设发生的情 况下会出现什么状况，如何应对这种状况。倘若“风险”一定会发生或者一定不 会发生，那么这就不是“风险”，而是确定的状况了。 2 其对制定风险应对措施具有指导性。根据事情的具体情况，合理选择风险 评估方法和风险因素，经过严谨地分析，能够在很大程度上预测风险发生的可能 性的大小，以及风险发生将会带来的危害。风险评估的指导性特征为实行风险管 理、应对可能发生的危害具有指导依据的作用。 风险评估具有以上特征，并非意味着其适用就可以肆无忌惮。如果没有科学 规范地运用风险评估，容易出现预测结果与实际状况相差较大的问题过于夸 大或者缩小风险发生的概率。前者容易导致应对风险的成本耗费过多，且多是浪 费，至少是没有合理利用；后者容易导致准备不足，直到危机发生，才会重视风 第2 章非监禁刑与风险评估概述 险的结果。造成此种问题的原因往往在于风险因素选择不恰当、评估方法的选 取不合理、评估风险的单一性等等。这就提醒我们注意在进行风险评估时要尽量 避免这些不当之处。当然，由于非监禁刑风险评估是对社会科学的评估，难以像 自然科学那样精确，判断错误在实践中是难以避免的，只能尽可能减少。 2 3 非监禁刑风险评估 对非监禁刑的适用是否需要以及能否进行风险评估，需要从评估的必要性和 可行性两个方面分析。 2 3 1 评估的必要性 在评估的必要性方面主要体现在非监禁刑本身所具有的判断要素要求进行 评估、实践中适用率低因而需要进行评估等。 1 对于犯罪分子人身危险性的大小、主观恶性的大小、改造效果的评价等影 响到能否判处非监禁刑及是否需要调整改造措施等方面，在以往大多是在一定的 法律依据的基础上依靠审判人员、刑罚执行人员的经验、直观感受裁处，缺少对 犯罪分子进行科学的评估，相较于经过评估再做出的判决及调整措施而言，未经 评估的判决和调整措施相对而言主观性较强。虽然评估也不可避免主观性的因素 渗入其中，但相对而言主观性较少、客观性较多。对非监禁刑所具有的主观恶性、 人身危险性、犯罪情节轻重等判断要素的把握，依据审判人员和刑罚执行人员的 经验、主观判断等存在很大的不确定性。由于不同审判人员和刑罚执行人员的经 验、主观判断、对法律规定的理解程度等方面差别较大，容易导致判决或者刑罚 执行缺乏统一标准，有失公允。对于判断要素的把握就有必要借助于一定的手段、 按照一定的程序进行，利于统一刑罚尺度，体现刑罚的公平性。 2 我国司法实践中对犯罪分子采取监禁性刑罚数量多、比例大，而非监禁刑 罚数量少、比例小。这固然与我国重刑主义思想等各个方面相关， 但是不可否 认的一点是：对于犯罪分子主观恶性、人身危险性、犯罪情节轻重等影响量刑的 因素方面把握不够准确，不敢贸然判处非监禁刑。尽管这不是造成非监禁刑适用 率低的主要原因，但是也是不可忽视的影响因素，因为如果能够切实把握影响量 刑的各种因素就有可能作出非监禁刑的裁处。对这些因素的把握是量刑的基本前 提，否则难以适当量刑。如何增加非监禁刑的适用，提高其适用率，在实践中贯 彻宽严相济的刑事政策、践行行刑社会化的思想、实现刑罚个别化、更好地改造 赵晓琦从法律与经济学视角浅谈风险评估机制【j 】经济研究导刊2 0 11 ，1 7 ：1 8 1 回徐晓明论非监禁刑的适用与完善【d 】华东政法大学，2 0 0 7 8 第2 章非监禁刑与风险评估概述 犯罪分子就需要解决如何把握量刑因素的问题。 2 3 2 评估的可行性 评估的可行性主要体现在风险评估的本质上，即能够借助于对相关因素的分 析，预测风险的发生的概率及带来的影响。在非监禁刑的适用中，可以通过选取 对量刑有重大影响的因素( 如主观恶性、人身危险性、社会危害程度等) ，进行 逐一分析和综合分析，作出犯罪分子所具有的“风险”的判断，给量刑提供依据。 在此基础上适用非监禁刑不但可以减少主观因素的影响、增强客观性和说服力， 而且也更易为犯罪分子及社会公众接受，利于对犯罪分子的惩罚与改造。 2 3 3 评估的类型 如前文所述，本文立足于非监禁刑本身是一种刑罚，其行刑方式具有非监禁 性两个方面来讨论非监禁刑的适用问题。结合刑法修正案( 八) 中规定对于 判处管制、宣告缓刑、裁定假释的犯罪分子应当实行社区矫正及宽严相济的刑事 政策等，在此可以将非监禁刑风险评估定义为：在判处非监禁刑或者调整矫正措 施前，对相关的影响因素进行综合分析并作出相应判断的总称。具体说来是指司 法机关在裁判非监禁刑罚及非监禁性的刑罚执行措施之前，对影响裁判非监禁刑 罚和非监禁性刑罚执行措施的因素进行评估分析，综合判断采取非监禁性的惩 罚、改造方式能否有效地改造犯罪分子，并以此评估结果为裁判的参考依据。在 裁判非监禁性刑罚后，在执行非监禁刑的过程中，评估行刑对象在再犯可能性、 变更强制措施的必要性、是否批准行刑对象相应请求等方面事项，通过这一评估， 来调整矫正犯罪分子的措施。从评估所处的不同阶段来说，前者可以称之为判前 风险评估，后者称之为矫正风险评估。 o 尽管在风险因素的选取和分析方面也不可避免有主观性因素的参与，但相较于依靠经验和直观感受而言 已经更大地限制了主观因素的影响，扩大了客观因素的适用空间。 9 第3 章判前风险评估 第3 章判前风险评估 3 1 判前风险评估的内涵与依据 判前风险评估机制的建立，需要明确其内涵与建立的依据才能在审判实践中 得当运用此机制。明确内涵是审判人员确知何为判前风险评估，深刻把握内涵才 能在实践中精确运用。明确判前风险评估建立的依据是把握判前风险评估的基 础，明确该评估的意欲何在，是为了更好地理解判前风险评估。 3 1 1 判前风险评估的内涵 所谓判前风险评估是指司法机关对犯罪分子裁判以非监禁刑罚或者非监禁 性的刑罚执行措施之前，调查犯罪分子的前科、一贯行为表现、家庭状况、犯罪 动机、性格、人身危险性等等，同时综合判断该犯罪分子能否进行社区矫正，再 犯可能性的大小等方面，为最终是否作出非监禁刑罚或者非监禁性刑罚措施提供 依据。在这个过程中，需要确定调查考察的因素、调查主体组成、社区环境能 否适应矫正需要等方面，综合地分析判断能否适用非监禁刑罚。对于该调查结果 如何采用的问题，可从两个方面看：一是调查结果中客观性的内容是不变的，不 受到评估人员的主观影响或者影响甚小，在法庭核实确认后可以作为量刑的依 据；二是调查结果中的主观性评价部分，如人生危险性、评估意见等等，作为法 庭量刑时的参考，不宜直接作为证据进行适用。 3 1 2 判前风险评估的依据 判前风险评估的建立既有其法理基础，又有实证的法律依据和司法现实需 要，共同促进着判前风险评估的适用。 ( 一) 判前风险评估的法理基础 在刑罚理论中，刑罚谦抑、刑罚目的的转变、人道主义以及人权保障的要求 等虽然不是直接针对判前风险评估而提出的理论主张，但是这些理论在很大程度 上支撑了判前风险评估的建立。详述如下： 1 刑罚的谦抑性要求建立判前风险评估机制。张明楷教授认为，刑罚谦抑精 神是由刑法的谦抑性派生出来的。所谓刑法的谦抑性是指刑法并不适用于所有的 违法行为，而只是在必要的范围内适用。只有在其他法律不能充分保护法益时才 祁云顺非监禁刑审前风险评估机制的研究 m 3 o i w w a p p l i e d l a w c o m c n 访闯日期：2 0 1 2 0 2 2 3 1 0 第3 章判前风险评估 能动用，并且不能介入国民生活的各个角落；同时，刑法还应该保持宽容，即使 出现了犯罪行为，如果从维护社会秩序的角度看缺乏处罚的必要性，就不能处罚。 因此刑罚的谦抑性思想包含两个方面：一是刑罚受制于刑法的谦抑性。在维护 社会秩序的众多手段中，刑法是最为严厉的手段。正如法律是最低限度的道德， 刑法是最后的防线。只有在采用了民事手段、行政手段、社会公德教育等方式仍 不能有效规制行为人的不当行为时，才能够考虑对其予以刑事制裁，处以刑罚。 由此，刑罚只能用于必须要用刑罚制裁才能规范行为人的不当行为以维护社会秩 序之处。二是对于刑罚的适用，轻刑足以、重刑不施。若轻刑足以惩罚改造犯罪 分子就不施以重刑处置。贝卡利亚认为：“如果刑罚超过了保护集体的公共利益 这一需要，它本质上就是不公正的力，“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻 止人们犯罪就够了。” 边沁认为：“理想的刑罚是以最小的社会损失为代价取 得最大的社会利益。 根据犯罪分子的罪行，在对其定罪确定处以刑罚以后， 判处何种程度的刑罚就要考虑到刑罚的谦抑性思想，尽量用最小限度的刑罚获得 最大限度的收益。对犯罪分子进行评估正是遵循刑罚谦抑性的表现，该刑罚思想 为判前风险评估提供了理论基础。 2 刑罚改造犯罪分子的目的，需要判前风险评估的运用。刑事古典学派认为 刑罚目的在于报应，惩罚犯罪分子是刑罚的重要目的。由于缺少对犯罪分子的矫 正与改造，导致犯罪分子出狱后再次犯罪或者在监狱中交叉感染等普遍发生，更 危害了社会秩序的正常运行。刑事社会学派将刑罚作为教育犯罪分子的一种方 法，认为犯罪分子具有可塑性，能够通过教育改造犯罪分子，使其重新回归社会， 做守法公民。此外，刑法理论从单纯地关注危害行为发展到对行为人的关注与重 视。对犯罪分子课以刑事责任处以刑罚的重要基础是其具有反社会性；在该特性 的作用下，实行客观的危害社会的行为。因此，仅仅对客观行为进行惩处，并不 能达到改造犯罪分子的目的；必须从犯罪分子本身着手，改造其自身内部危险性 格，使其从内心深处遵纪守法，则自然不会轻易再犯罪。此外，刑罚的量定应与 行为人的主观危险性相适应。 这就要求在对犯罪分子处以刑罚时，考虑其主观 危险性要素，评估改造的可能性的大小，使裁判与刑罚目的相符，综合考虑评估 犯罪分子能否被教育和改造。 3 人道主义精神呼唤判前风险评估的运用。人道主义是与残酷行为相对应 的，其强调行为不应当包含对行为对象的人格侮辱及带有更多的痛苦。刑罚的人 道主义即是说处以刑罚时要尊重犯罪分子的人格尊严这一宪法性权利不受侵犯， 徐晓明论非监禁刑的适用与完善1 0 华东政法大学，2 0 0 7 意】切萨雷贝卡里亚论犯罪与刑罚【m 】黄风译北京：北京大学出版社，2 0 0 8 ，6 7 徐晓明论非监禁刑的适用与完善嘲华东政法大学，2 0 0 7 张文，刘艳红人格刑法学理论之推进与重建【j 】浙江社会科学2 0 0 4 ，1 ：11 3 第3 章判前风险评估 同时不给犯罪分子带来更大的不必要的痛苦。对犯罪分子施以酷刑影响到犯罪分 子的身心健康甚至其家庭的做法都是不人道的。非监禁刑即是对残酷刑罚的一种 回应，其限制而不剥夺犯罪分子的人身自由，而对其实行社区矫正。此时犯罪分 子与社会和家庭紧密结合，与以往正常生活并无太大变化，有助于其与社会变化 衔接而不脱离社会以及家庭生活的稳定。这与监禁刑相比较更加尊重了犯罪分子 的人格尊严，带来的痛苦相对较少，是一种更为人道的做法。建立判前风险评估 机制对犯罪分子予以风险评估，认定其是否适合判处非监禁刑是践行刑罚人道主 义的先决条件和内在要求。 4 人权保障需要判前风险评估。我国刑法重视惩罚犯罪、保护人民，这并没 有什么不当之处，但是在实践操作中片面地强调惩罚犯罪，忽略了犯罪分子的人 权保障。为了社会安全，采取保守的裁判方法，对于非必须判处监禁刑的判处了 监禁刑。这在很大程度上是对犯罪分子人权的漠视与践踏。犯罪分子虽然实施了 危害社会的行为，具有一定的主观恶性和人身危险性，但是其也是中华人民共和 国的公民，也享有其本该享有的人权。对于犯罪分子的处罚，只能在其危害程度、 人身危险性、法定刑的限度内进行惩罚，决不能超出此范围扩大对犯罪分子的惩 罚，否则即是侵犯了人权。为了限制这种做法，保障犯罪分子本该享有而不包含 在应受惩罚范围内的人权，有必要在判处刑罚时进行评估确定其人身危险性，判 断其是否适合进行社区矫正，以真正地体现出人权保障。 ( 二) 判前风险评估的法律依据 在我国刑事法律中，直接涉及到对犯罪分子予以判前风险评估的法律规定较 少，但从现有的规定来看，亦有关于此的规定。 1 刑事诉讼法第2 6 8 条：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年 人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、 监护教育等情况进行调查。关于审理未成年人刑事案件的若干规定第2 1 条： 开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、 成长经历以及实施被指控犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交 合议庭。必要时，人民法院可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或自 行进行调查。该规定是针对未成年人犯罪的案件在开庭审理前应当进行有关未成 年人的情况的调查，结合此调查情况以及刑事法律规定，对未成年犯罪分子以教 育、改造为宗旨，裁判以适当的刑罚，此过程中即涉及到对其进行风险评估，以 确定刑罚的尺度。 2 刑法修正案( 八) 在原刑法第3 8 条中增加一款作为第二款：“判处管 制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定 区域、场所，接触特定的人。”在第7 2 条明确规定缓刑的适用条件：“没有再 1 2 第3 章判前风险评估 犯罪的危险 和“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。另外，增加了“宣 告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动， 进入特定区域、场所，接触特定的人。 在第8 l 条中增加“对犯罪分子决定假 释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”在这些修改内容中，有关判处 管制和宣告缓刑时“可以根据犯罪情况”发布禁止令、“没有再犯罪的危险”、 “对所居住社区的影响”等需要进行评估才能认定是否适宜发布禁止令、是否具 有再犯罪危险、对社区有何种影响等等。刑法修正案( 八) 从立法的高度规 定了在处以非监禁刑前必须要对犯罪分子进行风险评估，预测裁处非监禁刑的影 响，为裁判提供依据。这就从刑法典的高度为判前风险评估机制的构建提供了法 律依据。 需要指出的是刑事诉讼法第2 6 8 条和关于审理未成年人刑事案件的若 干规定第2 1 条是关于未成年人刑事案件调查的特别规定，目前在针对成年人 刑事案件的调查上规定不足。诚然对于未成年人需要特别的保护，但依据刑法 修正案( 八) 的内容和立法精神，对于成年人的案件，在有可能适用非监禁刑 时也应当进行调查评估。 ( 三) 判前风险评估的现实需要 正如社会的需求是推动生产力发展的最大动力，司法现实的需要是推动判前 风险评估研究与发展的重大原因。 1 成本收益理念的需要。边沁曾言：理想的刑罚是以最小的社会损失为代价 取得最大的社会利益。对罪犯处以监禁刑的确在一定程度上达到了维护社会秩序 稳定的目的，但是残酷的现实是对于一些判处非监禁刑就足以改造的罪犯的情况 而言，有可能引发其对于社会的更大的仇恨而再次犯罪；或者即便没有再次犯罪， 但是同等的收益而言，投入的成本大了。司法资源的有限性要求司法机关动用司 法资源时须慎重，合理利用有限的资源，尽最大的努力以最小的刑罚成本达到对 犯罪分子矫治的最佳效果。虽然实践中难以达到这一要求，但应该向这个方向努 力。节省的刑罚资源用来惩治、矫正人身危险性更大、主观恶性更深、需要投入 更大的成本的罪犯的改造。为此目的，就需要分出“小成本大收益”的犯罪分子 及必须付出“大成本”的犯罪分子。进行判前风险评估正是作出这一区分的关键 步骤。 2 刑法修正案( 八) 所规定的“没有再犯罪的危险 、“对所居住社区 没有重大不良影响”等在法律和司法解释上缺少统一的具有可操作性的规定。各 地法院依据自己的理解来判案，主观判断的因素太多，自由裁量的空间很大，这 就导致对犯罪分子的判决可能缺乏科学性，没有达到罚当其罪的效果，出现刑罚 失当，这个对司法体系是一种伤害。在判处非监禁刑时注重犯罪分子的认罪态度 1 3 第3 章判前风险评估 及案件本身，忽略了对犯罪分子的人身危险性、日常表现、教育改造难度的大小 等方面的关注。犯罪分子实施犯罪行为是其所有行为的一个片段，如果只关注这 个小片段而忽略前后脉络相连，刑罚难以奏效。应该充分调研犯罪分子实施犯罪 行为以前的一贯表现、犯罪动机、思想行为方式、性格特征等方面，结合案件本 身等综合预测犯罪分子以后的发展路径。基于此，作出的适用非监禁刑的判决才 能更好地体现刑罚之教育与改造的目的。 3 2 判前风险评估的运用与完善 当前我国部分省市积极探索、实践判前风险评估机制，并以评估结果为参考， 对犯罪分子处以刑罚，取得了良好的效果。但是该机制仍然存在一些问题制约 了其适用。对于出现的问题以及判前风险评估体制中相关内容的协调方面，需要 借助一定的措施将其完善。 3 2 1 判前风险评估制度的问题 当前判前风险评估虽然取得了一定的成绩，值得肯定，但是不容否认的是其 还存在诸多不足之处制约了判前风险评估的适用，需要进一步修正完善。 ( 一) 刑事诉讼法规定不足 我国刑事诉讼法在第2 6 8 条有关未成年人犯罪的案件中规定：公安机关、人 民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、 被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。该规定针对未成年人 所展开的调查在很大程度上讲是将调查结果作为对未成年被告人判处刑罚的参 考依据。在事实上具有了判前风险评估的意义和价值。但是不可否认的是并非只 有未成年犯罪分子才具有适用非监禁刑罚的可能性。从构建统一的判前风险评估 机制的角度而言，应该统一规定针对所有犯罪分子的判前风险评估，使其具有普 适性