（民商法学专业论文）违约金调整标准研究.pdf

t h es t a n d a r do fa d s t 烈g l i q u i d a t e dd a m a g e s at h e s i ss u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r s i t y f o rt h ea c a d e m i cd e g r e eo fm a s t e ro fl a w s b y h u a n g w e i s o n g s u p e r v i s e db y p r o f s h ij i a n h u i l a ws c h o o l s o u t h e a s tu n i v e r s i t y j a n u a r y2 0 1 0 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过 的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名日期缝垒：三：么 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印 件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括 以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电 子信息形式刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签笤l 蚣师签名 。乃- ，i3 。 中文捅萤 论文题目：违约金调整标准研究 姓名：黄伟松 导师：施建辉 学校：东南大学 中文摘要 始创于罗马法时代的违约金制度，作为现代民商事合同领域的重要违约责任形式， 在实践中被广泛的采用。我国经济合同法、涉外经济合同法以及现行的合同法 中，对违约金均有规定。但是，无论是理论界，还是司法实务界，对于违约金的性质为 何以及如何区分都存在广泛的争议。这些争议，不仅造成司法实务界对于当事人所约定 的，专门用以惩罚违约行为的违约金给予不同的处理，亦导致违约金数额需要调整时， 法院在调整方式上的大相径庭。 随着最高人民法院关于适用( 中华人民共和国合同法) 若干问题的解释( 二) 的颁布实施，最高人民法院在违约金的性质与调整方面明确地表达了意见，并确立了一 定具体而又不失灵活的处理标准。这些原则与规则的实施，无疑对司法实务中规范违约 金条款的适用与调整具有重要意义。但是，作为违约金调整的前提，最高人民法院对于 违约金性质的划分是否合理并符合各国通例，各地法院在违约金调整方面是否存在一定 的倾向性做法，本文将结合对各国立法与实践的比较研究以及对我国相关案例的统计分 析，逐一进行探讨。 本文第一部分，将首先对我国违约金的性质进行分析。我国学界普遍认为，违约金 可以划分为赔偿性违约金与惩罚性违约金两类。但是，何谓赔偿性违约金、何谓惩罚性 违约金，学界尚缺乏统一的观点。通过分析以法国、德国和我国台湾地区为代表的大陆 法系以及以英国、美国为代表的英美法系的立法与实践，我们发现，各国在违约金的性 质方面存在三种不同的认识。由于英美模式对违约金的处理与我国差异明显，而法德模 式亦存在一定缺陷，相比之下，台湾地区关于赔偿性违约金与惩罚性违约金的通说，更 符合我国违约金的立法与实践。据此，我国合同法第1 1 4 条所确立的，是以赔偿性 违约金为主、以惩罚性违约金为补充的违约金制度体系。 本文第二部分，虽然合同法第1 1 4 条规定，违约金低于或者过分高于违约造成 损失的，当事人可以请求人民法院予以增加或者减少。但是，如何判断违约金是否“低 于 或者“过分高于 ? 我国相关法律法规以及司法解释为此提出了多种标准。本文将 在明确违约金的概念和划分依据基础上，针对违约金过低与过高的调整，确立不同的判 断与调整标准。 关键词：违约金赔偿性违约金惩罚性违约金调整 u n i v e r s i t y ：s o u t h e a s tu n i v e r s i t y a b s t r a c t a sa l la n c i e n tl e g a ls y s t e mi nt h ec o n t r a c tl a w , t h el i q u i d a t e dd a m a g e sa r ei m p o r t a n t c o n t r a c t u a ll i a b i l i t i e s a l t h o u g hc o n t r a c tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a1 1 4 恤r e p l i e s t oe a c hp o i n ti nt u r nt h el i q u i d a t e dd a m a g e st om a k et h es t i p u l a t i o n , t h ec o n c e p ti ss t i l ln o t c e r t a i n l yi d e n t i f i e dn o to n l yi nt h e o r yb u ta l s oi np r a c t i c e b e s i d e s ，w h e t h e rp u n i t i v ed 锄a g e s s h o u l db ee n f o r c e di ss t i l li nd i s p u t ea m o n gs c h o l a r sa n d j u d g e s i n t e r p r e t a t i o ni io ft h e s u p r e m ep e o p l e sc o u r to fs e v e r a li s s u e sc o n c e r n i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h ec o n 仃a c tl a w o f t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ah a sj u s tb e e ni nf o r c e t h ej u d g e so ft h e s u p r e m ec o u r t e x p r e s st h e i ro p l m o nmt h ec o m m e n t a r yt h a tt h el i q u i d a t e dd a m a g e sc o n t a i nb o t ht h e c o m p e n s a t i v ec h a r a c t e ra n dt h ep u n i t i v ec h a r a c t e r a n dt h e ye s t a b l i s hs o m er u l e sa b o u t a d j u s t i n gt h el i q u i d a t e dd a m a g e st h ea m o u n to fw h i c ha r eo v e r a b u n d a i i l to ri n s u f f i c i e n t h o w e v e r ，w h e t h e rt h eo p i n i o no ft h es u p r e m ec o u r ti sr e a s o n a b l eo rn o ti ss t i l li r l c o n c l u s i b l e a n dw en e e dt r a c et ot h es o u r c et of i n dt h eg e n u i n ec h a r a c t e ro f t h el i q u i d a t e dd a m a g e s c h a p t e ro n ew i l la n a l y z et h ec h a r a c t e ro ft h el i q u i d a t e dd a m a g e si nc h i n a n o wt h e p r e v a l e n tv i e wc o m p a r t m e n t a l i z e sl i q u i d a t e dd a m a g e si n t o c o m p e n s a t i v ed a m a g e sa n d p u n i t i v ed a m a g e s b u tw h a ta r ec o m p e n s a t i v ed a m a g e sa n dw h a ta r e p u n i t i v ed a m a g e s ? t h e r e i sn o tau n i f i c a t i o n a lv i e w w h i l ea n a l y z i n gt h el e g i s l a t i o na n d p r a c t i c eo ff r a l l l c e 。g e n n a n t a i w a na r e ai nc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e ma n db r i t i s h , a m e r i c ai nt h ea n 翊o a m e r i c a n1 a w s y s t e m ，w ef i n dt h a tt h e ya l s oh a v et h ed i f f e r e n to p i n i o n i nac o m p a r a t i v ev i e w , t h et h e o r yo f t a i w a na r e ai sm o r er e a s o n a b l et oo u rl e g i s l a t i o na n d p r a c t i c en o w t h e r e f o r ea n i c l e114 t i lo f c o n t r a c tl a we s t a b l i s h e sa l i q u i d a t e d - d a m a g e ss y s t e mc o n t a i n i n gb o t hc o m p e n s a t i v e d a m a g e sa n dp u n i t i v ed a m a g e s c h a p t e rt w ow i l ld i s c u s sh o wt o j u d g et h ea m o u n to ft h el i q u i d a t e dd a m a g e s o v e r a b u n d a n to r i n s u f f i c i e n t a c c o r d i n gt o t h e c o m p a r t m e n t a l i z a t i o no ft h el i q u i d a t e d d a m a g e sa b o v e ，c o m p e n s a t i v ed a m a g e sa n dp u n i t i v ed a m a g e ss h o u l dh a v ed i f f e r e mr u l e st o b ea d i u s t e d k e yw o r d ：l i q u i d a t e dd a m a g e s ，c o m p e n s a t i v ed a m a g e s ，p u n i t i v ed a m a g e s ，a d j u s t i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t 】： 目录i i i 绪言1 第章违约金的性质与分类2 一、我国违约金立法与理论研究之现状2 二、比较法上违约金立法与学说的考察3 ( 一) 大陆法系国家和地区的立法与实践3 ( 二) 英美法系的立法与实践6 三、对我国违约金性质与分类标准的检讨8 ( 一) 违约金赔偿性与惩罚性并存说8 ( - - ) 赔偿性违约金与惩罚性违约金分立说1 0 四、结论1 3 第二章违约金的调整1 6 一、违约金调整的法理基础1 6 二、对违约金过低的调整1 6 ( 一) 违约金过低的标准1 7 ( 二) 对违约金过低标准的分析与检讨1 8 ( 三) 增加违约金与损害赔偿的关系j 1 9 三、对违约金过高的调整2 0 ( 一) 赔偿性违约金过高的标准与调整2 0 ( 二) 惩罚性违约金过高的标准与调整3 4 结论3 7 致谢3 8 参考文献3 9 作者简介4 2 l l i 绪言 绪言 违约金是当事人通过约定而预先确定的、于违约后生效的独立于履行行为之外的给 付。作为一种重要的民事责任形式，违约金是合同违约责任的数量化和货币化，是合同 完全适当履行的有力保障。我国合同法第1 1 4 条规定：“当事人可以约定一方违约 时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿 额的计算方法。”合同法突破了此前经济合同法等众多法律法规对违约金所赋予 的法定性，承认当事人自由约定违约金的主体地位，使违约金重新回归当事人意思自治 的范畴。但是，随着社会的发展与法理念的变革，对合同自由与当事人的意思自治的限 制亦逐渐加强。在违约金领域，对于当事人通过合同约定的，其目的在于迫使相对方履 行合同、惩罚其违约行为的惩罚性违约金，各国均通过不同方式予以了限制甚至禁止， 而对于当事人于订立合同时预定损害的赔偿性违约金，由于其不可避免的与实际损害存 在差异，基于公平正义与合同本质的考虑，亦需要对其予以调整。 在我国，合同法第1 1 4 条所规定的违约金性质如何，是赔偿性违约金，还是赔 偿性违约金与惩罚性违约金的结合，学者们对此始终存在争议。虽然第1 1 4 条允许法院 对违约金数额予以调整，但违约金“过分高于和“低于 又应当如何理解和把握、对 违约金进行调整应当采取何种标准，理论界和司法实务界始终存在不同见解。合同法 的含糊规定造成了司法实务界对违约金认识上的混乱，相似的案件在不同的法院常常得 出大相径庭甚至截然相反的判决。因此，完善赔偿性违约金与惩罚性违约金的相关理论， 为违约金的判断与调整确立相对明确的标准与依据，是目前合同法理论的一个重要课 题，关系到合同当事人利益的平衡和公平正义的实现。本文将结合对案例的考察和梳理， 对违约金的调整制度予以重构，以期对违约金的相关理论与实务有所助益。 东南大学硕士学位论文 第一章违约金的性质与分类 一、我国违约金立法与理论研究之现状 我国关于违约金的立法，最早可以追溯到汉朝的“不得反悔、悔者罚 、“过期不偿， 罚n 1 等相关规定，在我国漫长的封建专制历史中，违约金作为一种威慑和制裁违约方 的惩罚制度，体现出浓重的专制集权色彩。而我国现代意义上的违约金制度，则是伴随 着清末西方法律思想的涌入，才第一次以“违约金推定其为预定之损害赔偿的形式出 现在大清民律草案与民国暂行民律草案之中。 建国以来，由于计划经济体制以及苏联模式的影响，我国合同法领域曾长期存在着 大量的法定违约金条款。这些法定违约金的确立，适应了我国计划经济体制下对交易活 动的主导和调控，反映出计划经济对违约金惩罚性的价值追求。雎1 改革开放以来，随着 市场经济的建立和发展，我国逐渐吸收了大陆法系国家在违约金制度方面的相关经验， 以经济合同法、涉外经济合同法、合同法等法律的相继出台为标志，不断探索 和完善着我国的违约金立法与实践。 现行合同法第1 1 4 条规定： “当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也 可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增 加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以 适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 那么，我国现行合同法第1 1 4 条所确立的违约金，就其性质而言，究竟是赔偿 性违约金还是惩罚性违约金，抑或体现了违约金的赔偿性还是惩罚性? 由于法条本身语 焉不详，理论界与实务界就我国违约金的性质与分类产生了广泛的争论。2 0 0 9 年2 月9 日，最高人民法院审判委员会通过了最高人民法院关于适用( 中华人民共和国合同法) 若干问题的解释( 二) ( 以下简称合同法解释二) ，其中，针对合同法实施十年 来违约金所出现的各种问题，再次做了专门规定： “第2 8 条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违 约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请 求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第2 9 条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际 损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据 公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百 i l l 参见孔庆明、孙季萍：中国民法史，吉林人民出版社1 9 9 6 年版，第2 31 - 2 3 2 页 1 2 1 参见陈学明：惩罚性违约金me g 较研究( 下) ，比较法研究1 9 9 0 年第l 期，第2 4 页 2 第一苹违约金的性质与分类 一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。” 最高院法官沈德咏、奚晓明在这两条的理解中指出：“我们认为，以补偿为主、以 惩罚为辅的双重性质说更符合合同法第1 1 4 条规定的违约金的性质当约定的违 约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下， 违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质， 超过损失的部分，违约金被作为惩罚性质，当然有适用该条的余地。川3 1 但是，最高院所 谓的“赔偿性为主、惩罚性为辅”的双重性质说，并没有消除此前理论与实务界对违约 金划分所存在的不同立场，鉴于最高院所持观点本身所具有的局限性，争论仍在一定范 围内继续存在。 作为一项舶来品，我国关于违约金的种种争论，其根源在于我国继受和发展国外立 法与实践的过程中，学者们对违约金及其性质、分类所存在的观念差异。追本溯源，考 察各国和地区的立法与实践，将为我国顺利解决这个问题提供有益的参考。 二、比较法上违约金立法与学说的考察 ( 一) 大陆法系国家和地区的立法与实践 1 、法国 在法国法中，违约金条款被称为“c l a u s ep 6 n a l e 。民法典在第1 1 5 2 条以及第1 2 2 6 至1 2 3 3 条规定了违约金条款，就违约金条款的性格，规定为强制债务履行的手段性格 ( 第1 2 2 6 条) 和损害填补之性格( 第1 2 2 9 条) 。h 3 民法典第1 2 2 6 条规定：“违约金条款 是指一方当事人为确保履行契约，承诺在契约不履行之场合为某种事务的条款。川割。其 中的“确保( a s s u r e r ) 一词，虽然有担保的涵义而与赔偿担保条款有关，但亦具有保 证合同履行或者表明其将绝对的履行义务的涵义。3 故违约金条款的功能，在于通过要 求违约方支付超额违约金以阻止违约行为的发生，而不是为了保证债权人在债务人违约 时能够获得足额的救济。但是，第1 2 2 9 条又规定：“违约金条款是对债权人因主债务不 履行所受到的损害赔偿的补偿，不得同时请求履行主债务和违约金，但就债的简单迟延 履行所规定的违约金，不在此限。川7 3 对于这两条在语义上的冲突，学者们认为，第1 2 2 9 条并非是将违约金条款限于对实际损失的预估，作为一种独立的救济方式，第1 2 2 9 条 只是表明，违约金条款应当是对违约的唯一救济措施。隅1 也就是说，违约金并不必然与 实际损失相一致，只是在发生违约时，当事人只能就违约金与实际履行选择其一适用， 除非该违约金系为迟延履行而设定。 “在法国，基于当事人意思自治原则所处的神圣地位，当事人关于违约金的约定原 p 】沈德咏、奚晓明：最高人民法院关于合同法司法解释( - - ) 理解与适用，人民法院出版社2 0 0 9 年版，第2 0 9 页 4 1 韩世远：违约金散考，清华大学学报2 0 0 3 年第4 期，第7 9 页 1 5 j 罗结珍：法国民法典( 下册) ，法律f l 版社2 0 0 5 年版，第9 4 6 页 i o jc h a r l e sc a l l e r o s ，p u n i t i v ed a m a g e s ，l i q u i d a t e d d a m a g e s a n dc l a u s e sp e n a l ei nc o n t r a c ta c t i o n s ：ac o m p a r a t i v e a n a l y s i so f t h e a m e r i c a nc o m m o nl a wa n d t h ef r e n c hc i v i lc o d e ，p 1 3 【7 】罗结珍：法国民法典( 下册) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第9 4 7 页 a jc h a r l e sc a l l e r o s ，p u n i t i v ed a m a g e s ，l i q u i d a t e dd a m a g e s ，a n dc l a u s e sp 6 n a l ei nc o n t r a c ta c t i o n s ：a c o m p a r a t i v e a n a l y s i so f t h ea m e r i c a nc o m m o nl a wa n d t h ef r e n c hc i v i lc o d e ，p 1 3 3 查堕奎堂堡主堂竺丝兰 则上是有效的，不论这种约定是基于补偿的目的而作出的还是为了防范违约而作出的。 旧如果当事人所约定的违约金过分高于违约造成的实际损失，法官可以依法典第1 1 5 2 条的规定对数额明显过高的违约金进行调整。但是，这种调整仅仅是法官的一种选择性 权利，法官在决定违约金是否需要调整、如何调整时，将参考合同预期利益、实际损失、 违约方主观恶意等各种因素综合加以判断，即使没有实际损失，法官亦可能判决债务人 支付全额违约金，而对于违约金的调整，亦无须将违约金的数额限制为债权人因为违约 受到的实际损失，实践中，法官大多在违约金数额中保留一定的惩罚性因素，以体现违 约金条款中当事人阻止违约发生的主观意图。n 们 由此可见，法国民法典所规定的违约金，兼具填补债权人实际损害与防止债务人违 约的双重功能，其中，违约金的惩罚性，就体现在违约金数额中超出债权人实际损失的 部分。 2 、德国 “与法国法类似，德国普通法学对债务不履行场合由债务人支付一定金额的合意， 并非自损害赔偿额预定的观点加以把握，而是自作为确保履行之手段的违约金观点加以 把握。违约金的性格，被理解为第一位的是强制履行或者强化债权的效力的手段，虽然 也不否认其作为损害赔偿的合意之性格，但这只被视为是第二位的。 n ”普通法学对违 约金的上述理解直接影响了德国民法典的起草。根据民法典第3 3 9 条至第3 4 3 条的规定， 当事人所约定的违约金不必与实际损失相一致，高于或者低于实际损失亦无不可。当违 约行为发生时，在债务不履行场合，违约金请求权既不能同履行请求权也不能同不履行 的完全损害赔偿请求权聚合，而在债务不适当履行场合，债权人可以在履行之外另行请 求违约金，因不当履行而给付的损害赔偿，亦抵作违约金。n 2 1 在德国法上，与违约金相近的一个概念是“损害赔偿额的预定 。根据第3 0 9 条的 规定，只要预定额未超过通常可以预期的损害，并且明示的允许合同相对人证明实际上 未发生损害或者大大低于综合计算额，该条款都是有效的。在德国判例( 如b g h f 4 9 、8 9 ) 上，当事人间约定之违约金条款，如依其可辨识之主要目的系填补功能时，不论其名称 为何，原则上并非惩罚违约金，而系损害赔偿总额预定。此一约定应代替债权人损害发 生及范围之证明，其与惩罚违约金之不同，在于赔偿额预定违约金系以损害之发生为要 件，并以个案中具体之损害额度为基准，而惩罚违约金原则上与损害并无关联。n 羽 因此，德国法上的违约金，以其兼具惩罚性与损害赔偿性而成为区别于损害赔偿额 预定的独立责任形式。若债权人主张违约金作为损害赔偿的最低额( 第3 4 0 条第二款， 第3 4 1 条第二款) ，债务人除支付违约金外，尚须对违约造成的其他损害进行赔偿，此 时的违约金仅体现出填补损失的功能；若违约金数额高于违约造成的实际损失，则超出 1 9 1 沈阴宝、乇军、焦津洪：国际商法，对外经济贸易大学出版社2 0 0 2 年版，第3 1 7 页 1 0 1 参见罗结珍：法圉民法典( 下册) ，法律i j 版社2 0 0 5 年版，第9 4 6 页 i l l ( 日) 能见善久：违约金、损害赔偿额的预定及其规制( 5 ) ，法学协会杂志第1 0 3 卷第6 号，第1 0 0 5 页，转引 自韩世远：违约金散考，清华大学学报2 0 0 3 年第4 期，第7 9 页 1 1 2 1 参见梅迪库斯：德国债法总论，杜景林、卢谌译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 4 4 3 4 5 页 1 3 1 黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 1 3 页 4 第一章违约金的性质与分类 损失的部分体现出对债务人违约行为的惩罚，当然，法官可以根据实际情况对此部分予 以适当调整。 3 、台湾地区 我国台湾地区对赔偿性违约金与惩罚性违约金的讨论似已形成致意见。按照通 说，所谓赔偿性违约金，系以违约金作为债务不履行所生损害之赔偿总额，于债务不履 行时，债权人只要证明有债务不履行之事实存在，不必证明损害之发生及损害额之多寡。 一旦债权人主张违约金，即不得再请求损害赔偿。所谓惩罚性违约金，则是当事人对于 债务不履行所约定的一种私的制裁。此种违约金于债务不履行时，债务人除须支付违约 金外，其他因债之关系所应负之一切责任，均不因之而受影响，即债权人除请求违约金 外，仍可请求债务履行或损害赔偿。n 4 1 “当事人所约定之违约金究属何者? 自应由当事 人之意思定之，然若未予规定，则民法上即视为损害赔偿额预定性违约金。”n 胡 虽然学说上对违约金的区分已形成通说，但对“民法 第2 5 0 条的解读却经历了两 个阶段。修订前的原“民法”第2 5 0 条规定：“当事人得约定债务不履行时，应支付违 约金。违约金，除当事人另有订定外，视为因不履行而生损害之赔偿总额。但约定如债 务人不予适当时期或不依适当方法履行债务时，即须支付违约金者，债权人于债务不履 行时，除违约金外，并得请求履行或不履行之损害赔偿。 有学者基于第二款中的但书， 认为不予适当时期或不依适当方法履行债务所产生的违约金为惩罚性违约金，但亦有学 者持不同意见。 1 9 8 8 年“民法”修订对第2 5 0 条做了重大修改：“当事人得约定债务不履行时，应 支付违约金。违约金，除当事人另有订定外，视为因不履行而生损害之赔偿总额。其约 定如债务人不于适当时期或不依适当方法履行债务时，即须支付违约金者，债权人除得 请求履行债务外，违约金视为因不于适当时期或不依适当方法履行债务所生之赔偿总 额。比较前后之表述，对第2 5 0 条的修正主要集中于第2 项但书之规定。其修正理由 指出：“第2 项但书规定之违约金究指惩罚性违约金，抑指损害赔偿额之预定? 众说纷 纭，莫衷一是。惟如谓但书规定之违约金系违约罚之性质，则何以仅对给付迟延及不完 全给付之情形加以规定，而未规定给付不能之情形? 法理上有欠周延。故此处所规定之 违约金应不具违约罚之性质，而系债务不履行中之给付迟延及不完全给付所生损害赔偿 额之预定。为避免疑义并期明确，爰将但字修正为其字。又将违约金明白规定 为不于适当时期或不依适当方法履行债务所生损害之赔偿总额。至于给付迟延后， 因可归责于债务人之事由致给付不能或迟延后之给付于债权人无利益者，债权人除违约 金外，并得请求不履行之损害赔偿，此乃当然之效果，毋庸订定，爰予删除。 n 6 1 因此，我国台湾地区对惩罚性违约金与赔偿性违约金的区分，系以当事人订立违约 【1 4 1 参见史尚宽：债法总论，中国政法大学i j 版社2 0 0 0 年版，第5 2 0 5 2 1 页：另见郑玉波：民法债编总论，中 国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 1 7 3 1 8 页：另见黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 1 1 5 1 3 页；另见邱聪智：新订民法债编通则( 下) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第3 4 6 3 4 8 页 1 1 5 】郑玉波：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第31 8 页 【1 6 1 黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 1 3 页 5 东南大学硕士学位论文 金条款的目的加以判断，如果合同未予明确或判断困难，则推定其为赔偿性违约金。实 践中，惩罚性违约金在合同不履行、不适当履行和迟延履行场合均有适用，除条款明确 表示违约金为惩罚性外，专为不适当履行或迟延履行而约定的违约金责任，在不适当履 行或迟延履行转化为不能履行时发生，此违约金亦为惩罚性。 4 、小结 通过对法国、德国及我国台湾地区违约金的分析，我们可以明确，即使在大陆法系 国家内部，对赔偿性违约金与惩罚性违约金的理解和把握亦不相同。在法国与德国，违 约金被认为具有赔偿性与惩罚性的双重功能。作为独立的责任形式，违约金不能与损害 赔偿请求权相聚合，即使违约金条款表现出明确的惩罚性，其中相当部分亦不过是填补 了债权人的实际损失而已。相比之下，台湾地区在借鉴德国法的过程中，明确将违约金 区分为惩罚性违约金与赔偿性违约金两类，分别适用不同的规则，即惩罚性违约金责任 的成立并不影响债权人再行主张实际履行或损害赔偿，而赔偿性违约金则因填补了实际 损失而不得与损害赔偿并用。划分两者的依据，自应探究当事人订立违约金条款的真实 意思，而“违约金之数额通常可为解释当事人意思指主要标准”n 。 ( 二) 英美法系的立法与实践 在英美合同法上，违约金被划分为l i q u i d a t e dd a m a g e s 与p u n i t i v ed a m a g e s 。无 论是英国合同法，还是美国合同法，都把一切形式的惩罚性违约救济排斥于合法的违约 救济之外，不仅英美法律没有规定任何惩罚性违约金，而且合同当事人所订立的任何带 有惩罚性的违约责任条款，都因违反公共政策而没有法律上的执行力。“几个世纪以来， 区分这两种性质不同因而法律后果迥异的违约金条款使英美法官和法学家遭遇到很大 的困难。也正因如此，卷帙浩繁的判例使英美普通法在这个问题上发展得枝繁叶茂。n 羽 1 、英国法 英美法系的违约金制度起源于英国1 3 - 1 4 世纪英格兰的“罚票”( p e n a l t yb o n d s ) 制度。n 卅根据当事人之间的约定，当开票人所做的一项允诺未被履行时，他将向对方支 付一定数额的金钱作为惩罚。这种“罚票 制度后来便演变成为主要针对违约行为的一 种罚金。可见，英美法系的违约金在其诞生之时是惩罚性的。但受私法自治和契约自由 的观念的影响，近代英国法院的法官开始因违约金被用于担保合同债务的履行而拒绝予 以执行，并因此出现了赔偿性违约金与惩罚性违约金的区分。正如上文所述，英国法院 一般承认前者合法有效，而后者则无法获得强制执行。 在1 9 1 5 年英国d u n l o pp n e u m a t i ct y r ec o l t d v n e wg a r a g e a n dm o t o r ，c o l t d 一案乜们中，顿丁法官对两者的本质及如何区别做了详尽而权威的阐述。在该案中，他指 出：“罚金的本质在于制订的目的是为恐吓违约的一方，而预约赔偿金的本质则在于它 是一种对违约所造成损害的预先估算。”可见，英国法判断违约金的主要标准是当事人 【1 7 1 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 2 0 页 陈学明；赔偿性违约金的比较研究( 上) ，比较法研究1 9 8 9 年第z l 期，第4 8 页 1 9 1 参见郭丹云：各国立法一卜违约金性质比较研究，河北法学2 0 0 5 年第5 期，第1 5 0 页 2 0 1 参见冯大同：国际货物买卖法，对外贸易教育出版社1 9 9 3 年版，第1 8 4 页 6。 至二童堡丝全塑丝里皇坌耋 在订立合同时的真正意图，如果当事人的意图在于惩戒和预防违约的发生，违约金即为 惩罚性；如果当事人是为减少将来计算违约损害的麻烦而规定违约金，则违约金为赔偿 性。对于判断这种意图的具体依据，顿丁法官认为：( 1 ) 如果与违约可能造成的最大损 害相比，违约金的数额过高和过于不合理；( 2 ) 如果违约是未交付或未及时交付一定数 额的金钱，而违约金的数额高于该笔金钱；( 3 ) 如果合同中规定，对几种不同的违约行 为均适用同一笔违约金。 顿丁法官的上述观点在一定程度上构成了英美法违约金制度的基本原则和框架，在 英美法系各国法院的判决中被广泛引用。 2 、美国法 与英国合同法相似，美国法院对违约金亦采取了区别对待的立场，但在具体实践中， 美国合同法又体现出与英国法不同的特点。美国统一商法典第2 - 7 1 8 ( 1 ) 条规定： “当事人得以协议约定违约金，但所约定的数额仅以根据违约所造成的预期或实际损 害、证明损失之难度以及以其他方式获得充分救济之不便或不能系合理者为限。当事方 约定的过高违约金的条款视为惩罚而无效。”乜根据对该条的正式评述，只有数额合理 的违约金是被允许的，而该条则列明了判断是否合理所应于考虑的因素，具体而言： ( 1 ) 约定的赔偿金额数额合理 作为对损害赔偿金额的预先估算，违约金必须与违约所造成的预期或者实际损失相 比，具有合理性。1 9 8 5 年美国第七巡回上诉法院在湖河公司诉卡博伦顿公司一案幢羽的判 决中证明了这一点。该案中，被告是一种钢铁冶炼所需粉末的生产商，其与原告约定， 由原告对被告所提供的散装粉末进行包装、运输。由于原告须为此安装全新的包装设备， 双方约定了最低数量保证条款，规定被告须在合同最初三年内提供至少2 2 5 0 0 吨粉末， 否则对不足部分须按市场价格向原告赔偿。此后，被告未能提供足量粉末，原告遂向法 院起诉，要求按照最低数量保证条款获得赔偿。波斯纳法官在分析了被告提供最低数量 的o 、5 5 和9 0 时，原告所获得的赔偿与所遭受的损失之间的关系后得出结论，“不管 被告违约发生在合同期的哪一时间点，违约金计算公式都会使原告获得比因被告违约而 失去的利润多得多的金钱赔偿”。因此，波斯纳法官判定该违约金条款无效。 ( 2 ) 证明实际损失的难度 当事人订立违约金条款的原因之一，在于事后证明违约所造成的损失并不总是容易 的。如果法官认为证明实际损失的多少具有相当难度，法官可能因此认定双方所约定的 违约金是对损失的合理预估。在1 9 8 6 年加利福尼亚一夏威夷糖业公司诉太阳船舶公司案 砼们中，原告为了满足季节性运送蔗糖的需要，与被告签订了一份建造驳船的合同，约定 被告应于1 9 8 1 年6 月3 0 日交付驳船。由于被告迟延交付，原告向法院起诉主张违约金。 1 2 u a l l ( 美国法学会) 、n c c u s l ( 美国统一州法委员会) ：美国统商法典及其正式评述( 第一卷) ，孙新强译， 中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 3 6 页 1 2 2 1 参见张利宾：美国合问法：判例、规则和价值规范，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 7 9 - 4 9 7 页 f 2 3 1 张利宾：美国合同法：判例、规则和价值规范，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 8 3 页 【卅参见张利宾：美国合同法：判例、规则和价值规范，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 9 8 5 0 3 页 7， 第一类，以法国、德国为代表，将违约金分割为违约金的赔偿性与违约金的惩罚性 两部分。根据违约金与损失的比较，与损失相当的部分体现出违约金的赔偿性，高于损 失的部分则体现出违约金的惩罚性。在法国，除当事人另有约定，不存在独立意义上的 惩罚性违约金类型。 第二类，以我国台湾地区为代表，认为根据当事人订立违约金条款的目的，违约金 可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金两类。赔偿性违约金，主要体现为当事人对于损 失赔偿额的预定，而惩罚性违约金则体现为当事人迫使相对方履约的手段。 第三类，以英美法系国家为代表，认为应从整体上判断违约金的性质，如果是对损 害赔偿额的预定，则承认其效力；如果体现为一方当事人对相对方的惩罚，即使其中部 分数额填补了相对方的损失，亦否认该条款的效力。 我国理论与实务界关于违约金性质与分类的争议，实质上反映为法德两国与我国台 湾地区在违约金的概念与分类方面的不同理解。 ( 一) 违约金赔偿性与惩罚性并存说 该学说在我国理论和实务界占有重要的地位，其主要借鉴法、德等国的有关理论， 认为：违约金兼具赔偿性与惩罚性的双重属性，在违约金数额低于损失时，违约金体现 为赔偿性；违约金高于损失时，与损失相当的部分体现赔偿性，高于损失的部分体现惩 罚性。乜刀基于此，赔偿性违约金与惩罚性违约金的区分，应当根据违约金与损失额相比 较加以确定。 我国合同法第11 4 条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可 2 5 j 张利宾：美国合同法：判例、规则和价值规范，法律h 版社2 0 0 7 年版，第5 0 3 页 2 6 1 张利宾：美国合同法：判例、规则和价值规范，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 9 6 页 【2 刀参见余延满：合同法原论，武汉大学l j 版社1 9 9 9 年版，第5 4 0 页：另见柴振国：契约法律制度的经济学考察， 中国检察出版社2 0 0 6 年版，第2 8 8 页；另见何骏：对违约金的探析，当代法学2 0 0 2 年第2 期，第3 5 3 6 页 8 第一苹违约金的性质与分类 以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人 可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 学者们据此认为，若违约金并非过分 高于造成的损失，人民法院或者仲裁机构自无加以调整的余地，该违约金将有限的体现 对违约行为的惩罚。因此，我国合同法所确立的违约金，以赔偿性为主、以惩罚性 为辅，具有赔偿性与惩罚性双重属性。汹3 但是，在我国理论与司法实务界，该说所确立的违约金制度受到了部分学者、法官 以及法律工作者的批判，认为该说所确立的违约金性质及划分标准存在明显缺陷： l 、违约行为并不必然给债权人造成损失 在很多情形下，债权人并未因债务人的违约而受有任何损失，有时甚至会因债务人 的违约而获益。若依该学说，则此时的违约金将被认定为惩罚性违约金，而债务人对债 权人造成实际损失情形下，违约金则更多的体现为赔偿性。这就产生了一个悖论：在违 约金不变的前提下，债务人违约造成的实际损失越大，违约金的惩罚性越小；债务人造 成的实际损失越小，违约金的惩罚性却越重。因此，以该学说所区分的违约金明显有悖 常理，有鼓励债务人违约之嫌，不利于违约造成损失的减少。 2 、违约金与实际损失基本一致不符合违约金的特征 目前大陆法系国家普遍认为，违约金应以赔偿性为主，惩罚性为辅，我国学者对此 亦予以赞同，并因此认为违约金应与实际损失基本一致，对超出实际损失的惩罚性部分， 应进行适当调整。但是，由于违约金所具有的预先确定性，当事人不可能在事前准确预 知违约将造成的损失数额，预定的违约金与实际损失之间必然存在不一致。“正是这种 不一致，才使违约金责任成为一种独立的有别其他的承担违约责任的方式。 豳3 要求违 约金与实际损失基本一致，将抹杀违约金与损害赔偿之间的这种差别。 此外，违约金高于实际损失的部分，也不必然体现对债务人的惩罚。有最高院法官 认为，当事人约定的违约金超过损失的部分，“可以理解为违约金适度惩罚性的体现， 当然，也可以理解为是法律对当事人考虑到的而法律上通常不予赔偿的那些类型损害的 支持制那么，超额部分到底是惩罚债务人违约行为，还是补偿法律所未予以支持的损 害，难道超额部分又可以体现两种不同性质? 这种说法本身对超额部分性质的认识就是 模糊和矛盾的。根据我国目前的合同法理论，对违约所造成的实际损失的计算，应当体 现出对期待利益的保护，但期待利益作为一种事后的推测，其本身