（法学理论专业论文）论权力与法律渊源.pdf

论权力与法律渊源中文摘要 中文摘要 长久以来，人们对。权力的认识更多的是停留在政治或社会学意义的研究 上，鲜有从法学的角度展开论述的从立法的层面看，权力也一直被混淆于国家 权力而没有其他权力；同样，在对法律渊源的研究中人们也一直站在立法的立场， 从而导致了法源范围的紧缩，认为由国家权力产生的制定法是唯一的法律渊源本 文试图从权力与法律渊源的关系着手，尤其是从法律渊源的司法立场出发，引申 出法学上权力的三个类型一国家权力，社会权力和个人权力，并以各种法源的外 在冲突为表现，揭示三种权力之间的冲突与矛盾。最后，面对权力冲突和不同法 律渊源间的关系，本文从。调整权力运行以和谐立法”和“强化司法权以规范法 源冲突”两个方面提出了自己的解决思路 关键词：权力；法律渊源；国家权力；社会权力；个人权力 作者：李延舜 指导教师：周永坤 t h ep o w e ra n dt h er e s o u r c eo fl a w a b s t r a e t t h ew o r d p o w e r h a sb e e np a i dm u c ha t t 碰o nt ot h eu n d e + s 锄d i n gi np o l i t i c so r i nt h es o c i o l o g i c a ls i g n i f i c a n c e = e s e a h , r a r e l ye l a b o r a t e df r o mt h el e g a l 咄f r o m t h ea s p e c to fl e g i s l a t i o n , t h ep o w e ri sa l s oc o n t a i n e di nt h es t a t ep o w e ro 眦d h s i n g i y s i m i l l y , p e o p l e 玳a l s od o i n gr e s e a r c hi n t ot h eo r i g i no fl a wf r o mt h ep o 血o f l e g i s 蜥o n , w h i c hh a sr e d u c e dt h ec a u s e d 叩己t h i sa r t i c l ee l a b o r a t e st h r e ek i n d so f p o w e r s 刚卸略p o w e r , s o c i a lp o w e ra n dp e n o n a ip o w e rf r o mt h er e l a t i o nb e t w e e nt h e p o w o ra n dt h eo r i g i no fl a ws t a t ep o w e r , i ta l s or e v e a l st h ec o n f l i c ta n dc o n t r a d i c t i o n a m o n gt h e ma c c o r d i n gt ot h ec o n m c 6 n gp h e n o m e n ai nr e a l i t ya n d 砒l a s tt h ea u t h o r p u t sf o r w a r ds o m es o l u t i o n s t ot h ec o n f l i c t s k 吖w o r d s ：t h e r e s o l f f c co f l a w ；s t a t ep o w e r , , s o c i a lp o w e r , p e r s o n a lp o w e r w r i t t e n b y ：l i y a n s h u n s u p e r 、，i s e db y ：z h o uy o n g k i l n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下。独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名：童垫篮 日 研究生签名： 墨兰：蝤 日 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外。允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：盔垫叠日期：妇章生卤型鱼： 导师签名日期： - 乏啤驰 论权力与法律渊潭 导言 导言 本文论述的是权力与法律渊源的关系，但却要首先对权力进行重新界定，因 为只有法学上的权力概念才与法律渊源有千丝万缕的联系。“权力”在西方并不是 个时髦的词汇，从个体的人走向联合的那天起，权力就注定要被提上研究的舞台 对权力的研究最早是从古希腊开始的古希腊是西方古代文明的中心，也是西方 权力学说的发源地早在公元前四世纪，亚里士多德就从城市社会的整体出发， 从。天生的政治动物”人的角度，提出了国家制度与政体建立、国家的社会 管理活动、国家和人民的关系等一系列重大问题，直接促成了今天权力社会学中 一系列新概念的形成柏拉图的。理想国”也抒发了人生来就有一种向外攻击和 获得权力的倾向在罗马共和国末期，罗马著名的政治家和思想家西塞罗继承和 发展了斯多葛学派的权力思想，认为国家权力的基础是正义观念，如果权力是基 于专横和暴戾，那就不成其为国家。这种权力观也曾为后世资产阶级学者沿袭 中世纪的政治权力学则建立在基督教影响下的反唯理论的基础上，表现为政治理 论与神学紧密结合，权力学成为。神学的婢女”这种神学权力理论的代表人物是 教父哲学家奥古斯丁和经院主义哲学家阿奎那以文艺复兴为背景而出现的马基 雅弗利的政治权力学，第一次真正地将权力学从伦理的价值判断中解放出来，开 辟了实际地探求政治权力的新途径马基雅弗利冲破了传统的神学政治论的藩篱， 为君主们设计了一整套统治策略的政治权术，成为。马基雅弗利主义”的创始人 伴随着近代资产阶级革命，以英国的霍布斯、洛克，法国的盂德斯鸠、卢梭，美 国的杰佛逊、潘恩、汉密尔顿以及德国的康德、黑格尔等人的权力理论为主流， 形成了近代资产阶级政治权力学近代政治权力学的特色表现为以国家本位，以 公平、正义、自由为研究指向，目的在于建立独立、自由、民主的主权国家。天 赋人权”、。主权在民”的人权思想以及。三权分立”的权力制度是近代权力理论 最突出的特点以上是我们简单的梳理了一下权力的政治历史 权力在政治学理论中的先进性使得法学上的权力概念变成附庸，从以下三种 关于权力的定义可以看出端倪， 一是能力说英文中的权力一词来自法语p o u v i r ，后者又源自拉丁文p o t e s a s 或p o t e r t i a ，意指。能力”。这意味着权力是与做一件事的能力联系在一起的，具有 论权力与法律渊潭 导言 对一定事物或一定行为的支配性。罗杰科特威尔也认为：“权力可被看成是一种不 顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力”o 二是强制意志说。权力是“个人或一部分人具有强加于他人的种强制力”o 德国学者马克斯韦伯认为：。权力”是指处于社会关系中的行动者排除抗拒其意 志的可能性，即一个人即使在被别人反对的情况下仍然具有的以其意志左右他人 行为的能力 三是关系说。即认为权力是。一个人或许多人的行为使另一个人或者其他许 多人的行为发生改变的一种关系”o 或者。权力可以被定义为一个人( 或一群人) 按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为，以及防止他自己的行为按照他 所不愿意的方式被改变的能力气 很显然，上述三种关于权力的定义都抓住了权力的某些重要特质，但不无遗 憾的是，这些定义都是从社会学或政治学的角度提出来的，算不上严格意义的法 学概念郭道晖教授在法理学精义中对权力定义如下，。权力是一种社会关系， 任何主体能够运用其拥有的资源对他人发生强制性的影响力、控制力、促使或命 令、强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为，此即权力通常( 不一 定必然) 权力也要求得到权力所及的共同体范围内的成员的认可或默认，从而使 权力具有合法的权威基础”另一学者胡平仁也作出了类似的定义，“权力乃是一 方凭借其所能控制和支配、同时又是对方所必需的某些公共资源和价值，而单方 面确认和改变法律关系、控制和支配他人财产或人身的能量和能力”o 我们认为 这两个概念是基本符合本文所要阐述的权力理论的，也是真正具有法学意味的两 个概念根据我们的分析研究，权力包含以下要素：第一，权力表达的是权力主 体和权力客体的一种社会关系。没有权力主体就无所谓权力，离开了权力客体权 力也不能独立存在；第二，权力一般都与资源的控制和利用有关权力资源多种 多样，包括制裁或暴力威胁，经济资产等等一个集团对这些资源的垄断性控制 越严，则它越接近于绝对权力的地位；第三，权力的实质是一种价值控制，即通 o ( 英】罗杰科特戚尔法律社会学导论 ，潘大松等译，华夏h 1 版社1 9 8 9 年版第1 3 1 页 。狄囊：宪法论 ，转引自西方法律思想资料选编，北大出版社1 9 8 3 年版第6 3 i 页 。苏国勋：理性化及其限制韦伯思想引论 上海人民出版杜1 9 9 8 年版，第1 8 9 页 不列颇百科全书 ，第1 4 卷，第6 9 7 - 6 9 8 页 r h 陶奈平等 ，伦敦艾伦和恩温公司1 9 3 1 年版，第2 2 9 页转引自郭道晖蓍法理学糟义 。湖 南人民出版杜。2 0 0 5 年版第1 4 7 页 。郭道晖；法理学待义 ，湖南人民出版社，2 0 0 5 年版。第l 辅页 。胡平仁t 法理学视野中的权力) ，发布日期2 0 0 3 - 1 l - l9 文章来源 h t t p w w w d f f y o o m f a x e e j i e t i z h 2 0 0 3 l i 2 0 0 3 1 1 1 9 0 8 0 8 4 2 h a r t 2 论权力与法律渊潭 导言 过控制他人认为有价值的事物，从而实现对他人的思想和行为的控制；第四，权 力是实现主体意志、目标和利益的工具和手段；第五，权力一般情况下是有强制 性的 另外，法学上的权力主体与政治学上的不同，政治学上的权力主体是人民和 政府，而法学上的权力主体则是国家、社会，甚至还有个人，并由此得出权力的 三种类型这个结论在本文中有着重要地位，因为本文谈的就是权力与法律渊源 的关系，权力主体的多元化与法律渊源的多样化之阃是什么关系? 权力的不周类 型是否与法律渊源的不同形式相对应? 权力冲突对法律渊源有何影响? 权力冲突 与法律渊源的冲突如何调整? 这些问题的解决都离不开对权力概念的重新界定 在法理学中，对权力的定义是不能离开法律渊源的，权力主体凭借其控制和掌握 的某些资源，创造或发现法律文件从而形成法律渊源，以达到确认或改变社会关 系的目的下面我将从五个方面开始论述两者之间的具体关系 论权力与法律渊潭一、权力与法律谰源的一般关系 一、权力与法律渊源的一般关系 权力，就其本身而论，并不是一个令人愤慨的主题。权力的运用，某些人对 别人意志的服从在现代社会中是不可避免的，没有它，任何事情都不可能完成 权力可能是社会的罪恶，也是社会的基础4 】在谈到权力时，我们往往会因为它的 侵略扩张的本性而更多关注它罪恶的一面，却忽视它在社会中所起到的基础性的 作用，这是不全面的权力首先应该发挥自己的功能性作用，然后在此基础上再 防止它的扩张过分注重它的恶甚至可能会导致权力在行使中正常功能的发挥 在探讨权力与法律渊源的关系的过程中，权力也起到了基础性的作用，无论在法 律渊源的形成过程中，还是法律渊源寻找正当性的过程中，抑或是在法律渊源的 运用过程中，权力都在背后发挥着巨大的作用，可以说，没有权力，也就没有法 律渊源 ( - - ) 法律渊源的形成与权力 博登海默在谈到法律渊源时曾经对其作了正式渊源和非正式渊源的划分，所 谓正式渊源，。我们意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到 的渊源这类正式渊源的主要例子有，宪法和法规、行政命令、行政法规、条例： 所谓非正式渊源，是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料 和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体 现，我们将非正式渊源分为下述一些种类：正义标准、推理和思考事物本质 的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法”。o 通过分析这两个 概念我们可以得出：正式渊源实质上就是指由国家正式的立法机关制定的以明确 法律文件形式存在的法，而非正式渊源则是指不是由国家立法机关制定的，也不 以明确的法律文件形式存在的法，他们之问最重要的区别有两个：一个是立法主 体的不同，即在立法的过程中有没有国家机关( 国家权力) 的参与；另一个是法 的存在形式不同，即是否表现为明确的法律文件形式 正如在本文第一部分我们对权力概念的重新探讨中所说，权力一词一般是被 我们混淆为。国家权力”而很少意指其他权力，但不管有没有其他类型的权力存 o ( 美1 约翰肯尼思加尔布雷思：权力的分析，陶远华、苏世军译，河北人民出版杜1 9 8 s 年版，第1 i 页 o 【美) 博登海默；法理学、法律哲学与法律方法 邓正来译- 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 3 0 页 论权力与法律渊源一，权力与法律渊潭的般关系 在，权力在法律渊源的形成过程中到底起了什么样的作用? 撇开非正式渊源形式 的法不谈，正式渊源即国家制定法，它们的形成过程与国家权力的行使是密切相 关的。因为正式渊源本来就是指国家立法机关制定的法，不管是全国人民代表大 会制定的宪法或者法律，还是国务院制定的行政法规，抑或国务院部门或地方人 民政府制定的规章，这些都是国家权力行使的结果生活在这个团体的人们自愿 让渡自己的一部分权利交由国家行使，国家因此拥有权力，立法权正是这些权力 中的首要表现，全国人民代表大会更是代议制民主权力的集中体现人们要想和 谐的生活就需要有规则，需要法的调整，所以正是国家权力的行使才有了法律文 件的产生，或者说才有了国家制定法 非正式渊源也是一样的道理，在国家权力之外，还有社会权力等其他权力。社 会权力即社会主体以其所拥有的社会资源对社会与国家的影响力、支配力。”o 社 会权力的形成不像国家权力，它既可能是通过社会主体的能动性努力产生，是一 种积极的运用团体意志的结果，比如公司社团权力、行业组织协会的权力；又可 以是一种源自传统的或自生自发的习惯，比如国际贸易交往的惯例等社会权力 的主体既可以是固定的社会组织，也可以是社会群体，包括民族、种族、宗教、 阶级阶层、特殊利益集团，乃至流动的、跨多个社会组织和社会利益群体的个人 这些组织、团体为了维持团体内部的秩序，或者利益集团的行业规则，他们会制 定一些规则来调整彼此的行为或组织方式，而这些文件在司法中则具有了法的性 质，之所以认定其法的地位，是因为它传递了一个有效的规范性陈述即可以 成为处罚目标的规范性陈述，这就是说，与之相反的行为将被( 法官) 认为是不 合法的，而符合这些规则的行为则受到了国家的承认和保护；另外，被认为是法 的非正式渊源之一的习惯法就是一种典型的社会权力起作用的结果，这已经成为 了法学界的共识人们在相互交往中，日积月累会形成一些习惯性规则，天长日 久，人们会慢慢忘记或者很少再去考虑当初为什么会那么去做，但是后来却一直 那么行为着，这就是习惯法规则，生活在社会中的人在不知不觉间行使自己的权 力形成的一种法 综合以上分析，法律渊源的形成实际上是权力主体行使权力的一个结果( 尽 管权力不是法律渊源形成的唯一因素) ，没有权力法律渊源也就无从谈起 ( 二) 法律渊源的正当性与权力 o 韩道晖：法理学捕义湖南人民出版杜2 0 0 5 年版，第1 5 9 页 5 论权力与法律渊源 一、权力与法律渊源的一般关系 。正当性”一词的存在意义宛如“自然法”的存在。它是对法和法律制度好 坏进行评价的一个究极追问，法凭借什么取得效力? 法为什么让民众都服从? 什 么样的法才是大家所想要、所能接受的? 这是法理学自始存在的三大难题之一lo 自古以来的法学家们对此进行了坚持不懈的努力，有的从伦理学意义上寻找答案， 有的从政治学意义上寻找，有的从社会学意义中寻找自然法学派和实证法学派 对这个问题的回答是最具代表性的，尽管他们本身作出的答案也从来不是一成不 变的。奥斯丁认为是来自主权者命令和人民习惯性的服从而哈特先生在他的法 律的概念 一书中则修订此说，认为法律的真正依据在于，整体的社会承认基本 关键规则( 他称之为承认规则) ，这一规则把立法权赋予特定的人或集团因 此，法的权威与效力、法律命题的真实性，不仅在于民众习惯性的服从命令，而 且更基本的在于社会习俗促使社会接受赋予某些人或集团立法权的一整套规则”o 哈特虽然正确的指出了社会承认是法律权威的根据，但正如德妖金指出的，还应 当考察社会对。承认规则”的接受的背景：。纳粹德国许多官员把希特勒的命令视 为法律，大家都服从，但是他们仅仅是由于畏惧而服从难道这就意味着他们接 受了授权希特勒制定法律的承认规则吗? ”显然，对这个问题的探讨在西方法学 界已经轰轰烈烈的争论了几百年，也还将继续争论下去 认为法的正当性来自主权者的命令或来自社会的承认，或者认为来自于上级 法律规范，都只能算是法律的本质形式要件，其实质要件在于法的权威性“法的 渊源是一种提出法律主张的权威，不论这些主张是否被赋予制度性权力，即不论 其是否是强制性的，换言之，即凡可以确定某种法的权威，即使它并没有被强制 推行性，都可以被定性为法的渊源。”o 所以，被确定为是否是法的渊源的标准不 在于是否这些规则是以强制性的权力为保障的，而在于这种规则是否提出了一种 法律主张的权威。正如学者所说，国家法在我国的有效性不高，。直观看上去是没 有建立起对法律的信仰，实则因为民众对支撑法的背后的各种权力缺乏足够的认 同、信任和忠诚感。”o 任何一种法都有赖于权力的支撑。国家法仰仗的是建立在 议会、法院、检察院、警察局等之上的国家权力，社会法则依托于宗法组织、村 落机构、行会、乡绅等所拥有的社会权力在谈到法的实效这个问题时。我们知 。这三大难层是一、法的本质是什么? 二、法的效力来源是什么f 三、法与道德的关系是什么? o 郭道晖：论法的本质内容与本质形式，载于法律科学 2 0 0 6 年第3 期 o ( 美) 蕾沃金t 法律帝国 李常青谭北京；中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 2 页 c 法) 雅克盖斯旦、吉勒古博：法国民法总论 ，陈鹏、张丽娟等译。法律出版社2 0 0 4 苇皈，第1 8 8 - 1 鲫页 。郑永流：法的有效性与有效的法分析框架的建构和经验实证的描述 ，载法制与社会发展，2 0 0 2 年 第2 期 6 论权力与法律渊谭一、权力与法律t l l t w 的- - 般关系 道，要使一种法能有效的运行，仅有权力不够，还需要这种权力是合法化的，这 就是权威。所谓权威，在韦伯看来“不等于权力，它是权力的特殊情况”，它的特 殊性在于，。权威是一种被合法承认的权力”o 。权力”和“权威”不仅在韦伯那 里得到了区分，在其他一些学者那里也得到了佐证，如美国学者詹姆斯m 伯恩斯 就认为。权力是控制或强迫某些人做某些事时所行使的实力或赤裸裸的力量权 威是被下属或追随者所接受的合法的权力”o j 马里顿在民主与权威) 一书中 也把权力看成是一种支配力量，支配的主体拥有这一力量去强迫被支配的客体服 从；而权威则是支配和命令的权利他认为，任何不享有权威的权力都是非正义 的他说：。把权力同权威分开，就等于把力量同正义分开o 也即，只有具备合 法性的权力才构成权威，才能让民众信任、认同这种权力，进而将以这种权力为 支撑的规则看成是一种法律渊源 ( - - ) 法律渊源的运用与权力 在上文我们讨论法律渊源的正当性时曾提到，权力可以分为合法的权力和不 合法的权力，合法的权力可以构成权威如果权力主体通过权力的行使创造或发 现的。法”，能“符合本团体的准则和价值体系”，就得到作为授权者的共同体成 员的认同，其作为权力行使的成果的法律才能得到共同体成员的认可和支持 于是权威就成为权力的有效形式如果人们意识到应当遵照权威的愿望行事，就 没有必要对其施加强迫，甚至毋需说服工作对权威来说，施加影响的代价就比 较小了。这段话就比较直接的反映了法的实效和权力之间的关系，法越是建立在 合法正当的权力基础之上，法的实效会越高，相反，法的实效会降低 博登海默说：。一个切实可行并有效的法律制度必须以民众的广泛接受为基 础，而相当数量的不满和反对现象的存在所标示的则是法律的一种病态而非常 态”o 郭道晖教授也说。“法与法治不应当主要建立在人们对国家强制力的恐惧上， 而应当建立在社会对法与法治权威的信仰和信赖上与其动辄以义务性、禁止性、 惩罚性的规范来促使人们守法，还不如以诱导性、奖励性和服务性的规定，来鼓 励当事人为趋利避害而采取节省成本、获得实利行为方式，自动实现立法所希望 。f 德) 韦伯著，韩荣远译z 经济与社会( 上) ，商务印书馆1 9 9 7 年版，第2 6 3 页 。( t 1 1 ) 詹姆斯m 伯恩斯等：民治政府，陆震纶等译，中国社会科学出版社1 9 9 6 年版，第1 2 4 5 页 。卢少华、徐万珉：权力社会学 景龙江人民出版社1 9 8 9 年版第1 7 1 5 页 。( 美) 加里祆塞曼：美国政治基础 ，陆震纶等译，中国社会科学出版杜1 9 9 4 年版，第6 页 o ( 美) 博登海驮前引书。第，9 页 7 。 论权力与法律渊源 一、权力与法律渊源的一般关系 达到的目标”o 建设一个形式上的法治社会是不那么困难的，只需要加强提高公 民的守法意识，严格依法办事就行了，但是要想建设一个彻底的实质意义上的法 治社会，从根源上来讲，就必须要重点抓好立法这个环节，只有人们对规范他们 行为的“法”有很高的认同感，并不认为它们是。束缚”，而认为是能够帮助他们 更好生活的规则，人们才能真正的可预期的实现法治 基于暴力或其他而产生的法诚然也可能得到施行，但其实效有多少、成本有 多高，就非常值得怀疑了如果法律逆社会心态而立，那么，它就不可能被民众 认同，更不用奢谈法律的信仰了。所谓。社会心态”，是包括民众日常生活及社会 风俗、习惯在内的无形力量，它构成法律效力的实质要件。德国著名法学家拉德 布鲁赫就曾指出：。法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实 现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下 时都能指望切实可行时，才会产生效力o 所以，法律渊源现实的运用离不开 人们对其背后的权力的认同 o 郭道晖，前引文 。胡玉鸿、彭东：t 试论法律社会渊源的理论基础 中国法学 2 0 0 1 年第3 期 o 【德】拉蕾布鲁赫：法学导论 米健，朱林译中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第2 页 s 论权力与法律渊罚 = 、权力类型与法律谰潭的对应关系 二、权力类型与法律渊源的对应关系 上面两个部分分别谈了权力的法学上的定义及其与法律渊源的关系，在这里， 将要分析一下权力的类型了在西方政治学或社会学里，历来不乏对权力的分类。 比如。合法权力”和。不合法权力”、。组织权力”和。个人权力”、。政治权力” 和“社会权力7 等等，本文对权力的分类却是站在法学的位置尤其是从司法的角 度然而，在谈权力类型之前，有必要先对法律渊源进行重新认识，因为不同的 法律渊源的认识会导致对权力类型的不同认识。 如同对权力的研究一样，我国法学界对法律渊源的界定也是从来就充满了争 议一般来说，法律渊源就是指法律的出处，立法者在哪里发现法律，哪里就成 了法源这种法源学者们一般称之为实质法源形式意义上的法源一般被称为狭 义的法律渊源，它是指法律存在的具体表现形式。比如宪法，法律、行政法规等 等，学界更多的是在形式意义上使用法律渊源这个概念 周旺生教授在重新研究法的渊源 一文中提到：“法的渊源是由三项基本要 素所构成的概念和事物。这三项基本要素分别为：资源、进路和动因所谓资源 指法和法律制度是基于什么样的原料形成的，是基于习惯、判例、先前法、外来 法还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。所谓进 路是指法是基于什么样的途径形成的，是基于立法、行政、司法还是基于国际交 往形成的所谓动因是指法是基于什么样的动力和原因形成的，是基于日常社会 活动、社会发展的需要，还是基于经济、政治、文化，历史之类作用形成的”。法 的渊源中的资源性要素是法和法律制度据以形成的原料性或质料性渊源在进路 性渊源中，立法是法和法律制度得以形成的尤为重要的途径。”而关于动因性要素， 周教授则认为是根本的要素他说：。从马克思主义观点和社会发展事实来看，法 和法律制度最主要的动因是人们的实际生活需要”4 ) 在这里，虽然周教授对法律 渊源的构成要素进行了重新解读，但是他所谈的法源与其他法学家所谈的法的实 质渊源是没有什么区别的，只是在该文中把这些所谓的渊源作了更为清晰的分类 值得注意的是，我国学者一般都是站在立法的立场上来谈法律渊源的，有学 者称之为立法性渊源论如周旺生教授在对法的渊源的“进路性要素”进行了分 。周旺生：重新研究法的渊潭h 载于比较法研究，2 0 0 3 年第4 期 9 论权力与法律渊潭二、权力类型与法律渊源的对应关系 析后接着说：。立法作为法的渊源的重要进路性要素，它是一种主动的立法途径： 在通常情况下。它是产生诸如宪法、法典和重要法律的途径性渊源因而对立法 这一法的渊源我们应予更多的关注，更多的注意实现其作为特别重要的法的渊源 的价值”o 立法者不是在创设法律，而只是在社会关系中发现法律，进而把其宣布为法 律，这种观点并没有错误，但是对司法活动没有太多的指导意义法治社会不需 要太多的立法者，但却需要大量的司法者如果把法的渊源放到法的历史渊源、 文化渊源、经济渊源的角度进行研究，只是重复法社会学或其他学科的研究内容 从司法的角度看，实质法律渊源对司法实践活动没有直接的应用价值。关于这一 点，我们可以从英国法学家沃克所著的牛津法律大辞典 。法律渊源”的词条中 得到部分印证沃克罗列了法律渊源的五种含义：一是指法的历史渊源。指产生 特定法律的原则和规则的过去的行为和事件；二是指影响法律、促进立法及推动 法律变革的一些理论或哲学原则；三是指法律的形式渊源，如议会以立法形式发 布宣告、高级法院的法律解释、权威性法学著作、习惯，公平、正义的法律观念 等；四是指文件渊源，即对法律规则做出权威性说明的文件，人们从中找到关于 法律的权威性阐述；五是指文字渊源，也就是法律文献，人们可以从中找到有关 法律的信息，发现一些关于法律的非权威性解说沃克认为：。从研究方面看，第 一和第二个渊源更有意义，它可以让人认识该原则的真正范围和含义从实践方 面看，第三和第四个渊源的重要性更大，一条所称的规则，除非它来自实质渊源， 且能在文件渊源里找到关于它的陈述，否则是没有法律强制力或效力的”o 也许德国法学家拉伦茨的话对我们是有启示意义的，他说：。假使法学不想转 变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论， 而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的它所关 心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行 的工作来实现更多的正义谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不 该与法学打交道。”o 按照法治的要求，司法者不能像立法者那样在原初的社会关 系中探寻法律立法者已经为法官准备好了大量的制定法和国际法条约等( 在英 美法系先前的判例中也包含了大量的法律规则) ，长期的司法传统也为法官准备了 。周旺生，前引文 。( 英) 鼙维 l 沃克牛沣法律大辞典李双元等译，北京：法律出版社。2 0 0 3 年版，第1 0 4 8 - 1 0 5 0 页 o 【蕾j 拉伦茨：法学方法论 ，陈爱姬译，商务印书馆1 9 9 4 年版第5 2 - 5 3 页 l o 论权力与法律渊潭 二、权力类型与法律溯源的对应关系 大量非正式法律这些都是法官发现法律的源泉。法律的施行、法律的效力最终 必然体现在司法上任何不能被司法适用，不能影响法官裁判的规则、材料都无 法真正对人们行为和社会关系加以指引和规范，无法体现它的效力甚至无法体现 它自身的存在正如美国学者格林顿多言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的 行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问 题”o 所以，我们应该从司法的角度来认识法律渊源 其实，西方国家一直没有远离司法的视角来研究法律渊源，只是我国学者在 把。法”理解成。规范性法律”的时候才站在了立法的立场。渊源是指，一旦社 会中出现区别性的法律义务，法律规范所据以形成的材料建立在宗教或世俗传 统基础之上的习惯、司法机构或其他显要人物所作的判决、成文法律、正义的准 则以及可能的法律方面的权威性著作构成了这些材料所有的法律制度( 或者某 一种，或者更多的情况下以其总体) 作为渊源”o 约翰奇普曼格雷曾对。法 律”和。法律渊源”做了严格的界分，他认为，。法律乃是法院以权威性的方式在 其判决中加以确定的规则组成的，而关于法律渊源，则应当从法官在制定那些构 成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。”博登海默是 在叙述格雷法源理论的基础上研究形式法源的他说：。法律乃是由法院以权威性 的方式在其判决中加以确定的规则组成的而关于法律渊源他则认为应当从法 官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻 找”o 魏德士也认为：按德国基本法第2 0 条第三款和第9 7 条第一款的规定， 只有那些对于法律适用者具有约束力的法律规范，才是法律渊源。o 分析以上三个 对法律渊源的概念，我们就会发现，西方的法源理论都是站在司法的立场上的 还需要指出的是，不同的法源论对法律渊源和法律形式的关系的认识是不同 的，在立法性渊源论里，法律渊源与法律形式是完全区分的，法律形式是法律渊 源的外在表现，而在司法性渊源论里，当法官判案把其作为构建判决的法律来源 时，它就成了法源所以，法源是一个动态的概念，是一个描述司法过程的概念 在司法的过程中，法官并不单纯的从制定法来寻找裁判的依据。制定法并不 能涵括社会关系的方方面面也只有法律渊源的“多元化”才能使法官在面对各 种纷繁复杂的案件时。不辱使命”，做出正确的裁判在司法性渊源论下，法律的 。( 美l 格林顿比较法律传统 米健译，中国政法大学出版牡1 9 9 3 年版第1 5 4 页 。( 美) 埃尔曼：比较法律文化，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1 9 9 0 年3 月第1 版第4 2 页 博登海默前引书，第4 2 8 页 o 【蕾】魏蕾士：法理学) 【m ) 丁小春、吴越译，法律出版杜，2 0 0 3 年版，第3 2 页 论权力与法律渊源 二、权力类型与法律渊源的对应关系 。一般性”要素不再是法的本质要素，。规范性”的地位变的至高无上，法官在裁 判的时候据以形成判决的资料都可以被称为法的渊源比如当事人双方订立的合 同，只要合同合法有效，法官就必须按照合同的内容才裁判当事人双方的权利义 务关系，因为合同。规范”了合同双方主体的作为或不作为；再比如行业规则， 在这个行业圈内，它对业内人士的影响力甚至超过了被明确制定出来的法律法 官在行业规则不违法的情况下，一般也会依照此规则来裁判，这样，它也就变成 了法。然而，不管是作为法律渊源的制定法，还是行业规则，甚至个人合同，正 如本文第二部分所述，都离不开背后权力的支撑。以下我将分析这种背后权力的 类型及其与之相对应的法律渊源形式，它分为三种：国家权力、社会权力和个人 权力 ( 一) 国家权力与制定法 生活在一个国家内的人民让渡自己的部分权利交由政府来行使，这就是国家 权力的来源从权力性质的角度讲，立法权是国家的最高权力，即立法权是产生 其他权力的基础和母体，是高于其他权力之上的国家权力实行三权分立的西方 国家，设计了立法、行政、司法三权互相分立、互相制约的体制，其中任何一种 权力都不致超越其他权力之上但是，一个国家总要有一个机关代表主权成为最 高权力，否则国家将无法有效的行使统治权；另外，从人民与国家的关系看，国 家的主权来源于人民的委托，。国家是个人最终的真诚的接受者，是最强大的社会 力量，是为每一个公民立法和执法的最高权威。”而“主权意味着最高权威，从逻 辑上就可以这样推理：两个或两个以上的实体个人、团体或者机构不能 在同一时间和同一空间内行使主权身处最高地位者，从逻辑上讲，必须比任何 人的地位都高，不能有任何人的地位高于其地位或与之等同”o 所以，国家权力 实在是处于权力的顶峰，立法权则是伫立于顶峰的人 而在本文中的国家权力实际上指的是国家立法的权力，国家通过行使立法权 产生了最重要的法律渊源制定法。立法权的中心内容是创制国家法律，包括 立法创议权、通过法案权、法律修正权等但除此之外连行使财政权、人事任 免权、监督权以及按惯例由立法机关行使的其他权力。如果说习惯法和普通法是 建立在人类以往经验之上的话立法却是向前迈进，表明未来什么样的行为将被 调整习惯法从来不否定它是社会力量的产物，而立法却是在所有法律渊源中率 o ( 美) 汉斯j 摩根索：国家问的政治) ，杨歧呜等译，商务印书馆1 9 9 3 年版第4 1 0 - 4 1 8 页 1 2 论权力与法律渊潭 二、权力类型与法律渊源的对应关系 先声称自己可以独立变化，并足以推动社会与政治的变革。如果说普通法乃是法 律界优秀分子的产物，其内聚力分散地发挥作用的话，立法却是由一个最高权力 之下的决策中心创制和强加的，这种最高权力可以是一个专制君主、一个诸侯、 一个政治局、一个官僚统治集团或者一个立法会议o 在我国，最高权力机关全国 人民代表大会及其常务委员会行使立法权创制宪法和法律；另外，中央人民政府 也就是国务院和地方人民政府在执行法律的时候经宪法和法律授权也有 制定行政法规和部门规章的权力宪法、法律、行政法规、部门规章和政府规章 等等，这在我国的法理学教科书中是被描述的最为详尽和典型的法的渊源，也是 我国甚至是成文法法系国家里最重要的法的渊源 需要注意的是，我在这里使用的“国家权力与制定法”仅仅是就我国甚至是 大陆法系国家来说的，而实际上，英美法系的判例法也是国家权力的产物判例 当然是法的一种渊源，但它仅是一种等级上低于法律的法的渊源。如果人们承认 判例像法律一样，是一种自主的法的渊源，我们将会发现自己面对两个可能相互 冲突的法的渊源如果说两个等级不同渊源之间的冲突能够通过高级别渊源的优 先性得以调整，那么同一等级的两个渊源之间的冲突，就只能通过创设一个负责 解决冲突的绝对权威来调整，这不仅是难以想像的，更是不适当的o 如在判例法 和制定法都被承认为法源的美国就规定，制定法的效力高于判例法但不管怎样， 判例法是国家权力的产物。由于对受司法管辖者具有强制性，判例也许是习惯法 的现代形式，但是判例不符合习惯法的传统定义，因为习惯法的特征是起源于民 间和长期俗成；而判例是与司法权行使联系在一起的一个职权现象，法院行使的 是一种被明确认可的，并且由我们的司法组织赋予一般意义的职权 ( 二) 社会权力与社会法 人是社会动物，是依赖组成为某种共同体而生存和生活的结社是人类的天 性或人的。天赋权利”而任何社会组织或社会共同体，都必须靠一定的权威和 权力来规范和维护其内部生活秩序和应对外部关系。所以，也可以说，社会权力 是人类生存之必需，也是任何社会都拥有的。自然权力”。社会权力有广狭两种含 义。广义的社会权力是包括经济、政治、思想文化等一切权力在内的权力，凡是 社会上存在的权力都可称之为社会权力狭义的社会权力则是特指国家权力之外 o 【美) 埃尔曼，前引书。第4 8 - 4 9 页 ( 法) 雅克盖斯旦、吉勒古倒| 前引书，第4 2 4 页 1 3 论权力与法律渊潭二、权力类型与法律渊源的对应关系 的广泛散落于社会和民间的各种权力的总和o 我们一般是在狭义上使用社会权力 一词，但在这里，狭义的社会权力概念却不适应本文的主旨“社会权力即社会主 体以其所拥有的社会资源对社会与国家的影响力、支配力”。社会资源包括物质 资源( 人、财、物、资本、信息、科技等) 与精神资源( 思想文化、道德习俗、 社会舆论、人权与公民权力，特别是政治权利等等) ，包括各种社会群体( 民族、 阶级、阶层、各种利益群体等等) 、社会组织( 政党、工会、妇女会、青年会、企 业事业组织、各种行业协会等等) 、社会势力( 宗教、宗族、帮会等等) 对社会的 的影响力这些社会资源可以形成某种统治社会，支配社会进而左右国家权力的 巨大力量。o 从这个定义可以看出，现在对社会权力的研究已经远远超出了一国 的范畴 生活在社会中的人联合起来利用自己手中掌握的资源行使社会权力，在制定 法之外，创立了许许多多的规则，这些规则或者调整制定法无法触及的领域或 者与制定法的规则相违背，但是，在司法的过程中，这些规则一旦成为法官裁判 案件的依据时，这些规则也就变成了法律渊源这种基于社会权力而产生的法律 渊源般被我们称作“社会法”社会法产生的基础或者出于习惯，或者出于自我 约束，或者出于对自己群体的保护，总之，使人们清楚的认识到个人的社会差异 性和他们的社会强势与弱势地位，并由此首先通过法律照顾弱势群体，使对社会 弱势群体的救济和对社会强势群体的限制等成为可能通过这些方法，它将社会 的矫正思想置于自由主义的平等思想的位置上，使分配正义也得以发挥作用，并 通过有组织的社会救济，特别是国家救济，取代自我救济。社会法的存在有以下 几种： 习惯法或惯例习惯法是指以习惯形式存在着的法律。多数习惯法是由国 家立法机关或法官认可的，但作为人民惯行的依据意义的习惯并不以这些国家权 力的认可为条件：。许多被承认是法律的东西，并不能真正称作国家权力的命 令习惯被承认为法律，是因为长期以来人们接受它管理某些地区或某些行业 的事物”o 习惯是一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源：它规定了因为经常 的遵守而成为。习惯性的”行为，并宣布对背离行为的制裁把单纯的习俗与习 惯法区分开来的是后者背后的强制性力量证明一项规则被人们长期遵守有益于 。卢少华、徐万珉：权力社会学h 黑龙扛人民出版社1 9 8 9 年版第1 2 9 页 。郭道晖：法理学精义 ，湖南人民出版社2 0 0 5 年版，第1 5 9 - 1 6 0 页 。( 美) 詹姆斯：法律原理，【m 】关贵森译，中国金融出版社，1 9 9 0 年版，第l l 页 l 论权力与法律渊潭 二，权力类型与法律渊源的对应关系 它的有效实施中习惯要被法院接受具有法律效力，必须满足以下条件：第一，习 惯必须合情合理，也就是说，必须充分考虑公正和效用的要求。如果一项习惯不 符合一般公正观点，就无法实施在这点上，习惯不同于其他法律渊源，那些法 律渊源无需经受合理性的检验；第二，习惯不得与制定法相冲突；第三，习惯必 须是当作权利来行使的这虽不是说，受习惯不利影响的人一定是心甘情愿地受 其约束的一方但他们必定是默认了这一习惯，而无须强迫他们毋须考虑实施 习惯以前必须得到他们的同意；第四，习惯必须是从。不能回忆的年代”就已经 存在，这。不能回忆的年代”的日期被武断地定在1 1 8 9 年；第五，必须证明，习 惯得到了持续的遵守这并不是说一定要持续地实行习惯，而是说实行这种惯例 的权利始终存在，没有中断过；第六，习惯必须有确定性必须证明，被主张的 权利只影响到一定的人群和一定的范围，并且习惯的标的物必须明确正如一个 判例中所说：“如果一项习惯不确定。就不能证明它从被遗忘的年代即已存在因 为当它是什么东西都不能确定的时候，如何可以说，那个东西从遗忘的年代即已 存在了呢? ”惯例被接受为法律，必须满足一些要求。第一，它必须是已经得到 普遍公认的第二，惯例可以是地方的，也可以是共同的但地方的惯例不 会成为一般的法律的一部分，而共同习惯却可以第三，惯例与一般法律相冲突 或部分冲突仅限在明示的协议中第四，新的惯例如果同已为法律认可的惯例 相冲突，就不能被确认o 教会法在中世纪，罗马天主教会有着高度的立法权，而且在历史上罗马 天主教会的独立性和主权亦一度能够同世俗国家的独立性和主权相对抗，甚或超 过了后者的权力即使在今天，世界上学多地区的教会仍拥有调整其自身事物的 自主权力在所有宗教，甚至最神秘的宗教里面，都有对社会秩序和社会正义的 关切，有对不但宗教团体本身，而且宗教团体乃是其中一部分的更大社会群体内 部法律的关注在犹太教和基督教里，法律被理解成上帝之爱、信仰和神恩的一 个方面；犹太教和基督教教导说，上帝是仁慈的和公正的，他是仁慈的法官，又 是充满爱心的立法者，而且上帝本性中的这两方面彼此并无矛盾但教会法并不 仅仅是调整人们的信仰和行为，还规定了一些宗教组织和程序方面的内容。当代 的新教与天主教思想中都有唯信仰论倾向，即主张社会组织结构和程序有悖于人 类的最高德性与蕲求但是，如果没有组织与程序那么一切自发性，欢悦， o ( 美】埃尔曼，前引书第4 3 页 o 【英l 詹姆斯苗引书，第砸一卯页 1 5 论权力与法律渊源二、权力类型与法律渊源的对应关系 自我发现，亲密合作以及这类团体的其他崇高品质与蕲求便不可能长存下去。”o 教会法的哲学只是法律宗教哲学中的一段，教会和教会法的问题也只是宗教 和法律问题的一部分，但是从本质上看，教会法的存在基础在于教会本身的权力 独立于国家权力之外的社会权力；从法律渊源的角度看，它丰