（民商法学专业论文）知识产权侵权损害赔偿问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 知识产权受到不法侵害如何进行赔偿? 是当前知识产权侵权损害赔偿的难点问题， 也是知识产权侵权行为法理论研究的重要课题之一特别是我国入世后，要求我国有关 知识产权的法律尽快按照国际通行做法予以修改、补充和废除知识产权的侵权损害赔 偿，是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任形式之一，是知识产权法的一项重要法 律制度本文正是从这一考虑出发，结合关于此问题的法律规定和司法实践，明确知识 产权侵权损害赔偿的原则、范围、性质和归责原则，找出比较科学的赔偿计算方法，提 出修改建议，希望会对知识产权法律保护的更加公正、合法、快捷和有效有所帮助 本文共分为六大部分 第一部分从侵害知识产权行为的概念出发，通过与物权的比较，辨析了侵害知识产 权行为与特点，明确了侵害知识产权损害赔偿的含义探讨了知识产权侵权责任构成要 件，指出知识产权侵权责任有四个构成要件：损害事实、行为违法、因果关系和主观过 错在此基础上，论文探讨了侵害知识产权损害赔偿的特征，知识产权是不同于物权、 债权、人格权、身份权的独立民事权利，其本身的特点决定侵害知识产权的赔偿有被侵 害客体的特殊性、赔偿额确定的特殊性、因果关系确定的特殊性三个特点，为后文提出 解决损害赔偿的途径作了铺垫 第二部分分析知识产权侵权损害赔偿的原则知识产权侵权损害赔偿原则，影响着 赔偿范围及赔偿数额的确定，是损害赔偿的核心问题根据民法和知识产权法律的规定 和司法实践的需要，明确了全部赔偿、法定标准赔偿、法庭酌定赔偿和精神损害赔偿限 制四个赔偿原则，指出赔偿责任的承担应当适用全部赔偿或者全面赔偿的原则，也就是 民法上的填平原则司法实践中，确定权利人的实际权益损失需要考虑多种因素，在实 际中执行全部赔偿原则并不容易，论文从务实的角度，对衡平原则做补充的立场进行了 探讨 第三部分论文分析了损害赔偿的范围，指出科学地确定损失的范围是对权利人因侵 权导致的损失给予全部弥补的关键其损害赔偿表现为财产权益损失和精神权益损失 知识产权侵权损害造成的财产权益损失主要表现为可得收益的减少或丧失，财产权益损 失又分为直接损失和间接损失两方面，由于知识产权是无形财产权，以问接损失为赔偿 的主要范围，并对应当列入赔偿范围的律师费、调查取证等合理开支费用进行了探讨 对于知识产权侵权精神损害赔偿问题，应适用精神损害赔偿责任予以补救，为便于操作， 可在法定幅度内，制定法定赔偿数额或由法官依据国情和案情酌定赔偿数额 山东大学硕士学位论文 第四部分重点探讨知识产权侵权损害赔偿的性质在综合比较早期的“惩罚性赔偿” 演变为当前的一补偿性赔偿”，以及我国司法实践适用情况来看，提出了我国知识产权 损害赔偿不易引入惩罚性损害赔偿补偿性与惩罚性是体现民事责任与刑事责任区别的 性质划分，知识产权本质上仍是民事权利，因此适用“补偿性赔偿”此外，造成知识 产权侵权严重现状的原因不是补偿性赔偿方法内在的缺陷，也不是惩罚性赔偿所能解决 的，因此应在借鉴国外经验的基础上，着力研究如何使补偿性损害赔偿贴近受害人的实 际损害 第五部分分析了知识产权侵权损害赔偿的归责原则通过对国外知识产权法归责原 则的比较研究，对t r i p s 协议第4 5 条肯定的知识产权侵权赔偿归责原则进行分析，同 时结合我国现有的立法及司法实践，认为在侵权认定中应分别不同的情况，同时适用“过 错责任”与。无过错责任”两种原则我国知识产权法的修订，应坚持发展中国家的立 场，在t r i p s 协议保护的水平内，全面考虑知识产权侵权的特点、平衡各方的利益和执 法实践中的可能性，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，提高我国知识产权执 法水平 第六部分也是本文的重点部分，试图解决损害赔偿额的确定这一难点论文先从定 性角度，对如何充分，合理地计算侵权赔偿额进行了探讨在对国外侵害知识产权损害 赔偿的具体计算说、差额说、总利益说，总销售额说和定额说阐述的基础上，对我国现 有的损害赔偿计算方法进行了总结归纳目前我国侵害知识产权损害赔偿的计算方法主 要有四种：以权利人的损失计算、以侵权人的侵权获利计算、以正常许可费为参照计算、 适用定额赔偿标准。这四种方法借鉴经济学原理将损害赔偿额的计算具体化。从定量分 析角度，力求近似达到合理程度。 余论部分，从促进社会主义市场经济体制的建立和有利于社会主义精神文明建设出 发，建议对知识产权侵权损害赔偿应建立合理的法定赔偿制度，以便在及其复杂的情况 下，也有法可依，使知识产权权利人的合法利益得到切实的保护，制止和制裁侵权行为 论文主要运用理论分析、历史分析和比较研究的方法，对知识产权侵权损害赔偿的 难点问题进行探讨在借鉴国内外资料的基础上，本文提出了知识产权侵权损害赔偿应 建立合理的法定赔偿制度：在现有的知识产权法律基础上，修改补充体现知识产权侵权 损害赔偿原则的条款，形成有机统一、多层次的知识产权侵权损害赔偿制度。 关键词：知识产权损害赔偿研究 引哟伽歹午 ，目棚 山东大学硕士学位论文 h o wt oc o m p e n s a t ew h e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sv i o l a t e db yi l l e g a l l y ? t h i si sad i f f i c u l t p r o b l e mo ft h ec l l r l c l ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f i 血g e m e n ti n d e m n i t ya n do n eo f t h ei m p o r t a n t t o p i c so f t h e o r e t i c a lr e s e a r c h e s p e c i a l l ya f t e r0 1 r c o u n t r y j o i n e dt h ew t o , t h c l a wc o n c c m i n g t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yn e e d st ob ec h a n g e d , c o m p l e m e n t e do ra b o l i s h e da c c o r d i n gt os o m e e s t a b l i s h e di n t e r n a t i o n a lp r a c t i c $ t h ec o m p e n s a t i o no f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f r i g e m e n ti s o n eo f t h ec i v i lc a s e st h a tp u r s u e st h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f i - i n g e m e n t , a l s o 强i m p o r t a n tp a r t o f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w t h i st e x ts e t so u tf t o mt h i sc o n s i d e r a t i o ne x a c t l y ，w i t hv i e w i n g t ot h el a wp r o v i s i o nc o n c e r n i n gt h i sp r o b l e ma n dj u d i c a t o r yf u l f i l l m e n t i ti sa i m i n gt o e x p l i c rt h ep r i n c i p l e , s c o p e , n a t u r ea n dt h ep r i n c i p l eo fj u d g i n g , a n dt of i n do u tam o r e s c i e n t i f i cm e t h o do fc a l c u l a t i o na n dp u tf o r w a r dt h em o d i f i c a t i o ns u g g e s t i o n j ms u r ei tw i l l b ec e r t a i n l ys i g n i f i c a n tt om a k ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wm o r cf a i r , l e g a l f a s ta n de f f e c t i v e l y t h i st e x ti sd i v i d e di n t os i xp a r t s t h ef i r s tp a r tb e g i n sf r o mt h ec o n c e p to f v i o l a t i n gt h ei m c l l c c m a lp r o p e r t yb e h a v i o r t h i s p a r td i f f e r e n t i a t e sa n da n a l y z e st h ef e a t u r e so fv i o l a t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yb e h a v i o ra n d e x p l i c i tt h em e a n i n go ft h ec o m p e n s a t i o nv i o l a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y o nt h i sb a s i s ，t h e t h e s i si n q u i r i e si n t o t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n d e m n i t y , t h u sp u t s f o r w a r dt h ep a t hf o rs o l v i n gt h em e t h o do f c o m p e n s a t i o n t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h ep r i n c i p l e sa n dm a k e sc l e a rt h ed i f f e r e n c eo ff u l l c o m p e n s a t i o nf o rm e n t a lh u r t i tp o i n t so u tt h a tc o m p e n s a t et h er e s p o n s i b i l i t ys h o u l do b e yt h e p r i n c i p l e so f t o t a la n dc o m p l e t ec o m p e n s a t i o n a tt h es a m et i m ep r a c t i c a l i t y t h et h e s i sc a r t i e s o i lt h es t u d yo f h o wt om o d i f yt h er u l eo f b a l a n c e t h et h i r dp a r ti sa n a l y z e st h es c o p eo f t h ei n d e m n i t y , a r g u i n gt h a tp o i n t i n go u tt h er a n g e o f l o s si st h ek e yt oc o m p e n s a t et h el o s so f t h eo w n e r t h el o s eo f p r o p e r t yc o n s i s t so f d i r e c t a n di n d i r e c tf o r m s , i st h em a i ns c o p eo fi n d e m n i f i c a t i o n i ta l s oc a r r i e do nt h es t u d yt h e r e a s o n a b l eo f c o m p e n s a t i o n t h ef o u r t hp a r t ! r u d l c st h en a t u r eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r l yi n f r i n g e m e n ti n d e m n i t y a f t e r c o m p a r i s o no f t l mc u r r c n f fr e p a i r i n gc o m p c n s a l j o n ”a n d 。p u m s h m gi n d e m n i f i c a t i o n a n dt h e 3 坐查盔兰曼主兰垒丝塞 j u d i e a t o r yp r a c t i c e so fo u re o u n l r y ，ip u tf o r w a r dt h ei d e at h a ti ti sn o tp r o p e rt oi n t r o d u c et h e p u n i s h i n gi n d e m a i t yi n t oo u l e o t m t r y s h o u l dp u tf o r t he f f o r t w es h o u l dt r yt om a l 【e r 职i r i n gi n d e r a n i t yc o m ec l o s et oa c t u a ld a n l a g q ：o f t l a ev i c t i m t h ef i f t h p a r ta n a l y z e st h ep r i r l c i p l eo fh o wt od e c i d et h er e s p o n s i b i l i t yi ns u e l a c a s e s t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v er e s e a r c ho f s u c hp r i n c i p l e si nf o r e i g ne o u r l t r i e sa n da n a l y s i so f t h et r i p s 臼e 巩e o m i d e r i n go u re o u n l a - y se x i s t i n gl a w m a k i n ga n dj u d i e a t o r yp r a c t i c ea t p r e s e n t , it h i n kw es h o u l dd i s d n g u i s l at h ed i f f e r e n tc i r c u m s t a n c ei ni n f i - i n g e m e n td e c i s i o n , a p p l yt h ep r i n c i p l e so f t h ef a u l tr e s p o m i b i l i t y ”a n d t h ef a u l t l e s sr e s p o n s i b i l i t y 。a tt h es a l i l c ! t i m e m s i x t hp a r ti sa l s o 锄i m p o r t a n tp a r to ft h i st h e s i s i ta i m st os o l v et h ed i f f i c u l t p r o b l e mo fh o wt od e c i d et h es u mo fc o m p e n s a t i o n t h ee x i s t i n gm e t h o d so fi n d e m n i t y 批 s m m a t i t 1 缸i nt h i sp a r t t h em e t h o do fc a l c u l a t i o ni ss p e c i f i e da c c o r d i n gt os o r t i ee c n o m i e t h e o r i e s t h e ya 船i n t e n d e dt ob e j u s ta n df a i ri ns e l l s c so f q u a l i t ya n dq u a a d t y i nt h er e t a i n i n gt a l k s , w i t ht h ep u r p o s e o f p r o m o t i n gt h ee s t a b l i s h m e n to f t h es o c i a l i s t i c m a r k e te c o n o m ya n db ea d v a n t a g e o u st oc o n s t r u c t i o nt h es o c i a l i s t i cs p i r i t u a lc i v i l i z a t i o no f t h ew r i t e rp u t sf o r w a r dt h ee s t a b l i s h m e n to fl e g a l c o m p e n s a t i n gs y s t e mo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e m e n t t h e ne v e nu n d e rc o m p l e xc o n d i t i o n st h e r ei sm e t h o d st od e p e n d o n t h u st h el e g a lo w l l e ro fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yw i l lb eu n d e rs o l i dp r o t e c t i o na n d i n f a i n g e m e n tb e h a v i o rw i l lb es t o p p e da n dp u n i s h e d t h et h e s i s m a i n l yu s e st h em e t h o d so ft h e o r e t i c a la n a l y s i s , h i s t o r i c a la n a l y s i sa n d c o m p a r a t i v es t u d ) i ts t u d i e sd i f f i c u l tp r o b l e m so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f i s n g e m e n t i n d e m n i t y w i t l ar e f e r c n c 宅t od o m e s t i ea n di n t e m a t i o h a ld a t a , t h i st e x tp u t sf o r w a r dt h ei d e ao f e s t a b l i s h m e n to fc o m p e n s a t i n gs y s t e mo fi n f i i n g e m e n t i ti n c l u d e s ：o nt h eb a s i so fe x i s t i n g i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w , m o d i f ya n dc o m p l e m e n tt h ei t e mo ft l a ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i n f i i n g e m e n t i n d e m n i t yp r i n c i p l e ，a n db u i l du p 觚s y s t e mo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e n y i n f r i n g e m e n ti n d e m n i t y k e yw o r d s ：t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；i n f r i n g e m e n t ；i n d e m n i t y ；r c s c a r c l a 刹花当 西多手哆q 7 。旦 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 ， 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：童j 煎室日期：趁警至旦! ，日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：交阻导师签名：日期：垄堕年! 旦竺日 山东大学硕士学位论文 引言 二十世纪，知识产权法律制度作为一类民事权利成为民法学的重要学科分支知识 产权损害赔偿的确立和发展也成为侵权损害赔偿法加快发展的显著特征之一由于知 识产权的对象是一种无形财产，权利人对其无形财产不能像对有形财产那样进行实际占 有和控制，加之知识产权所蕴含的巨大价值，知识产权就极易遭到侵害知识产权受到 不法侵害如何进行赔偿，是当前知识产权侵权行为法理论研究的重点课题之一 知识产权的侵权损害赔偿，是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任形式之一， 又是知识产权法的一项重要法律制度损害赔偿问题是处理知识产权侵权案件的关键内 容如果赔偿问题处理不好。不仅无法取得最佳的法律效果，更重要的是社会效果不好， 会极大地影响知识产权司法保护的整体水平和形象由于我国立法和司法解释尚未对知 识产权侵权损害赔偿问题作出具体规定，而面对各具特色的知识产权保护客体和现实中 形形色色的侵权损害形态，现行法律对赔偿问题所作的原则性规定早已显得力不从心。 特别是近年来著作权领域、计算机网络技术等带来的新型侵权形态，更使得其赔偿闯题 进一步复杂化正确处理知识产权侵权损害赔偿是当前知识产权工作中经常遇到的一个 难题，而在具体案件中又涉及许多需要尽快明确和解决的重要问题，例如知识产权侵权 损害赔偿的构成、赔偿原则、过错的认定、损害赔偿范围和损害赔偿的计算等。这些问 题的解决直接关系到知识产权司法保护的力度和知识产权权利人的切身利益，已引起了 各方面的重视因此，加强这些问题的研讨有十分重要的现实意义 此外，我国已经加入世界关贸总协定加入世贸组织，也要求我们尽快修改有关知 识产权的法律，承诺关税与贸易总协定 中的与贸易有关的知识产权协定( 1 1 t 口s ) ， 这是我国知识产权保护与国际接轨的重要一环乌拉圭回合中达成的与贸易有关的知 识产权协定 ( t r i p s ) 对知识产权的保护原则、实施程序及补救措施等都作了规定我 国的知识产权法律需要按照t r i p s 的要求予以修改和补充，使对知识产权方面的保护与 国家通行做法基本一致 进入二十一世纪，世界各国进入现代工业化社会，知识产权制度也将日趋完善，知 识产权的损害赔偿将成为侵权法的重要内容我国在这方面的法律制度建设，虽然起步 较晚，但起点较高，发展较快，不论是保护的范围，还是保护的水准，都已达到相当的 山东大学硕士学位论文 高度但是由于制度建设的时间短，我国的知识产权侵权损害赔偿制度，较之发达国家 还有不小的差距，没有达到现代化应有的水平，同竞争性的市场经济和知识经济的要求 相去甚远这些情况促使我们对知识产权侵权损害赔偿从理论到立法和司法实践进行更 深入的分析和研究，强化知识产权的损害赔偿措施，同时也是一个完善知识产权立法的 良好机遇。 2 山东丈掌硬士学位论文 第一部分侵害知识产权的损害赔偿概述 一、侵害知识产权行为的概念及其特点 ( 一) 侵害知识产权行为的概念 侵害知识产权的行为，是指在知识产权的有效期内，行为人未经权利人许可，实施、 使用其知识产权的行为一般认为包括对著作权、商标权、专利权、商业秘密权、反不 正当竞争权等智力成果的侵害行为o 知识产权法相对于民法来讲，属于特殊法。民法 概括性地规定了侵权行为的认定标准或条件，知识产权法则更加具体规定了知识产权侵 权行为的表现形式通过对专利法，商标法、著作权法等各类知识产权法的研究，可以 看到这些法律一般都明确规定了相应的侵权行为种类和具体表现形式知识产权法对侵 权行为进行了列举式的描述，对侵权行为作了规范性的规定，构成了侵害知识产权行为 的法定标准现行知识产权法中，一般规定了相应知识产权的权利内容，列举规定了侵 权行为及除外情况和限制条件，以及应承担的法律责任认定侵害知识产权行为时，要 注意知识产权法规定的认定侵权事实的所有法律事实，避免片面地看问题。 ( 二) 侵害知识产权行为的特点 l 、知识产权与物权的区别 知识产权是一种绝对权，是一种排他权，因此具有排他权的特点，即在绝对权遭到 侵犯或者将要遭到侵犯时，可制止侵害行为，并令侵害人赔偿损失但是知识产权与其 他绝对权，如物权不一样，知识产权的客体是无形的智力创造性的成果，不像有形物品， 它是不能实际占有的权利的客体，侵权人对它实施的侵害行为不会导致智力成果自身的 毁损或者灭失所以，就。更容易被侵犯，而且，发现侵权也不那么容易，判断是否侵 权也是困难的。”o 在探讨侵害知识产权行为特点时，我们不可避免地要与物权做比较。 物权与知识产权之间的区别，简单说，物权是说这个客体物品你不能拿走，而知识产权 是说这个客体信息你可以拿走，但是你不能用他来实现你自己的利益，而只能由权利人 来实现利益，这就是区别 ( 1 ) 一个是有形财产权，一个是无形财产权物权被称为有形财产权，物权总是 与一个能够看得见的东西在一起，非常直观而知识产权是无形财产权，因为作为客体 参见壬利明主编民法授权行为法 第3 0 9 - - - - - 3 1 l 页 o 吉蘑幸期著，宋永# 魏启学译。专利法概论 专利文献出版社1 9 9 0 年敝第4 4 0 页 3 山东丈学硬士掌位论文 的智力成果本身是无形的，同时信息在同一时间里可以无处不在 ( 2 ) 一个要区分客体标的，一个不用区分客体标的物权的客体是物，标的是物 上利益，两者紧密相连不可分离。物权中客体和标的可以不加区分。而知识产权客体是 信息，标的是信息上的利益，知识产权中我们只关注标的，一般不去关注客体。因为信 息具有共享性，想独占信息本身是不可能的，只能依法独占信息上的利益所以，知识 产权中客体与标的，就是信息本身和信息上的利益必须区别开来 ( 3 ) 物权是对生活事实的直观确认，从一开始就是典型的私权，而知识产权是从 特权发展而来的私权从它们的历史渊源来看，物权非常直观，如杯子在一个人手中， 别人就不能把它拿走。而知识产权是从特权发展而来，不管专利法、商标法还是版权法， 当时的皇家、国王是个别将这类权利授予少部分人，实际上是赋予少数人一种垄断地位。 ( 4 ) 有关占有的制度在物权中极其重要，在知识产权法中没有地位占有制度在 物权当中具有极其重要的地位，它是权利的外观，占有在物权中受到严格的保护而在 知识产权法当中，占有则一点地位也没有，不仅因为信息作为客体无法被占有，更重要 的是信息本身具有共享性不应该被独占，因此不适用任何有关占有的制度 ( 5 ) 物权和知识产权当中的权利转移不一样物权中权利的转移，必然要求客体 一起转移，因为要保证权利跟客体一致而知识产权的权利转移，却没有可以看得到的 东西转移，只有权利在转移 ( 6 ) 物权和知识产权受到侵害的表现有明显区别侵害物权表现为对物的某种侵 害，要么是抢夺，要么是损坏而侵害知识产权却不一定表现为对信息的侵害知识产 权的侵害非常抽象，跟物权的侵害不一样，物权总与特定的有形物联系在一起，只要看 到物被侵害就可以断定其上的物权被侵害了，而知识产权则不然 2 、侵害知识产权行为的特点 ( 1 ) 知识产权权利人的权利是否存在需要证明如上分析，在判断是否侵权方面， 对于普通物权来说，其权利外观是非常明显的，如动产则以占有作为权利外观，而不动 产则以登记作为权利外观，因此，作为权利入要求其他承担侵权责任，一般不需要先就 自己权利存在作一番证明。但知识产权侵权行为与普通物权受侵害时的情形大不一样。 在判定是否构成侵害知识产权的行为时，必须先确定自己的权利是否存在，因为知识产 权的客体是无形的智力成果。其本身是否符合法律规定可以成为权利的要件是很重要 的。如在著作权要求的作品受法律保护，是不以登记为条件的，因此原告创作的内容是 否符合著作权法规定的作品的构成条件，本身是需要法院通过审理查明的内容即使是 4 山东大学硕士学位论文 在经过登记的专利权的保护中。也存在这方面的问题如实用新型专利和外观设计专利， 对其权利的认定只进行形式审查，不进行实质审查，因此其是否真正具备权利的实质条 件实际上是值得探讨的，因此专利法) 第5 7 条第2 款第2 句规定，涉及实用新型专 利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门 作出的检索报告这充分说明了在知识产权诉讼中原告的权利是否存在本身就是一个需 要证明的问题 、 ( 2 ) 知识产权的侵权保护范围需要予以断定由于知识产权的无形财产性，在其 各项权能的中心，法律都赋予了保护范围。因此在认定知识产权侵权行为时，首先要断 定被控侵害的该项知识产权受法律保护的范围正象有的学者在分析专利侵权行为的认 定时说。一个产品不会侵害另一个产品，它是会侵害一个专利的请求权( p a t e n t c l a i m ) ： 所以，鉴定侵权事宜，必须先断定请求权的权利范围( s c o p eo f t h ec i a i l n s ) ” ( 3 ) 知识产权的权利人需要证明被告的行为已经构成对权利的侵犯，这一点也与 普通物权不一样因为普通物权的权利范围是确定的，如动产或不动产，可以用眼睛看 到其范围，而知识产权的权利范围往往是不确定的，因为智力成果是通过文字或附图来 表达的一种无形的思想如专利权的保护范围以权利要求为准，但如何解释权利要求则 又是一个问题。再如著作权的保护，其被告的作品是否与原告的作品相似首先需要确定， 然后还要确定被告是否有可能接触到原告的作品，如果被告无法接触到原告作品，则只 能说明被告的作品是独立创作，虽然构成相似，但仍可以享有著作权，而不构成对原告 作品著作权的侵犯 二、知识产权侵权责任构成要件 ( 一) 国外知识产权侵权责任构成要件的理论 在大陆法系和英美法系，侵权总是与侵权损害赔偿相提并论但对侵权责任构成要 件却有法国法的三要件说，德国和英俄法的四要件说、英美法的判例具体要件说等等 所谓三要件说，是认为侵权责任构成要件包括过错、损害和因果关系所谓四要件说， 是认为侵权责任构成要件包括行为的不法性、损害、过错和因果关系所谓英美法判例 具体要件说，是说每一种案件都有具体的构成要件，其法律条文上找不到原则的构成要 件法律规定 ( 二) 知识产权侵权责任构成要件 我国学者对侵权责任构成要件历来有不同意见，传统上主张侵权构成四要件说，但 o 专利管理高手) 第鸵页，财团法人吝询工业策进会科技法律中心编 5 山东大学硕士学位论文 是也有不少学者主张三要件说，争论的焦点在于。行为违法性”是否为责任构成要件之 一 民法通则自勺颁布与施行促进了对民法侵权责任构成理论的研究一些学者根据 民法通则 第1 0 6 条第2 款“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产。侵害他人 财产、人身关系的，应当承担民事责任”的规定，认为可以推导出三项构成要件：过错、 侵害事实和因果关系但很难设想，一个没有触犯法律的行为会被认定为侵权行为，并 承担民事责任。知识产权法领域，所有侵犯知识产权的行为都被明确无误地规定在法 律中，明确规定其应当承担的法律责任如我国专利法第l l 条第l 、2 款规定，发明和 实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许 可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、 销依照该专利方法直接获得的产品。专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权 人有权阻止他人未经专利权人许可，为上两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其 专利方法赢接获得的产品。该条款明确了凡是违反了该条款的行为，属于“违法行为” 此外，著作权法的第4 5 条、4 6 条，商标法的第3 8 条及反不正当竞争法等都规定列举了 侵权行为和应承担的法律责任在我国司法实践中，判断是否承担法律责任，也是首先 依照知识产权法判断被指控的行为是否违法，而不是首先判断行为人的主观过错。由此 可见，在知识产权法领域要求行为具有违法性，才承担侵权责任，不违法的行为不能认 定为侵权行为 综上所述，在通常情况下，知识产权的侵权责任有四个构成要件：损害事实、行为 违法、因果关系和主观过错通常情况，此处是指适用过错责任原则的一般侵权行为和 适用过错推定原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定。知识产权侵权案件能否适用无过错 责任原则，法律未作明确规定，理论界也有不同争论，一般认为在适用无过错责任原则 的特殊侵权行为的赔偿责任确定，只须具备其中的三个构成要件，不必具备主观过错的 要件 三、侵害知识产权损害赔偿的含义和特征 ( 一) 知识产权侵权损害赔偿的含义 知识产权侵权损害赔偿，是指在知识产权的有效期内，行为人未经权利人许可，实 施、使用其知识产权而应承担的赔偿责任，是权利人基于侵害人的行为要求损害赔偿， 是追究知识产权侵权行为主要的民事责任形式之一根据我国民法和知识产权法理论， 知识产权侵权损害赔偿通常包括以下含义：首先，它是指一种权利人与加害人之间的权 山东大学硕士学位论文 利义务关系，即指公民、法人和其他民事主体依法享用的专利权、商标权、著作权等知 识产权受到他人不法侵害，造成权利人财产上损失或精神利益的损害，权利人享有请求 赔偿的权利，加害人负有赔偿义务的民事法律关系这种法律关系也称作侵犯知识产权 损害赔偿之债其次，它是指一种重要的知识产权法律制度，即知识产权损害赔偿制度 根据知识产权法律的规定，不论公民、法人等任何主体。凡侵犯了他人享有的知识产权 造成损害，都应当予以赔偿再次，它是一种法律规定的具体的民事责任形式。当不法 行为人侵害了他人享有的知识产权造成损害，即负有赔偿的义务但如果加害人不履行 赔偿义务，权利人就有权提起民事诉讼并通过人民法院的判决强制其承担赔偿损失的民 事责任赔偿损失是民法通则及专利法、商标法和著作权法等知识产权法明确规定的多 种具体侵权民事责任形式的一种 不法侵害公民、法人等民事主体的财产权和人身权同样构成侵权损害赔偿之债，同 样应承担侵权损害赔偿的民事责任但是对财产权和人身权造成损害的侵权行为的表现 形态，与侵害知识产权行为的表现形态完全不同如侵害财产权，受损害的对象是财物， 侵权行为通常表现为对财物的侵占或毁损，以造成权利人的财产损失又如对人身权中 的健康权和生命权侵害，受侵害的对象是人的身体健康和生命安全，侵权行为常常表现 为针对受害人身体的伤害行为，损害结果通常为受害人的致伤、致残或者致死，从而造 成了权利人或其亲属的财产损失但是知识产权的侵权行为，侵害的对象是知识产权保 护的体现创造性智力成果的知识财产和精神利益其侵权行为的行态，通常表现为篡改、 假冒、剽窃、盗用和不付报酬等，明显不同于对财物的侵占、毁损和对人的致伤、致残 或致死因此，基于知识产权侵权于亍为和损害后果表现形态的不同，使得对知识产权侵 权损害事实、损害赔偿范围的认定以及损害赔偿的计算，都有与财产权和生命健康权侵 权损害赔偿存在种种不同的情况这些区别又必然赋予知识产权侵权损害赔偿以特殊的 含义然而，这种不同又都是同属民事法律关系、民事权利保护对象和同属民事侵权损 害事实前提下的区别当然可以也应当运用民事侵权行为法的理论去抽象、去研究，这 对建立和完善我国知识产权侵权行为法理论和制度是有益的 ( 二) 侵害知识产权损害赔偿的特征 知识产权是不同于物权、债权、人格权、身份权的独立民事权利，其本身的特点决 定侵害知识产权的赔偿有以下特点： l 、被侵害客体的特殊性 被侵害客体一知识产权，不同于物权，债权的客体具有物质的单一性，知识产权 7 山东大学硬士学位论文 离不开一定的物质表现形式，又与其物质载体相对分离，因此，单纯侵害其物质载体( 如 毁人书籍，商标或专利证书) 并不构成对知识产权的侵犯而只构成对财产权的侵犯，除 非侵犯其物质载体为知识产权的唯一的不可复得的表现形式( 如唯一创作手稿) 方可另 当别论知识产权与其物质载体的相对分离，也意味着权利人难以通过对知识产权的专 门控制以排除他人的侵害，并且在他人侵害时往往难以即刻发现，这些就决定了侵害知 识产权认定的复杂性和保护的难度。被侵害的客体知识产权，又具有时间性和地域 性，这也是侵害知识产权的赔偿不同于侵害财产权和人身权赔偿的特殊性。 2 、赔偿额确定的特殊性 侵害知识产权的赔偿，难以像侵害物权、债权的赔偿那样较易确定实际损失额。知 识产权，具有人身权和财产权的双重属性，还涉及经济权利的问题对其人身权的侵害， 类同精神损害，而对于精神权利的赔偿，在传统民法中一直是一个难点，这一点也导致 了知识产权的损害赔偿是一个非常复杂的问题，只能综合各种情况酌定赔偿额而对其 财产权的侵害，其赌偿额应为使用知识产权的非法所得额，有时则为知识产权人因他人 非法使用造成的营业损失额知识产权的价值量一般不是取决于生产它的社会必要劳动 时间，而是取决于它所转化的经济效益和社会对它的需要程度或它被人们实际利用的程 度因此其价值必须通过具体的利用体现出来，如果不利用，很难评估其价值，因此在 被侵犯时，往往无法确定其价值而且大部分的知识产权的客体到具有独特性，因此其 价值无法利用市场评估如何确定赔偿额，依实际情况和法律的特别规定决定 3 、因果关系确定的特殊性 由于知识产权的客体可以同时为多个主体所利用，因此当出现多个独立的侵权行为 时，如果造成了权利人的损失，很难确定其中的因果关系权利人受到的侵害往往是多 方面的，只有正确把握因果关系，才能将损失降低到最低点由于知识产权客体本身具 有多重利用的可能，以及智力成果本身具有时效性的特点因此，如何将损害产生的其 他因果关系撇出去，就是一个重要课题。如在适用“侵权所受损失”计算赔偿的案件， 可能由于权利人制造的产品尚未大量投放市场，还不能满足公众对产品的需求，因此侵 权产品投放市场尚未导致权利人的产品销售量下降，但实际上侵权产品已经占了权利人 产品未来的市场而在这种情况下，权利人往往不可能提供自己因侵权行为所遭受的经 济损失的证据 1 山东大学硕士学位论文 第二部分知识产权损害赔偿的原则 一、知识产权损害赔偿原则概述 知识产权侵权损害赔偿原则，是损害赔偿的核心问题，它影响着赔偿范围及赔偿数 额的确定在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当依据侵权损害赔偿的归责原则、 侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后，如何满足受害人的赔偿请求，如 何确定侵权行为人的赔偿数额，需要有一定的准则有所遵循和规范。这些准则就是指知 识产权损害的赔偿原则。知识产权损害赔偿原则对知识产权侵权损害事实和侵权损害赔 偿责任范围的认定，以及对最终侵权损害赔偿数额的确定，都具有重要的意义 知识产权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则? 在知识产权理论界和知识产权司 法界意见并不统一笔者认为，根据民法和知识产权法律的规定和司法实践的需要，应 当确立四个原则：全部赔偿原则；法定标准赔偿原则；法庭酌定赔偿原则和精神损害赔 偿限制原则 = 、全部赔偿原则 在知识产权的损害赔偿上，我国的知识产权立法仍采用全部赔偿原则。全部赔偿 原则，亦称“填平原则”，也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是 各国侵权行为立法和司法实践的通例。是指侵害知识产权行为中的损害赔偿，应当以 加害人侵权行为所造成的财产损失范围为标准，由加害于人承担全部责任全部赔偿原 则是现代民法的最基本的赔偿原则，也是各国侵权行为立法和司法实践的主要依据在 侵权行为中采取全部赔偿原则，是由侵权行为责任制度的主要日的和功能在于填补受害 者的损失这一原因的必然结果。但近年来，也有学者对。填平原则”的提法表示异议， 认为这一提法灵活性太强，实际上往往。填不平”，效果不好虽然法理上填平原则与 全部赔偿原则并无实质区别，但由于公众与权利人对两个原则的理解有差异，笔者认为， 还是用全部赔偿原则的提法比较妥当 古代的侵权行为法并不承认全部赔偿原则，古代的赔偿是和刑事制裁紧密联系在一 起的，中外都是如此。全部赔