（法学理论专业论文）论道德规则在司法实践中的引用.pdf

i j 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：l u 掣云 日期：汐) 。年月2 ，日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者 导师签名： 日期：年月 日 摘要 法律与道德都是社会调整和社会控制的手段。法律只是通过国家强制力进 行社会调整和控制的最佳手段，但并不是惟一的手段。而道德在我们的同常生 活中提供了一个公认的秩序和价值标准。正如徐向华所说，“法治进程是道德 伦理发展的进程并不意味着伦理道德必须法律化；实现法治是必由之路并不意 味着可以无视历史、国情、传统和文化的差异。” 随着社会主义市场经济的不断发展和社会主义法治建设的不断深化，刑事 和解、“法官寄语”等一系列改革现象引起社会的广泛关注和热烈讨论，从而 也引出了一个发人深省的问题在中国正逐步走向法治的今天，在司法实践 中，我们应否引入道德规则? 如果答案是肯定的，我们又应该如何运用道德规 则，为实现法律的良好社会效应服务? 学界在这方面的研究成果不多，而且基本倾向于反对在司法实践中引入道 德规则。但是实务界基于对法律实现的社会效果的考虑，则认为需要在司法实 践中引入道德规则。有鉴于此，本文结合司法实践，运用案例分析等方法，从 价值功能操作三个层面进行研究，论证在司法实践中引入道德规则的 应然性、必要性以及可能性，并在此基础上探讨中国走出法治两难困境的方法 和途径。 关键词：法律道德规则司法实践 title ：r e s e a r c ho nu s i n gm o r a l si nj u d i c a t o r yp r a c t i c e m a j o r ：j u r is p r u d e n c e n a m e ：bi y u nk o n g t f 3 u p e r v 1s o r ：j1 a n w ul - l u a n g a b s t r a c t l a wa n dm o r a l sa r eb o t hi n s t r u m e n t sf o rs o c i a lc o n t r o la n d r e g u l a t i o n l a w ， w h i c hb a s e so nc o e r c t i o n ，i sj u s tt h eb e s to n e ，b u tn o tt h e o n l yo n eo fi n s t r u m e n t sf o r s o c i a lc o n t r o la n d r e g u l a t i o n a n dm o r a l sg i v e sar e c o g n i z e dc r i t e r i o na b o u to r d e r a n dv a l u e si no u rd a i l yl i f e a sm r x ux i a n gh u a s a i d , t h ed e v e l o p m e n to fr u l eo f l a wi sa l s ot h ed e v e l o p m e n to fm o r a l s b u ti td o e s n tm e a nt h a tm o r a l sm u s tb e l e g i s l a t e d w em u s tp u r s u er u l eo fl a w , b u td o e sn o tm e a nt h a tw ec a ni g n o r et h e d i f f e r e n c e si nt h eh i s t o r y , t h es i t u a t i o no fa c o u n t r y ，t h et r a d i t i o na n dt h ec u l t u r e b e t w e e nt h ew e s t e r nc o u n t r i e sa n dc h i n a f o l l o w i n g t h ed e v e l o p m e n to fs o c i a l i s t i cm a r k e te c o n o m ya n ds o c i a l i s t i c r u l eo fl a w , as e r i e so fp h e n o m e n o n ss u c ha sj u d i c i a r yw o r d sa t t a c ht ot h e v e r d i c t s ，a t t r a c tt h es o c i e t ya n db r e a ku paf i e r c ed e b a t e t h e s em a k eu st ot h i n k a b o u tt h i sq u e s t i o n ：w h e nc h i n ai sp u r s u i n gr u l eo fl a w , s h o u l dw ei n t r o d u c e m o r a l st ot h el a wi nj u d i c a t o r yp r a c t i c eo rn o t ? i ft h ea n s w e ri s y e s , h o wd ow eu s c t h em o r a l sf o re x e r t i n gl a w sg o o ds o c i a le f f e c t ? t h er e s e a r c h e si nt h i sf i e l da r es of e w , a n da l s op r o n et oo p p o s ei n t r o d u c i n g m o r a l st ot h el a wi nj u d i c a t o r yp r a c t i c e b u tl a wd o e sn o tt h i n ks o t h e yr e c o g n i z e t h a ti ti sn e e dt oi n t r o d u c em o r a l st ot h el a wi np r a c t i c e ，b e c a u s eo ft h en e e df o r e x e r t i n gg o o ds o c i a le f f e c t s ot h a t ，t h i sa r t i c l ew i l ld os o m er e s e a r c h e sb y c o m b i n i n gt ot h ep r a c t i c e ，u s i n gm e t h o d sa sc a s e sa n a l y s i s ，o nt h ep o i n t so f v a l u e s ，f u c t i o n sa n do p e r a t i o n a n dt h e n ，i td e m o n s t r a t e st h a ti n t r o d u c i n gm o r a l st o t h el a wi np r a c t i c ei sw o r t h ，e s s e n t i a la n dp o s s i b l e b a s i n go nt h e s e ，i tw i l ld i s c u s s t h ew a yc h i n ae s c a p e sf r o mt h ep u z z l ei nr u l eo fl a w , a l s o k e yw o r d s ：l a w , m o r a l s ，j u d i c a t o r yp r a c t i c e 目录 弓i 言1 第一章在司法实践中开放法律评判体系6 一、在司法实践中开放法律评判体系的必然性。6 ( 一) 法律与各种社会构成之间的互动7 ( 二) 法律包含多元价值目标1 0 ( 三) 由克服近代司法形式主义缺陷的需要所决定。1 3 二、在司法实践中开放法律评判体系的必要性1 4 ( 一) 当前中国社会转型期的法治发展的需要1 4 ( 二) 弥补法律的评价功能之缺陷的需要2 l 三、小结：司法实践的法律评判体系向道德开放。2 2 第二章在司法实践中引用道德规则的可能性2 2 一、道德与法律之间的共性为道德法律化提供了必要的条件2 3 二、法律的演化过程为道德法律化的可能性提供了历史印证2 4 三、司法实践为道德法律化提供了实践的可能性2 5 四、小结：在司法实践中引用道德规则是可能的2 6 第三章在司法实践中引用道德规则2 7 一、运用道德规则的利弊分析2 7 ( 一) 在司法实践中引用道德规则之利2 8 ( - - ) 在司法实践中引用道德规则之弊。一2 9 ( 三) 利弊的平衡3 l 二、在司法实践中如何运用道德规则：3 2 ( 一) 作为法律规范阐释依据而引用3 3 ( 二) 在事实认定中引用。3 7 结语。4 0 参考文献：4 3 后记。一。4 6 引言 罗斯科庞德认为，“使法律和道德趋同的努力以法律规范覆盖道德 领域，并使既存规范吻合一个合理的道德体系的要求造就了近代法”1 。 也就是晚，法律内涵了一定的道德价值取向。但是，对合法有效的法律规则的 承认，是否就意味着要排除司法实践中对道德标准或原则的援引? 就道德对法 律的发展的影响，哈特指出，“道德决定着法律发展进程的各种纠结的不同方 式；有时候这些方式是通过司法过程沉潜无声而又经流不辍的努力而实现，有 时候这些方式又是公丌通过立法而进行的急转直下。2 即使在分析法学派看 来，法律与道德也会在司法立法、法律规范的解释、法律适用( 尤其是在适用 法律标准时) 以及司法自由裁量四个场合发生联系。3 而目前我国对法律与道 德问题的研究主要停留在抽象和表象层面，关注的主要是法律与道德在立法层 面上的关系。但是，法律与道德不仅存在于立法层面，也存在于司法层面。而 这也引发我们去思考这样一个问题：我们应该如何看待和处理司法实践中法律 与道德的关系? 就中外学术界目前的研究成果来看，众家学者大都倾向于反对在司法实践 中引入道德规则。外国学术界对这个问题的看法虽然持反对意见者众，但也有 少数学者持赞成意见。持反对意见的当代的重要代表之一，美国著名的法学家 波斯纳就明确指出，道德话语和道德说教无助于解决法律问题，“即使道德理 论思考可以为某些道德判断提供一个合用的基础，也不应当用它来作为法律的 判断。法官对它感到不自在或不可能感到自在，不擅长也不可能擅长；社会对 它的分歧很大；并且它与法律案件中的争议也不相称。 与之相对，持赞成意 见的或者说对道德规则在司法实践中的运用予以承认的学者也是有的。如拉兹 就承认，“任何时候，只要尽心尽责的法官超出了适用规则，就不得不进行道 德推理，因为他们作出的决定并非源于法律的规范性决定。 5 而帕特罩克德 1 罗斯科庞德箐：法律与道德，陈林林译中国政法大学f | i 版社2 0 0 3 年版，第4 5 页。 2 【英lh l a 哈特著：法律、自由j 道德，支振锋译，法律：“版+ 2 0 0 6 年3 月第1 版，第3 页 3 参见罗斯科庞德著：法律j 道德，陈林林译，中国政法人学i l i 版社2 0 0 3 年版，第6 3 页。这单所指的 司法证法，在庞德看来足与立法者的立法有区别的，是法官在许多司法判决中的i 临时性法律袭材挑选以及规 范形式授产的行为的总和。 4 理台德a 波斯纳箐：道德和法律理论的疑问 。苏力译，中国政法大学f n 版杜2 0 0 1 年版，第3 - 4 页 5 理矗德a 波斯纳著：道德和法律理论的疑问 。苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 1 3 1 1 4 页 夫林对于道德在司法中的位置的观点表述得十分微妙6 ：一方面法官有时为了 实现实质正义会“对法律牵强附会”，但他们这样做的时候就是无法无天的； 另一方面法官依照情感行动并不是很糟糕的，只是他们一定要掩饰自己的所作 所为。 相较而言，国内学术界对这个问题的研究不多，而且研究成果倾向于反对 在司法实践中引用道德规则。如刘作翔就反对在司法中使用道德评价代替法律 评价，原因是：第一，司法“评价”不是一般社会学意义上的评价，而是法律 意义上的评价，它指对一个事件、一种行为从法律上作出的判定，并且所得的 结论以及依据该结论所做出的判决最终要付诸实现。因此，这种评价标准只能 是单一的、法律的，而不能是多元的、社会性的，这是司法的法律属性所决定 的一种本质职能。第二，如果在司法中使用道德评价的话，将存在一种天生的 缺陷，即“选取的评价标准是道德性的，而最后评价结论和结果的承担却是法 律性的”，评价标准和评价结论从根本上存在不一致性，不统一性。第三，在 司法中使用道德评价，潜在地存在将司法判决变成法官个人意志的“司法人治” 的可能性。第四，在司法中以道德作为判断依据，以道德评价代替法律评价， 对法治的实现是极其有害的。第五，就法律与道德的内在关系而言，立法本身 就是对一个社会基本道德观念、道德标准的确认和法定化的过程，通过立法实 质上已经确立了一个法定的基本道德标准。第六，在司法中排除道德评价的使 用，而选择法律评价标准，就是在维护法律中所确立的基本道德标准。第七， 法律的滞后性使之无法像道德一样，对社会基本道德的变化迅速地作出反应， 而这种冲突通常是首先通过司法中反映出来的。为了解决这个问题，法官就运 用审判权将他的道德观念体现进司法判决中，而这样做的话，在中国目前的体 制和社会背景下是缺乏合法性依据的。7 而陈凤芝则认为，法律的建立是以道 德为内在价值取向的。立法内涵着立法理念和一个社会的道德价值取向。在司 法中，法官要严格地执行依据道德准则所建立的法律，他们有道德义务作出道 德裁决。“如果法官在断案时抛开了判决公正与否的评判而自行其是，那就会 6 参见理查德a 波斯纳著，道德和法律理论的疑问 ，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 1 1 页 7 参见刘作翔：法律与道德：中国法治进程中的难解之题对法律与道德关系的再追问和再思考，法制 与社会发展，1 9 9 8 年第1 期。另见刘作翔：法理学视野中的司法问题) ，上海人民i 版社2 0 0 3 年版，第5 9 7 0 页 2 人为地破坏法律的公正性。”8 但是，在司法实践中引用道德规则是否就必然是以道德代替法律呢? 这其 中有两个问题必须澄清：第一，在司法实践中开放法律评判体系并不一定必然 就是以道德代替法律。在司法中，法律规范是判决的依据，法律程序是作出判 决的“仪式”，但这些并不是司法的全部。司法除了涉及法律规范外，还涉及 事实情节、价值判断、社会目的等等成分，而这些本身就包含有法律以外的标 准体系。所以说，在司法实践中开放法律的评判体系与法治的本意并不必然是 冲突的。第二，事实证明，寄望于仅仅通过立法就能根本地解决法律与道德不 一致的问题是不现实的。“缺口总会存在并且会一直存在，因为没有人能如此 高瞻远瞩以至于能够预测到未来每一个可能会破坏社会秩序的邪恶行为。 9 而 博登海默也指出，要在司法中实现法律与道德的截然分离，除非法律规则和原 则能够得到明确无误的阐述，以致于在裁定争议时无需再依赖法律范围以外的 概念，但经验告诉我们任何法律制度都无法达到这种程度。1 0 也就是说， 法律具有滞后性，无法对社会发展变化做出最及时的反应；法律规范的表述具 有局限性，无法穷尽社会生活千变万化的所有情况。而且诚如庞德所认为的， “即使法律在大体上趋向于提供符合社会道德感的结果，但在具体案件中，法 律规则那种与生俱来的机械运作，会造成法律结果与社会道德所要求的结果不 一致的局面。川而这需要通过法律的解释，不仅是立法和司法解释即使立 法和司法解释已经对法律规则做出补充说明，但是仍旧无法赶上社会发展变化 的速度，无法穷尽千姿百态的社会场景，而且也要通过司法实践来结合具体的 情景对法律进行解释和补充。 而国内实务界与学术界观点不同，对在司法实践中引用道德规则普遍持肯 定的态度。他们认为，法院在判决时如果不考虑社会道德，而只是一味地依照 法律的硬性规定进行，由此得出的判决结果对当事人可能产生很大的问题，在 执行中会遇到很大的障碍因为这样的判决结果很可能无法获得社会和当 事人的理解以及善意的回应。所以，在司法实践中，在处理实际案件时，不能 5 陈风芝：法治的道德之维) ，中央民族大学i l j 版社2 8 年版，第8 6 页。 这是曼斯菲尔德勋爵在星室法庭被废除很久之后发表的演说中的意思引自【英】h l a 哈特著：法 律、自由与道德 ，支振锋译，法律i l 版社2 0 0 6 年3 月第1 版，第1 l 页。 m 参见刘作翔：法理学视野中的司法问题 ，上海人民出版社2 0 0 3 年版，第6 6 - 6 7 页 罗斯科庞德著：法律与道德 ，陈林林译，中国政法人学出版社2 0 0 3 年版，第1 1 5 页。庞德在1 飞ec a u s e s o f p o p u l a rd i s s a t i s f a c t i o nw i t ht h e a d m h l i s u a t i o ro f j u s t i c e , 2 9 r e p a m b a r a s s n , 3 9 5 中对此傲了详细探讨 3 不考虑道德因素，道德因素在司法实践中发挥了很大的作用，尤其是在中国当 前的社会环境下。 近年来，江苏省姜堰市人民法院致力于研究探讨将善良民俗、习惯有条件 地引入司法裁判领域，并制定出台了一系列相关的规范性文件且付诸实践。江 苏省高级人民法院将这一经验向全省转发推广，并报告最高人民法院。于是 “民俗习惯的司法适用”成为最高人民法院的重点调研课题，也已经顺利通过 专家验收。江苏省的这种研究与实践是符合法律精神的，例如我国民法通则规 定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，他而合同法则规定 “合同生效后不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确 定1 3 。而且民事习惯是民众在实践中遵循的规则，是“生活中的法律”，将 民事习惯引入司法裁判领域，是尊重传统、尊重民众首创精神的表现，更是司 法人性化的具体体现，对促进和谐司法的建设将起到重要作用。有评论指出： 把民事习惯引入司法裁判领域，有利于制约法官的自由裁量权。在法律没有明 文规定的情形下，如果按照法官个人的理解断案，那么法官可以任意断案。但 是，相对而言，如果明确规定适用民事习惯，就让法官的自由裁量权受到一定 约束，所得到的判决结果也就更客观了。h 此外，自从上海市第二中级人民法院在判决中首次附设“法官寄语 1 5 以 来，全国各地法院纷纷效仿，社会影响不错。例如上海市南汇区人民法院审理 圮参见中华人民共和国民法通则第七条 u 参见中华人民共和囡合同法 第六十一条 杨涛：适用“善良习俗”体现i i ：i 法人性化 ，载于法制网 ( h t t p ：w w w 1 e g a l d a i l y c o m c n 2 0 0 7 j d w t 2 0 0 8 l o 1 5 c o n t e n t 一9 6 1 0 6 3 h t m ) ，2 0 0 9 年4 月1 4 日 u 所谓法官寄语足指法官住裁判文书后加上一段从情、理以及社会公共道德的角度对本案当事人的劝解、教 化之言，它不涉及案件的实质内容，属“法外之音”法官寄语町能在一定程度上缓解法律的机械性，有利于 化解纷争。 但足这种做法也引发了争论，有的人认为：裁判文书改革迫切需要的是增加裁判理由的分量，防止法官 恣意审判，而f i 足n ：战判文书后附寄语。抛开法官素质参差f i 齐和寄语的内容、范l 翻以及法律效力等问题难 以把掷4 i 谈，仅就寄语道德怍内容而奇，也小适合置十国家法律文书之中。如足法律、道德混为一体，容 易导致法律虚化。如果法官日j 以随虑附加个人奇语。法律文书的权威性也很难保证目前。“法官寄语”多 用十婚姻家庭方面的纠纷，】( ，实对此类案件，人多7 | 受经过调解程序，如果法官认为有必要“寄语”，j e 寄 语的内容人町以臼i 渊解或庭审时告知当事人。对双方当事人晓之以理，动之以情，完伞没自必要附n ：裁判文 书i ：。也自的人认为：4 i 能人为地将法律i 人性随感地对口起来，而足要时时刻刻恪守“人以为奉”的理念， 凡事都要想得周伞和长远一监。尤j c 足n 沸0 定j 执行法律时，更小能孤征和机械地就事论事，简单地强调“依 法办事”事实一再证明。即便足依法办事。也小能持冷冰冰的态度和方式，f i 】足螫从讲究人性的尊严和温 暖着手，让人们充分感受到法治人性化的一面。最终形成树芷与维护法律权威的强人社会氛围 参见黄启辉：“法官寄语”心缓行 ，载于人民网 ( h t t p ：, n v w p e o p l e c o m c n g b g u a n d i a n 2 7 2 0 0 2 1 2 3 1 8 9 9 0 1 0 h t m l ) ，2 0 0 9 年4 月1 4 日另参见刘国 航：人性温暖朱必冲淡法律权威) ，载于法制嘲 ( h t t p ：m 1 e g a l d a i l y c c n 2 0 0 7 j d w t 2 0 0 8 - 1 1 1 4 c o n t e n t 年月1 4 日_ 9 8 1 3 9 7 h t m )2 0 0 94 4 的一起因父亲管教方式粗暴，儿子起诉撤销监护的案件，法官判决驳回申请人 小刚( 化名) 要求撤销被申请人施某监护人资格的申请，同时还通过判决书中 的法官寄语来教育父子俩。宣判后，父子俩当场对承办法官挽救父子亲情的做 法表示感谢。m 又如东莞市人民法院少年法庭的法官在每一份判决书后都会附 上一份法官寄语，给予未成年人温馨的劝诫，以帮助他们认识错误。”诸如此 类的司法改革现象在近年的司法实践中不断涌现，这j 下是实务界结合我国实际 的国情，在司法实践中引用民俗、习惯、道德规则等社会中的行为调整规范弥 补法律漏洞和缺陷的举措，也实在地发挥了良好的社会效用。 今年，最高人民法院在关于迸一步做好2 0 0 9 年人民法庭工作的通知中进 一步明确指出，要“努力实现执法办案法律效果和社会效果、政治效果的有机 统一，不能因审判和执行工作诱发不稳定因素。法律效果和社会效果、政治效 果是有机统一的整体，要以符合法律效果和社会效果、政治效果有机统一为标 准开展人民法庭的审判和执行工作，尤其要注意纠正将三个效果割裂开来，片 面强调法律效果而不考虑社会效果和政治效果的错误认识和做法，确保执法办 案取得良好的效果。州8 由此可见，一方面，对司法实践中是否应该开放法律的评价体系，引入道 德规则，无论是学术界还是实务界的观点都有其合理性和局限性。前者主要是 从应然的角度对此进行研究分析，即这样的探讨是建立在一个理想的法治模型 基础之上，从法治之根本法律之治出发，法律理应是一个自治的体系，司 1 6 该案具体情况如下：1 9 9 4 年1 月，小刚( 化名) 的父亲施某与母亲因感情破裂而琶记离婚，双方协议约定 由母亲抚养小刚。同年6 月，小刚的父亲施某与母亲经当地法律服务所调解，达成由父亲抚养, j , h i j 的协议。 之后，小刚随父亲施某共同生活，由施某抚育至今。小刚的父母离婚后均已再婚，也均又生育了子女。2 0 0 5 年7 月，小刚初中毕业后，应父亲要求到其在上海市区经营的商店里生活。在此期间，父亲旌某以小刚经常 看电视动i 田| 片、不听话、为了儿子好、气不过等为由，多次打骂小刚，曾有用皮带打、持木棍追打等辑i 暴教 育行为，但从未造成小刚身体受伤和食宿困难等方面的严重不良后果。当地村委会、镇司法科等部门曾调处 该纠纷，但效果f i 佳。2 0 0 6 年4 月3 日，小刚起诉法院申请撤销其父亲施某的监护人资格。法院经审理认为， 小刚自1 9 9 4 年6 月迄今一直随父亲共同生活，由父亲抚养长大，父亲履行了抚养义务、行使| r 监护职责。初 中毕业之前，小刚j j 父亲之间的关系尚属融洽，双方并无根奉的矛盾冲突和重人利益之争，纠纷的时间也较 短，现有的矛盾主要是施某对小刚教育管理方法层面f ：的问题。由于旌某打骂小刚等行为的情节尚属一般， 也未造成严重后果，故尚不符合町以撤销其监护人资格的法定条件，而且，施某在法庭上也己承认错误，并 保证不再打骂儿子，其态度是可取的。因此，法庭依法不撤销施某的监护人资格。 参见富心振、许根华：父亲管教方式粗暴，儿子起诉撤销监护，南汇区法院法官寄语教育父子俩 ，载 于中华人民共和国最高人民法院喇( h l q p ：w w w c o u r t g o v c n n e w s b u l l e t i n r e g i o n 2 0 0 6 0 5 1 0 0 0 2 4 h t m ) ，2 0 0 9 年 4 月1 4 日。 1 7 参见郑思琪、谢孝国等：判决书必载法官寄语) ，载于羊城晚报 ( h t t p ：w w w y c w b c o m y c w b 2 0 0 7 - 0 4 0 4 c o n t e n t1 4 3 8 2 6 1 h t m ) ，2 0 0 9 年4 月1 4 日 n 参见最高人民法院关于进一步做好2 0 0 9 年人民法庭工作的通知 第五条第五项，载于法律法规速递网 ( h t t p ：w w w 1 a w 1 i b c o r n l a w l a wv i e w a s p ? i d = 2 7 6 5 7 1 ) ，2 0 0 9 年4 月9 日 5 法实践如果引入法律以外的，尤其是道德的评价标准，无疑是在破坏法治秩序。 而后者则主要是从实然的角度对此进行分析，即这种分析是建立在司法实践的 经验基础之上的，以法律实施的社会效果作为其考虑和选择的准则，那么法律 就应该和其他的社会构成成分，其他的社会规范与制度相互联系而存在和发 展，在司法实践中引入法律以外的评价标准，尤其是道德规则就有利于取得较 好的社会效应。这罩所突显的正是应然之法和实然之法之间的差距。 另一方面，中国社会正发生急剧变化，中国的司法改革也正在如火如荼地 进行，象刑事和解、“法官寄语 等问题已经在司法实践中出现并受到社会的 热切关注和激烈讨论。既然法律不是空中楼阁，而是要在现实生活中发挥其调 控功能的，那么法学研究就不应该只是停留在象牙塔中的理想建构，而更应该 是结合社会现实进行的实实在在的研究，这样才能对我们的法治建设有所助 益。 本文将结合理论和实践，从价值层面和功能层面，对在司法实践中开放法 律的评判体系的问题进行探讨，分析论证其必然性、必要性以及可能性，并在 此基础上，探讨在法治背景下，在司法实践中引用道德规则的具体运作问题。 第一章在司法实践中开放法律评判体系 实证主义法学指出，法律是一个自治的体系，其评价标准只能也只应该是 法律的。但是，我们无法否认这样一个事实在现实社会中，法律常常受到 其他社会制度、社会规范的影响，正如“法律往往输掉与根深蒂固的道德的较 量 憎。法律的评判体系究竟是封闭的，还是开放的? 在司法实践中法律的评 判体系又应该是封闭的，还是开放的? 如果是开放的，又为什么是开放的呢? 这一章将从开放法律评判体系的内因和外因对此进行分析。 一、在司法实践中开放法律评判体系的必然性 实践证明，在司法实践中，法律的评判体系并不是绝对封闭的。案件的审 判和处理往往需要法官进行价值判断，而判断结果的作出依据并不完全是单一 的法律标准。那么，在司法实践中开放法律评判体系的内在原因是什么? 本部 分就从法律本身出发探讨在司法实践中开放法律评判体系的必然性问题。 1 9 【英】h l a 哈特著：法律、自由与道德 ，支振锋译，法律f i 版社2 0 0 6 年3 月第l 版，第9 9 页 6 ( 一) 法律与各种社会构成之间的互动 马克思认为，构成社会的各种因素可以划分为经济基础与上层建筑( 如政 治、法律、道德、意识形态等) ，它们之间是相互联系、相互作用的，经济基 础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。法律作为上层建筑之一，并不 是一个封闭的体系，而是能动地反映了社会生活的方方面面，它源于生活，也 作用于生活，并且与其他社会构成之问存在互动。孟德斯鸠曾指出，“法律应 该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形 势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制 所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、癖性、财富、人口、贸易、风俗、 习惯相适应。”也就是说，法律不仅与构成社会的自然条件相联系，而且与构 成社会的人文条件也有联系。法律只有与政治、经济、道德和文化等社会构成 因素有机结合，才能成为社会的有机组成部分。 以法律与道德的互动为例。道德是由一定物质生活条件所决定的社会意识 形态，也属于社会上层建筑的一部分，它与法律作为两个不同的社会规范体系， 共同为经济基础服务。虽然法律与道德之间存在差异：如二者的作用方式不同。 法律是以国家强制力为后盾，通过他律的方式发挥作用，而道德则是借助社会 舆论、内心确信、传统习俗等自律的方式发挥作用的；又如，二者的调整范围 不同。法律调整人的外在行为，而道德调整人的内心活动，但是，法律与道德 作为调整社会关系的社会规范而言，它们对社会生活中的每一个社会关系，都 从不同的侧面共同进行着调整，同时发挥着各自的作用，只是强弱程度和标准 各有不同。 而在学术上，不同的法学流派对法律与道德究竟是分是合的问题有着各不 相同的观点，主要分为两种情况：一是主张法律与道德应该是一体的，一是主 张法律与道德应该分离。如自然法学派就认为，法律与道德不应该分离，以道 德原则为主要内容的自然法对于实在法的创制意义重大，只有符合自然法的实 在法才是真正的和有效的法。而且自然法对于司法活动有着重要影响，对法官 解释某一法规或规则适用于某种新情况具有决定性的作用。与之相反，实证主 【法】盂德斯鸠著：论法的精神 ( r 卜册) ，张雁深译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第7 页。转引自蔡宝刚：社 会转型与法理回应以2 1 世纪初中国为背景 ，社会科学文献出版社2 0 0 7 年版，第2 8 3 页 7 义法学派则认为，法律应该与道德分离。作为其代表人物之一的凯尔森主张“法 律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”_ 在司 法活动中，法官应该以实在法规范作为惟一的评判标准，而不应该加入道德的 考量。即使如此，无论哪一派的观点都并不否定法律能反映或符合一定的道德 要求，二者在客观上存在联系。 第一，法律与道德在内容上相互渗透，存在交叉重合的部分。如诚实信用 既是市场经济的道德要求，也是市场经济的法律要求。在二者交叉重合的地方， 立法者已经通过法律的制定对这些公认的道德予以确认和保护。第二，法律与 道德相互促进。立法以道德的基本价值取向为导向，“法律必须和社会认同的 伦理道德价值相吻合或基本一致，才能得到有效承认并进而化为社会生活中的 活的规则，否则必然受到道德力量的抵制和威胁而使其变成一个毫无意义的 外壳船。而法律则通过立法及其实施，保护和弘扬了基本的道德。 尽管如此，法律并非万能，“几乎每一条一般性规则都存在规则的制定者 所不能预见的很多合理例外 鹳，也无法避免条文表述的含糊歧义之处，即便 是通过成文的立法解释和司法解释也未必能全部解决。而法律本身就是一种实 践理性，如果不予以适用与执行的话，它也不过只是“一纸空文 。只有通过 司法实践作为法律实施的重要方式之一，法律的效力和效用才能发挥出 来，才能发挥其社会调控的作用。司法实践，本身就是一个适用法律规则并结 合具体情景对之进行阐释的过程，其评判标准也就必然要与其适用的法律规则 所设置的标准一致，即参照不同社会领域的评判标准进行解释并予以适用。 公平是一项道德要求，法律也对其予以确认。我国民法通则中就有关于显 失公平的民事行为属于可撤销的民事行为的规定。2 1 但是无论是作为道德价值 的公平，还是民法通则中确认和保护的公平都是抽象的，只有在具体案件中根 据情势才能确定。如下例： 2 1 凯尔森：法j 国家的一般理论，沈宗灵译。中国大雨科伞书版社1 9 9 6 年版，第5 页。 口蔡宦刚：卒1 会转型j 法理i 口l 心以2 l 世纪初中困为背景。社会科学义献 l j 版 l2 0 0 7 年版，第2 2 1 页。 口【英】托马斯撒布斯：哲学家j 英格兰法律家的对话，姚中秋译，卜海三联书店2 0 0 6 年版，第6 3 页 转l j l 自蒋剑鸣主编：转型 i ：会的f j 法：方法、制度j 技术，中国人民公安大学 i i 版社2 0 0 8 年版，第3 8 9 页 m 中华人民共和困民法通则第五r f 九条规定“下列民事行为，一方自权请求人民法院或者仲裁机构r 以变 更或撤销：( 一) 行为人对行为内容仃蕈人议解的：( 二) 硅失公平的。被撤销的民事行为从行为开始时起无 效”。最j f l i 人民法院关于贯彻执行( 中f # 人民共和国民法通则) 菪十问题的意见( 试行) 第七十二条规定“一 方当事人利用优辨或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务i j 娃违反公平、等价自偿服则的。町以认 定为娃爪公平”；第七十三条规定“对十重人误解或者娃失公甲的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应 当，以变更l 当事人请求撤销的，人民法院口，以酌情于以变更或青撤销”。 8 2 0 0 7 年4 月2 9 日，王某因右足骨折到镇医院就诊。8 月2r ，王某经市 级医院诊断，其系右足跟陈旧性骨折。王某认为其病情没有得到治愈系该镇医 疗所的过错所致。9 月2 0 日，双方签订了一份协议，该协议的主要内容为“王 某因骨折到本镇医院就诊后产生纠纷，通过协商，自愿达成如下协议：第一， 医院付给王某经济帮助计3 6 0 0 元，此款于签订协议时一次性付清。第二，签 订本协议之同前产生的损失，王某自愿放弃要求医院赔偿的权利。”同年1 2 月 1 9 日，王某经本市法律援助中心委托对其伤残程度进行评定。鉴定结论为“王 某右足致伤后畸形愈合形成创伤性关节炎，构成九级伤残”。王某认为其与医 院签订的协议显失公平，为此起诉至法院。2 5 分析本案，我们可以看到：就签订协议的双方当事人来看，原告王某是一 名不懂医学知识的普通患者，被告镇医院是精通医疗知识的医疗机构，被告与 原告相比，存在着明显的专业知识优势。而原告当时并不知晓自己的病情到底 能医治到何种程度，自认为不用太多的费用就能治愈其伤病，所以就与被告签 订了协议。但在到其他医院就诊后，原告才知晓其伤情并不是很轻，如需继续 治疗仍将花费较大的费用，在此情况下，原告经该市法律援助中心委托对其伤 残程度进行评定，评定的结果为九级伤残，而双方签订协议由被告一次性支付 给王某“经济帮助费 3 6 0 0 元，王某放弃对被告镇医院要求赔偿权利。可见， 该协议是被告利用自身的专业优势，在原告对病情不能做出准确认识和判断的 情况下，双方协商签订的，符合 ，粱治平译。中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 0 6 页 1 4 和解释的标准，以及，其法律制度要努力达成的目标。”3 3 中国社会转型期的法 治所存在的问题及其发展的需求与中国法律发展历程有着密切关系。要探讨当 前中国社会转型期的法治发展对在司法实践中开放法律评判体系的作用，有必 要回溯中国近代以来的法律与司法的发展历程。 近代中国司法，是在西法东渐的社会背景下，通过移植西方司法制度逐步 生成，并且在剧烈的社会革命过程中逐渐发展起来的。鸦片战争以后，救亡图 存成为中国社会发展的主流方向，一批有识之士纷纷学习借鉴西方的政法制度 并予以大量宣传，使得立宪、分权等宪政思想及以自由、平等、权利为口号的 “个人本位”法律观被广为传播，从而引起了戊戌变法、清术修律等一系列改 良变革运动，使中国的传统司法体制发生了变化，揭丌了中国法制近代化的帷 幕。 在法律观念层面上而言，近代西方法理念的输入，引起了中国传统法观念 的转变。张晋藩在中国法律的传统与近代转型一书中提到，随着西方法理 念的输入，中国传统法观念逐步转变：从固守成法向师夷变法转变，从维护三 纲向批判三纲转变，从盲目排外向中体西用转变，从以人治国向以法治国转变， 从义务本位向权利追求转变，从司法和行政不分向司法独立转变，从以刑为主 向诸法并重转变。 在法律制度层面上而言，西方法律文化的传入，标志着中国传统法律体制 的终结。武树臣在中国传统法律文化鸟瞰一书中提到，“鸦片战争后，中 国逐步沦为半封建半殖民地社会。一批以挽救危亡为己任的资产阶级改良人物 热心学习西方先进的政治法律制度，并以此为榜样以期变法图强。他们在皇帝 支持下推行新政，使全体中国人耳目一新。轰轰烈烈的戊戌变法失败之后，在 。 一。+ 清政府的首旨之下，进行了为期数年的修律活动。以沈家本为代表的法律家们， 模仿西方列强，引进西方先进的法律和制度。这种新型的资本主义性质的法律 ( 或草案) 的诞生，标志着中国传统法律的终结。 m 清末修律期间，沈家本根据司法独立的原则，积极营建审判独立的司法制 度，提出将审判各职司编为专章，以保证全国各级审判机构能独立行使职权， 岛伯尔曼：信仰与秩序 ，第3 0 5 页转引自伯尔曼著：法律与宗教) ，梁治平译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，增订版译者前言第5 页。 3 武树臣：中国传统法律文化鸟瞰 ，大象出版社1 9 9 7 年版，第1 3 8 页 1 5 而不受干扰，并于1 9 0 7 年通过各级审判厅试办章程。自此，民事和刑事案 件得以区分，在审判中实行四级三审制，同时建立了回避、辩护、公丌审判等 制度。中国近代司法体制的雏形初步建立起来。 然而，中国近代司法制度的发展进程缓慢反复且流于形式，通过改革所建 立的近代司法体制并未能发挥其应有的作用。问题的症结在于：西方司法体制 在中国的移植过程中出现“水土不服”有形而无神。尽管通过模仿近代西 方司法制度，中国近代司法体制实现了民刑分家，依据司法独立精神建构起相 应的审判机构、审级制度、审判程序等司法体系架构，但却只是得其形而不得 其神，在现实中没能得到真正的贯彻执行。而东西法律文化之差异，正是这一 问题产生的根源。 一方面，传统中国社会的“家国同构”造就了中国传统法律儒法合流、外 儒内法的法律形式和文化。与中国社会延续了数千年的“宗法制”3 5 相适应的 “宗族法”以国家法律、民间习惯及纲常礼教为原型，经过删减增补，加工整 理，成为宗族内部具有普遍约束力的宗族规范，并以宗族的自身力量和国家的 力量作为其强制执行的保证。它与国法共同构成了封建法律体系，且在中国传 统社会中得到更多的适用。 儒家思想，作为中国传统法律思想的主流，强调道德教化，其宗法家族伦 理所倚重的纲纪伦常，特别是“尊尊亲亲”等，不但使蕴涵平等思想的契约 精神无法在中国社会内部自然形成，而且使其倍受排斥。而其中浓烈的血缘关 系妨碍了公平、正义、理性的发展，使中国传统法律体制走向了封闭和绝对君 权的“人治 ，呈现诸法混杂和以义务为本位的“治民 之法的景象。 与此相适应，中国传统司法制度呈现司法与行政合一的形态：地方政府直 接处理司法事务；中央政府虽然设有专门的司法机关，但是它并不是独立的， 而是直接向皂帝负责，而且常受到其他行政机关的干涉；皇帝作为最高统治者， 掌握着最高审判权，集立法、司法职能于一身。与此同时，司法程序有限地依 附于实体法规范之中，而且这些规定纯粹是一种手续性的规定或者体现一种上 下级间的控制关系，司法官缺乏中立地位，奉行职权主义，而司法活动则是一 格宗法制足阶级分化。以系i i 为基础集中政治权力的一种很蘑要的基本制度它形成于两周，其要害足政治 的统治关系j 宗族( 家族) 的j i i l 缘关系合而为一，宗族( 家族) 成j ，国家政治法律制度的幕础，即“宗族( 家 族) 本位”其主要内容足嫡长予继承父位( 大宗) 、庶子实行