（法学专业论文）《物权法》中担保物权对《担保法》的突破.pdf

中文摘要 随着我国物权法的制定，其中担保物权编对于我国原有担保物权制度进 行了大量的修改和更新，担保物权成为了人们关注的焦点之一。新制定的物权 法担保物权编在担保法的基础上，根据实践中出现的一些新问题、新情况， 充分吸收国外担保物权立法的先进经验，对担保物权制度做了补充、修改和完善。 本文以我国物权法担保物权编对担保法及其司法解释所作出了增删 修补为主线，以物权法同担保法的规则竞合及选择适用为切入点，对于 物权法同 ：担保法在规定上的差异进行了全面细致的梳理，对物权法 新增加的若干担保物权制度从理论和实践的角度进行深入剖析，并对物权法 同担保法的竞合规范适用原则进行了初步探讨，以期能对物权法出台后 担保物权制度中存在的规范竞合问题提出自己的一些看法。 文章包含七个部分： 前言部分论述本文研究目的、研究方法及现实意义。 首先，阐述了担保物权的基本理论及历史沿革，重点分析了经济发展和信用 保障是担保物权发展的主导力量； 第二章以担保物权的体系为线，分为担保物权总则、抵押、质押、留置等四 个部分对物权法与担保法相关规则的差异进行了全面的整理，并对于存 在的差异规定进行了简单的评析； 第三章针对物权法对于担保法的修改，重点针对动产浮动抵押、应 收账款入质、抵押转让、独立担保制度等四个在实务中具有实践意义，且在理论 界存在争议的问题进行了细致分析： 第四章从司法实践的角度提出了物权法同担保法竞合规则的选择适 用原则，对于新物权法在法律适用上进行了初步的探讨； 第五章从整体角度概括了物权法对于担保物权体系的促进作用以及尚存在 的不足之处。 结语部分概述了本文研究的结论以及尚存的不足。 关键词：担保物权规则竞合制度创新 中图分类号：d 9 2 3 2 4 4 a b s t r a c t m a k i n gi t af o c u so ft h ep u b l i ca t t e n t i o n ，t h en e w l y p r o m u l g a t e dl a wo fr e a lr i g h t h a sa m e n d e dal o to u ro r i g i n a ls y s t e mo ft h er e a lr i g h tf o rs e c u r i t yb a s e du p o no u r g u a r a n t e el a we n a c t e di n1 9 9 5w i t hc o m p r e h e n s i v es t i p u l a t i o n si nr e s p e c to fm o r t g a g e ， p l e d g ea n dl i e na c c o r d i n gt ot h ee m e r g e n c eo fs o m en e wp r o b l e m sa n dc o n d i t i o n sa n d t h ea d v a n c e de x p e r i e n c eo ff o r e i g nl e g i s l a t i o n s t h i sa r t i c l e ，w h o s em a i nt h r e a dl i e s i nt h ea m e n d m e n tm a d eb yt h el a wo fr e a l r i g h to ft h eg u a r a n t e el a wa n di t sj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n dw h o s eo p e n i n gp o i n tl i e s i nt h ea p p l i c a t i o no fc o n f l i c tr u l e se x i s t i n gi nt h el a wo fr e a lf i g h ta n dt h eg u a r a n t e e l a w , h a sm a d eat h o r o u g ha n a l y s i so ft h es e v e r a lr e a lf i g h t sf o rs e c u r i t yi nt h el a wo f r e a lf i g h ti nt h ep e r s p e c t i v eo ft h ec o m b i n a t i o no ft h e o r ya n dp r a c t i c ei no r d e rt o u n d e r s t a n dm o r ec o m p r e h e n s i v e l yt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h er u l e so ft h el a wo fr e a l r i g h ta n dt h eg u a r a n t e el a wa n dt op u r s u et h es i g n i f i c a n c eo ft h i ss y s t e ms e tb yt h e l a wo fr e a lr i g h t t h ea r t i c l ei n c l u d e ss e v e n p a r t s ： t h ei n t r o d u c t i o nd i s c u s s e st h ep u r p o s e ，t h er e a l i s t i cs i g n i f i c a n c ea n dt h em e t h o do f m yr e s e a r c h c h a p t e ri s t a t c st h eb a s i ct h e o r ya n dh i s t o r i c a le v o l u t i o no ft h er e a lr i g h t sf o rs e c u r i t y a n da n a l y z e se s p e c i a l l yt h a te c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dc r e d i ts e c u r i t ya r et h el e a d i n g f o r c ei nt h ep r o c e s so fi t sd e v e l o p m e n t c h a p t e ri is o r t so u ta 1 1 r o u n dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nr e l a t e dr u l e so ft h el a wo fr e a l r i g h ta n d t h eg u a r a n t e el a wa n dh a sab r i e fc o m m e n to nt h er e l e v a n tp r o v i s i o n s f r o ma p r a c t i c a la n g l e c h a p t e r i l lp u t se m p h a s i so nt h ed e t a i l e da n a l y s i s ，i nl i g h to ft h ea m e n d m e n t sm a d e b yt h el a wo fr e a lf i g h t ，o ft h ei s s u e st h a th a sr e a l i s t i cs i g n i f i c a n c ei np r a c t i c ea n di s c o n t r o v e r s i a li n t h e o r e t i c a lf i e l d c h a p t e r l vp o s e sa p p l i c a b l ep r i n c i p l e so ft h ec o n f l i c tr u l e s o ft h el a wo fr e a lr i g h t a n dt h eg u a r a n t e el a w c h a p t e rvs u m m a r i z e st h ee n c o u r a g i n gi n f l u e n c ee x e r t e db yt h el a wo fr e a lr i g h to n t h es y s t e mo fr e a lr i g h t sf o rs e c u r i t ya n dp o i n t so u ti t ss t i l l e x i s t i n gd e f i c i e n c y t h ec o n c l u s i o ni n d i c a t e st h er e s u l to fm yr e s e a r c ha n dt h ep a r tw h i c hn e e d st ob e i m p r o v e d k e y w o r d s ：r e a lr i g h t sf o r s e c u r i t y , c o n f l i c to ft h el a w s ，i n n o v a t i o n c i 。cn o ：d 9 2 3 2 4 5 前言 担保物权在推进市场经济的过程中是极为重要的基础法律制度。从各国经济 发展的实践经验来看，担保物权在经济生活中发挥着非常重要的作用，它具有促 进资金融通、财产流转和保护交易安全等诸多作用，各国都非常重视并借助担保 这一法律制度的确立和完善，来保障交易的高效、快捷和安全运行，以便促进市 场经济对资源的充分利用。 长久以来，我国并没有完整的担保制度，直到中华人民共和国担保法( 以 下简称担保法) 颁布后，担保制度才有了体系化的规定。但是，担保法的 许多条文无论在立法理念还是立法技术上都存在诸多瑕疵，于是最高人民法院颁 布了最高人民法院关于( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释( 以下简 称担保法解释) 以司法解释的形式对担保法进行了修改。但最高院的司 法解释无法和法律的效力相比拟，而物权法的出台恰恰弥补了这一不足，它 将经过实践检验的司法解释条文上升为法律规定。 物权法第四编通过四章七十一个条文比较系统科学地规定了担保物权， 占整部物权法近三分之一，足显担保物权之重要地位。物权法担保物权 编在原来担保法及其司法解释的基础上，不但创立了一些新的担保类型，而且很 多条文对担保法的一些规定进行了修正，根据物权法第8 条与第1 7 8 条的规定，新出台的物权法并没有否定原有的担保法及其司法解释的效 力，因此我国的担保物权制度中形成了物权法担保物权编同原有的担保法 及其司法解释两部法律并存适用的局面，但是根据物权法第8 条与第1 7 8 条所规定的竞合规则适用条款，我们不难发现物权法与担保法存在着新 法与旧法以及普通法与特别法孰优先适用的竞合规则选择适用上的法律困境。本 文就以物权法同担保法存在的竞合规则适用为切入点，以物权法与 担保法及其司法解释的比较为主线，重点探析两部法律在竞合规则上的选择 适用规则，并针对动产浮动抵押、应收账款入质等在理论与实践中具有重要意义 的问题进行了细致探讨，应更具有理论价值和实践意义。 6 第一章担保物权基本理论 第一节担保物权制度概述 一、担保物权的概念与特征 担保物权作为物的担保制度的核心。通说认为，担保物权是指以确保债务的 清偿为目的，于债务人或者第三人所有的物或者权利上所设定，以取得担保作用 的一种定限物权。1 我国教科书多采用此定义。我国新制定的物权法设专编 规定了担保物权，并在第1 7 0 条中明确规定其意义，即“担保物权人在债务人不 履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保物权 优先受偿的权利，但法律另有约定的除外。 据此担保物权具有以下几个特点： ( 1 ) 担保物权是以确保债权受清偿为目的的物权，其存在的价值就是确保债权 优先清偿；( 2 ) 担保物权是在债务人或者第三人的物或权利上设定的权利；( 3 ) 担保物权是具有担保作用的定限物权。依此定义，担保物权是支配标的物的交换 价值的权利。 二、担保物权的性质 担保物权性质的争论源于德国民法理论将财产权划分为物权与债权的做法。 从外形看，担保物权有排他性，此项特性乃物权所蕴含的基本特征，因此似可将 其归入物权当中：然从其存在与发生效果的关联看，担保物权又非现实支配某物 从而实现其目的，它需要一定的时空才能完全实现其目的，与物权因其存在而获 得利益的特征不同，故而担保物权究竟是物权还是债权的争论由此发生。在大陆 法系国家和地区，对担保物权的性质认定有三种不同的见解，即“债权说 、“物 权说、“中间权利说”。2 在德国、日本和我国台湾地区，通说认为担保物权 的性质是物权。我国绝大多数学者倾向于肯定抵押权的物权性。3 但也有学者对 担保物权的物权性提出了反对意见。在德国以若姆( s o h m ) 、在日本以加贺山茂为 代表的学者主张担保物权的性质是债权性的。4 我国也有两种观点反对担保物权 的物权性。一种是王利明5 、许明月6 等学者的观点。他们认为，担保物权的性质 取决于立法者对担保物权制度的安排，换言之，探究担保物权性质必须以立法为 依据。另一种观点以孟勤国教授为代表。这种观点完全否认担保物权的物权性， 认为物权只由两种权利类型构成，即所有与占有，担保物权因此被排除在物权体 系之外，担保物权只能被称为“担保权 。7 还有一些学者认为担保物权是一种 介于物权与债权之间的第三类权利，此即“中间物权说”，持此说的有法国的卡 尔波尼埃( c a r b o n n i e r ) 8 、日本的高岛平臧9 。我国台湾地区著名学者刘得宽教授 7 也认为担保物权乃是兼具物权性与债权性的权利。m 我国民法界通说认为，担保物权是与用益物权相并列的一类独立的物权类 型，而并不是债权或者只是被赋予给债权的优先受偿权的权能，担保物权和用益 物权共同构成了定限物权的完整体系。最新颁布的物权法独立规定了担保 物权编，在原来担保法的基础上进一步明确了担保物权制度，更加表明了我 国立法已经接受了担保物权属于一种独立的物权形式的观点，物权法的一般 规定明确了担保物权的性质，将对担保物权理论产生重大的影响。鉴于本文主要 目的是为了阐述物权法的颁布对于我国担保物权制度的影响，至于担保物权 究竟是属于物权还是债权还是中间权利的性质之争，此前已多有学者具文论及， 可谓“前人之述备矣”，本文不再一一赘述。 第二节担保物权制度的历史沿革 一、西方担保物权制度的沿革 在罗马法上，担保物权被称为“实物担保，它本身是为弥补人保的不足而 逐渐形成和发展起来的。在古典法时代，实物担保的典型形式，除了公法领域的 “地产抵押( y r a e f i a t u r a ) ”外，还有私法领域的信托( f i d u c i a ) 、质权( p i g n u s ) 和抵押( h y p o t h e c a ) 三种担保方式。就私法领域的三种担保方式而言，在罗马 法上也不是同时出现的，而是经历了一个由信托质一占有质一抵押权的漫长发展 、过程。而日尔曼法上的担保物权被称为广义的质权，先后经历了所有质一占有质 一无占有质形式的变化。学者们通常以是否转移占有为标准，将日尔曼法上的质 权分为古质和新质两个阶段。1 2 在经历了罗马法与日尔曼法的培育之后，近现代担保物权体系最终得以确立 和完善。自欧洲近代民法法典化运动以来，物权和债权、不动产和动产相区分的 理念逐渐清晰，不动产登记制度日益普及和完善，物权法定主义、物权公示主义 也逐渐被确认为物权制度的基本原则。在此基础上形成了不动产抵押与动产质押 的担保物权体系。2 0 世纪以来，“为适应市场经济活动融通资金的需要，担保物 权制度甚为发达，其重要性远超过用益物权”。1 3 这不仅表现在担保物权的标的 范围不断扩大，而且表现在担保物权的种类和方式日益增多。特别是动产抵押、 最高额抵押、所有人抵押、财团抵押、假登记抵押、所有权保留、让与担保等诸 多新型担保方式的广泛采用，不仅突破了传统法典化的立法模式，形成了一个以 8 民法典中担保物权制度为核心，以有关担保的民事特别法为骨干的担保物权体 系，而且新型担保方式在具体规则设计上也有别于传统担保物权，愈来愈强调担 保物权的独立性和流通性。 在英美法系国家，虽然没有“民法 这一概念，也没有民法典的存在，但是 有关财产担保的制定法和判例却广泛存在于英美的财产法和合同法中。大陆法上 的担保物权，英美法上常以担保权( s e c u r i t yi n t e r e s t ) 来表达。虽然，传统 上受罗马法与日尔曼法的共同影响，英美法上的物权担保通常包括四种形式：按 揭( m o r t g a g e ) 、财产上负担( c h a r g e ) 、质押( p l e d g e ) 和留置权( l i e n ) 。“ 但是随着商品交易的日益复杂化，新担保方式也不断涌现，其中2 0 世纪以来被 广泛采用的浮动担保( f l o a t i n gc h a r g e ) 和最高额按揭( m a x i m u ma m o u n t m o r t g a g e ) 就是其典型代表。 二、我国担保物权制度的沿革 我国担保物权制度理论研究和司法实践时日尚短，从2 0 世纪8 0 年代初正式 开始实施对外开放政策，商品经济因而发展，客观上出现了对旨在保障交易安全 的担保制度的需要。当时，为了适应市场经济发展的要求，规定市场经济规则的 合同法首先受到重视，1 9 8 2 年颁布了经济合同法中只规定了定金和保证两 种担保形式，而这两种形式在近代大陆法系中都属于债法范畴。因此，当时关于 物的担保规则并不存在。1 9 8 5 年的涉外经济合同法虽然已经承认了物的担 保，但是没有明确规定物的担保形式。1 9 8 6 年的民法通则，明文规定了物的 担保，但是该法律受前苏联民法理论和立法的影响，对抵押权和质权未作区分。 而且该法中的有关规定过分简略，根本不能形成完整的担保法律制度，加之当时 未能及时制定和完善登记以及拍卖等与之配合的相关制度，使得其很难发挥其应 有的功效。 我国现行担保法，于1 9 9 5 年1 0 月1 日起施行。该法构建了我国现行担 保物权制度的基本框架，为我国担保物权的基本法。由于担保法的制定过于 仓促，因此存在诸多不足，基于这些问题的存在，最高人民法院于2 0 0 0 年1 2 月1 3 日公布了关于适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释，该解释 尽可能地对担保法的不足和错误规定进行了弥补和纠正，大大提高了担保 法的可操作性。 2 0 0 7 年3 月通过的中华人民共和国物权法，其中第四编担保物权编共7 1 个条款在原有的担保法极其相关司法解释的基础上，根据实践中出现的新问 9 题，对担保物权制度做了补充、修改和完善，对于我国担保物权制度的进一步完 善具有重要的指导意义。但是，物权法担保物权编基于其规定的概括性和原 则性，其更大意义上是为担保物权制度提供一个基本框架，因此本法中同样还需 要国家更多相关配套立法的配合才能实现其立法目的。 第三节担保物权的制度价值 一、担保物权制度的价值 在价值、功能与规范三者的相互关系中，价值处于支配性地位，功能体现为 对价值的一种具体的阐释，规范则表现为对功能效果实现的制度行设计。而三者 又离不开社会环境这个基础。1 5 同样担保物权体系作为人创造的客体，与人形成 主客体关系，其价值的判断就是其对于主体的社会需求的满足程度。担保物权的 价值体现在三个方面： ( 一) 秩序价值 博登海默说：“在自然进程和社会进程中存在着某种程度的一致性、连续性 和确定性，这就是秩序。m 秩序的存在是人类一切活动的必要前提，其意味着 某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规范性、进程的连续性、时间 的可预测性以及人身财产的安全性。法律是秩序的象征，又是建立和维护秩序的 手段。 近代担保物权制度正是在寻求第一层意义的安全为目标的法律秩序价值观 的影响下建立发展起来的。在市场经济中，风险无处不在，债权人必须寻求有效 的途径来保护其债权的安全。债权担保应运而生，通过担保权的设定，使债权实 现了双重保障，尤其是担保物权的优先效力，使有担保权的债权人获得优先于其 他债权人的地位，其债权的效力大大增强。到了现代，担保物权获得了较大发展， 其功能已经不仅限于担保，而“作为社会之融资手段，间接促进经济之繁荣”。 正因为如此，“信用担保便不再是仅仅涉及到交易当事人双方的具体利益问题， 而是关系到整个经济能否正常运转和良性发展的问题 。埔可见，担保物权在现 代生活中保障着整个社会的交易安全。 ( 二) 效益价值 市场中大规模的信用交易是实现效益价值的途径，市场经济的发展就是信用 交易方式的效率逐步提高的过程，作为促进信用交易和保障信用交易的担保物权 1 0 必然以维护信用交易的效率追求为宗旨。这就决定了，担保物权制度的设计必须 适应经济发展的需要，其核心是能够保障经济上的效益增加。因此，担保物权制 度的发展动因是追求效益价值的结果。 ( 三) 公平价值 债权具有平等性，但是担保物权却具有先天的优先受偿性，这是否会存在不 公平因素呢? 在担保物权存在的条件下，担保物权人处在更为优越的地位，无担 保物权人的地位没有确定的保障。从静态关系上看，两者处在不平等的地位上， 但是如果没有对个别债权人的特别保护，也就不会保障社会资本的安全流通，所 以要实现资本的快速安全流通，我们不得不突破债权平等性的观念，通过创制担 保物权来保证债权的实现，提高资本利用率，这样就难免造成无担保物权的债权 人的不公平。但是，担保物权的优先性只是一种制度设计，法律允许任何债权人 根据自己意愿来选择来适用担保之债和非担保之债，其设定结果应由债权人自己 承受，这种自由选择权就使他们之间的地位趋于平衡，而且担保债权之设定成本 自然会高于无担保之债权，所以有担保之债优先于无担保之债受偿也有相应的合 理性。悖但是，有些国家甚至包括美国这样的发达国家，一直存在反对担保法的 观点。持异议的人认为，担保法过于侧重保护担保债权人的利益而忽视了普通债 权人的保护。针对上述异议，还有一种更有力的观点，即抵制虚假财富的理论。 舶然而，随着担保制度的完善，登记和公示程序的规范，担保物权消极作用将会 减少，上述理论也自然会不攻自破。 ( 四) 三种价值的关系 担保物权在满足人们对效益价值追求的同时，也肩负着满足秩序价值的功 能，可以说担保物权是通过满足信用交易对秩序价值的要求从而最终满足效益价 值的追求。同时其也离不开公平价值，其发展总是受到公平价值的制约，在某一 个制度形成之初，它可能是不公平的，往往关注效益价值而忽略公平价值，但是 随着该制度的成熟和完善，就会表现为对于公平价值的要求的满足。一个公平的 制度可以很多人去使用它，从这个意义上讲，公平价值的追求也促进了人们对效 益的追求。 综上所述，效益价值是推动担保物权制度演变的根本动力，公平价值是每一 种具体制度内部结构最终合理化的决定因素，而以上种种演化，都是为了实现法 的秩序价值，即实现满足人们对安全的需求。 二、制度为实现价值而演进 通过以上对担保物权法律价值的分析，并结合西方世界和我国近代担保物权 制度的沿革，我们可以得出结论，担保物权制度是在一个漫长的历史发展过程中 形成的，每一项具体制度的最终建立都是对一定的经济实践活动的总结和升华， 并发挥某种特定的功能来满足人们对担保制度的需求。这些经济需求受到社会经 济发展在各个时期的水平的制约，所以社会经济对制度发展有着决定性的影响， 担保物权制度也不例外。 社会经济的不断发展演变，要求担保物权的类型和功能也要不断发展以满足 人们对信用保障的要求，从而实现担保物权的法律价值。所以说，社会经济的需 求是担保物权制度演进的决定性力量，担保物权制度为满足社会经济对信用保障 的需求、为实现其自身的法律价值而演进。我国担保物权制度的发展应该同时满 足秩序、效益和公平三种价值的要求，在追求效益价值的同时应该兼顾公平，同 时应该创建安全有序的法律秩序。我国担保物权制度从担保法到担保法 解释再到新出台的物权法，在短短不到2 0 年的时间实现了西方担保物权制度 近百年的立法历程，这是同我国改革开放以来经济的迅猛发展对于社会信用和担 保制度的需求相适应的，但是同时应当看到我国现行担保物权制度上存在立法和 司法实践上的不足与弊端，随着经济不断发展，担保物权制度必然会通过相关配 套法律及立法、司法解释进一步完善，从而更加充分地发挥其功能价值。 三、担保物权制度的现实意义 从各国经济发展的实践经验来看，担保物权在经济生活中发挥着非常重要的 作用，它具有促进资金融通、财产流转和保护交易安全等诸多作用，各国都很重 视并借助担保这一法律制度的确立和完善，来保障交易的高效、快捷和安全运行， 以促使市场经济对资源充分利用，对国家的宏观经济也产生了间接的推动作用。 ( 一) 担保物权对国民经济的支柱作用 银行的信贷业务在现代经济生活中居于极为重要的地位，信贷不但可被用于 投资目的，而且可以为生产提供资金周转服务，信贷为增长社会财富创造了条件。 由于担保物权可以降低贷款人不偿还贷款的风险，对信贷业产生了重要的支撑作 用，可以说担保物权是信贷发放的重要基础。如果信贷业没有担保物权作为基础， 可能导致银行不断积累不良债权，而导致信贷成本的上升和整个信贷的萎缩，反 过来又将影响全社会的增长和全民就业。 ( 二) 担保物权对商品流通的促进作用 由于得到银行的信贷支持，社会购买力增强，促进了商品的流通，从而刺激 了工业生产，形成了社会经济的良性运行。零售商、批发商和生产商经常采用赊 销的方法出售货物，进行资金融通，这种放弃即时收款的交易方式实际上是一种 商业信用，而担保物权的产生和发展正是确保这种商业信用得到维系的重要手段 和制度构建，因此担保物权也可以促进商业安全和商品流通。 ( 三) 担保物权对社会信用整体性提高的作用 担保物权的作用就是，即使我们不很信任交易对手，但考虑到他已经提供了 担保物权来作信用担保，就算他不会主动履约，作为债权人也可以借助担保物权 的效力实现债权，因此，交易仍然是可行的，这样可以在一定程度上提高交易的 效率。担保物权的设立能够促使借贷双方采取合作态度，正因为如此，担保物权 制度可以在人与人之间信任感较差条件下发挥促进信用交易的作用，并保障其得 以完成。对那些还没有广泛地建立起市场信用的国家和地区来说，担保物权制度 是经济交往中不可或缺的法宝；否则国家和地区只能在狭小的熟人环境中进行信 用交易，这对市场体制的发展成熟会是很大的障碍。 ( 四) 担保物权对市场经济的培育作用 担保物权的最终作用是对社会经济发展和市场经济的形成起促进作用。担保 物权通过保障信用交易的实现，以求资金融通的渠道，进而实现商品流通，增强 市场主体的信用意识，其最终的结果是推动市场体制的建立、发展和完善。这一 点，在各国市场经济的发展过程中应当说是具有共性的。 第二章物权法与担保法及其司法解释的对比和评析 物权法担保物权编在原来担保法及其司法解释的基础上，不但创立了一 些新的担保类型，而且很多条文对担保法的一些规定进行了修正，根据物 权法第8 条与第1 7 8 条的规定，新出台的物权法并没有否定原有的担保 法及其司法解释的效力，因此我国的担保物权制度中形成了物权法担保物 权编同原有的担保法及其司法解释两部法律并存适用的局面。因此了解和掌 握物权法对担保法的相关规则的调整，对准确适用两法，依法设定担保 物权，正确处理担保物权纠纷具有极其重要的意义。本章就以进一步厘清两法之 间的规则差异为目的，对物权法对担保法的增删修补进行整理、分析和 评价。 第一节总则部分对比分析 一、扩展了实现担保物权的事由 根据 担保法第3 3 条的规定，债权人只能在债务人不履行到期债务时才 能实现担保物权，以清偿债权。物权法第1 7 0 条除了沿袭担保法的上述 实现担保物权的事由外，还增加规定了“发生当事人约定的实现担保物权的情 形。也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二：一是法定的“债务 人不履行到期债务”：二是当事人另行约定实现担保物权的事由。物权法的 规定不仅尊重当事人的意思自治，同时也便于债权人行使权利，保障债权。 物权法增加了当事人可以约定发生担保物权的情形的内容，扩展了行使 担保物权的条件，便于债权人行使权利。基于此，在制作担保物权合同时，当事 人可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。 二、区分物权合同和物权行为 根据物权法第1 4 条、第1 5 条、第1 8 7 条、第2 2 7 条物权设立和登记的 相关规定，可以看出，在物权法中担保物权合同与担保物权本身的效力已经 得到区分，二者可以分离，而非担保法中的合一。在物权法下，担保物 权合同一般自合同成立时生效，而物权自登记时设立( 在需要登记时) 。 1 4 设定担保物权中的抵押权和质权，往往需要签订包括抵押合同和质押合同在 内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付。担保法关于抵押 权和质权设定的规定没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。 依担保法规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件； 另方面是抵押合同和质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没 有交付，那么不仅是作为物权性质的抵押权和质权不成立，同时作为债权性质的 抵押合同和质押合同也不生效，债权人只能对抵押合同或质押合同的对方当事人 主张缔约过失责任。 物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分了抵押权和质权设定过程 中的债权效果和物权效果。物权法明确了抵押合同性质上属于以设定物权性 质的抵押权为目的的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接导 致作为物权的抵押权的成立，抵押权的成立必须待至抵押物登记完成，同时抵押 物的登记不再如担保法那样作为抵押合同的生效要件。依物权法规定， 抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为；另一方面是抵押权的成立要 件。2 1 物权法的规定比担保法的规定更符合物权与债权相区分的原理， 同时也更有利于保护债权人的利益。就质权的设定而言，上述区分原理也得到了 充分的体现，在此不再赘述。 三、完善了登记制度，明确了登记的法律效果 物权法关于担保登记效力的规定，有几个重要的特点。首先，确认登记 是担保物权成立的效力。针对司法实践中存在的混淆担保合同与担保物权效力的 问题，将“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立 ，主 要考虑抵押合同的订立时以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范 畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法这 一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混 为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。其次，按照登记的先后顺利来 确定抵押权的优先效力，这就是物权法第1 9 9 条所规定的内容。第三，确定 了交易当事人查阅登记的义务。既然登记具有设权效力；因此，交易当事人如要 判断是否成立不动产担保物权，必须要查阅登记；如未履行此项义务，则主观上 存在过错。毖 公示、公信原则是担保物权的基本原则。原有的担保物权登记制度存在诸多 弊端。而物权法的出台“透明 了担保物权，提高了担保物的利用效率，降低 了交易成本，进而促进了金融交易安全。2 3 1 5 四、扩大担保财产范围 就抵押财产而言，物权法第1 8 0 条从三个层面扩展了担保法规定的 抵押财产的范围：一是将可以抵押的财产范围扩展到生产设备、原材料、半成品、 产品以及正在建造的建筑物、船舶、航空器；二是将可供抵押的财产由抵押人“所 有 的财产扩大到抵押人“有权处分 的财产；三是将可供抵押财产的概括规定 由“依法可以抵押的其他财产 ，修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他 财产 ，依担保法的概括规定模式，可以抵押的财产范围是封闭化的，而依 物权法的规定模式，可以抵押的财产范围是开放化的。 就质押财产而言，物权法第2 2 3 规定基金份额、应收账款可以出质，在 其上设定质权，扩大了质押财产范围。 就留置财产而言，物权法没有就可供留置的财产作明确规定，但是物 权法扩大了留置权的适用范围，即由有限的几类合同债权扩展到一般债权，间 接地扩大了留置财产的范围。 物权法改变了现行立法方法，对抵押物的范围采取了反面排除法，体现 了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了担保物的范围。使得物权担 保制度实现了从“法无规定即违法”向“法无禁止即合法”的跨越，这是对固有 的立法理念一次重大突破。长期以来，依赖不动产抵押的金融机构正面临不动产 抵押资源日益萎缩，而以房地产为主的不动产潜在的价值泡沫又放大了金融风 险。为此金融机构也积极尝试开拓新的抵押资源，比如公路桥梁的收费权、高等 学校收费权、在建工程等等。但是依照严格的“物权法定原则”，在这些特别种 类的财产上所设定的担保物权因缺乏法律依据而面临落空的风险。物权法中 新担保物权制度的创立则一扫此类尴尬局面，对现实生活中已经出现的可以作为 担保物的财产加以明确，让尽可能多的财产成为担保物，促进金融资源物尽其用， 并为将来可能的金融创新预留了足够的法律空间。2 4 但是在肯定物权法扩充担保物范围、新创担保物权类型的进步意义的同 时，这些新的规则同时也存在立法上的一些弊端，比如：物权法第1 8 0 条第 七款规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 ，此条款在金融担保上的进 步意义不言而喻，但是同时存在将抵押物的范围无限扩大化之嫌，更况且在我国 现在抵押登记制度尚不健全的现阶段，将抵押物范围扩展到如此程度，在很大程 度上扩大了抵押权实现的风险；而且“法无禁止即可抵押”的规定，在很大程度 上冲击了质押和留置制度，其担保物的范围几乎包括了质权标的和留置标的在内 1 6 的所有法律上的“物，此规则如果在实践中如果得到充分实施，将会使得质押 和留置制度名存实亡，因此笔者建议此条文应当修正为：“法律、行政法规未禁 止抵押的可登记公示的其他财产 。此外，质权财产新增了应收账款可以质押， 在我国，应收账款是会计学上的概念，在法律上应收账款应当如何界定，这是必 将是物权法出台后面临的一个棘手的法律问题，根据近年国际金融界应收帐 款质押的实践操作，可以得到应收账款的大致界定，但是还缺少法律上的明确确 认，我国社会经济制度的特殊性也同样决定了应收账款在我国的法律界定必然存 在不同于他国的特殊性，因此，虽然物权法确立了应收账款的质押制度，但 是如果没有配套立法或司法解释对此项制度进行进一步的规范，应收帐款质押要 在金融实践中将会陷入法律规置贫乏的困境，甚至会对金融稳定造成消极影响。 五、改变了人保和物保并存时担保权实行规则 担保法第2 8 条关于人保和物保并存时实现规则的规定是基于物的担保优 先于人的担保实现的原则。物权法第1 7 6 条规定“被担保的债权既有物的担 保又有人的担保的，债务入不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权 的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己 提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的， 债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的 第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 本条的规定与担保法的不同 之处在于：当人的保证与物的担保并存时，区分了三种情况对两种担保的关系作 了规定：( 1 ) 在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重 当事人的意思，按照约定实现债权。( 2 ) 在没有约定或者约定不明确，债务人自 己提供物的担保的情况下，应当首先就物的担保实现债权。( 3 ) 在没有约定或者 约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进 行选择。 担保法刻板地遵循了物权优先的原则，却限制了债权人的选择权，将债 权人置于不利地位，担保法解释第3 8 条曾试图弥补这一错误，但是并未能在 实践中得到法院良好的执行。物权法将当事人的约定置于最优先的地位，尊 重当事人自治的权利，并再次赋予债权人选择的权利。 六、取消了当事人约定设立独立担保 独立担保与从属性担保相对应，是指与主债权债务之间没有从属关系的担 保。衢担保法第5 条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无 1 7 效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 而物权法第1 7 2 条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合 同无效，但法律另有规定的除外。打删除了“担保合同另有约定的，按照约定。 由此可见，担保法允许当事人通过合同约定独立担保，物权法规定只能依 据法律规定设定独立担保，而禁止当事人自行约定设立独立担保。 “担保合同另有约定的，按照约定 一直被视为是可以设立独立担保制度的 依据。该做法在国际贸易上也非常通行，如见索即付、见单即付等。对于独立担 保一直都没有法律明文禁止，最高院也只是明确禁止独立性质的保证，而且实践 中也大量运用该制度。拍而物权法却将担保法的“有约定除外”改成了 “法律另有规定除外，即取消了当事人约定独立担保合同的可能性。关于独立 担保的问题，在后章有专文论述，在此不加详述。 第二节抵押权部分对比分析 一、创设了动产浮动抵押制度 浮动抵押是指抵押人以其现有的或将有的全部财产或者部分财产为标的设 定抵押的一种担保制度。我国物权法只承认了动产浮动抵押，第1 8 1 条规定： “经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将 有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当 事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 浮动抵押与传统的固定抵押相比，有以下两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵 押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定；第二， 浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经过抵押权人同意，抵押权人对抵押财 产无追及的权利，只能就约定或法定事由发生后确定的财产优先受偿。 浮动抵押由国外立法借鉴而来，但进行了相应改造，依物权法规定，设 立浮动抵押应当符合以下条件：第一，设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商 户、农业生产经营者；第二，设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成 品、产品：第三，设立浮动抵押要有书面协议。依物权法规定，设立浮动抵 押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，但是此种登记不是浮动 抵押权的成立要件，而是对抗善意第三人的要件，浮动抵押权是自抵押合同生效 时设立。为保护与浮动抵押人进行正常交易的相对人的利益，该条同时规定浮动 1 8 抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。关于动 产浮动抵押制度，在后章有专文论述，在此不加详述。 二、强化了对抵押财产转让的限制 抵押财产的转让涉及“物尽其用”目标价值的实现以及抵押权人、抵押人、 受让人之间的利益平衡问题。对抵押财产的转让，担保法第4 9 条规定：“抵 押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转 让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无 效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的 担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当 向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债 权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。一 物权法第1 9 1 条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财 产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超 过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未 经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除 外。按物权法该条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押 权，既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题。 当然，物权法这样严格限制抵押人对抵押物的转让行为是有一定的理由 的。比如，这样规定有利于保护抵押权人的利益，也可以较大程度的预防抵押物 在转让过程中造成对第三人的损害。但是，笔者认为，物权法第1 9 1 条第二 款的规定很大程度上破坏了抵押立法的初衷：抵押制度的设立在于它不会因为出 抵而丧失支配权，不至于像质押和留置那样受债权人控制。但物权法对抵押 转让的严格限制，无疑使抵押人丧失了物的处分权，极不利于物的流通，这样的 抵押与质押又有多大分别? 关于抵押权转让限制，在后章有专文论述，在此不加 详述。 三、修正了抵押权的实现规则 根据担保法的规定，主债务人届期不能清偿到期债务，债权人又拒绝与 担保物权人达成变价担保物的协议，则担保物权人须先向人民法院起诉，由人民 法院依法审理，作出判决，确认担保物权人的权利。然后债务人不执行判决时， 担保物权人才可向人民法院申请强制执行。在强制执行程序中，不是人民法院直 1 9 接拍卖担保物，而是由法院聘请评估机构对担保物进行估价，聘请拍卖公司拍卖 担保物。这样，担保物权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费， 实现成本大大超过无担保债权。如此制度设计对担保物权人极为不利，担保物权 人不能及时受偿，使担保制度不能发挥其应有功能，而债务人却赢得了时间，给 其转移、挥霍财产等提供了可能，无疑降低了担保债权的可受清偿程度。 根据物权法第1 9 5 条，对担保物权实现规则的修正主要体现为以下两个 方面：首先，扩充了担保物权的实现条件，其在担保法规定的基础上增加了 一项抵押权实现的条件，即发生当事人约定的实现抵押权的情形。债务人不履行 到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人都可以实现担保 物权，将实现担保物权的条件留由当事人去自由约定。