（经济法学专业论文）反垄断法域外适用问题研究(1).pdf

内容摘要 随着经济全球化的发展，国际性的垄断和限制性商业行为不断增多，国际上缺乏统一 法的管制，许多垄断和限制竞争行为既不能认为是合法，也不能认定为非法，它处于一种 法律真空之中。利益相关国的观点分歧很大，经济问题常演化为政治问题，导致国际关系 紧张。对于不断突出的国际垄断问题和国际统一法的缺位，许多国家转而求助于本国反垄 断法的域外适用，以国内法来调整影响本国的国际垄断或限制性行为。而各国国内反垄断 法的域外适用也大有不同，法学界亦有争议。文章就是为了探究反垄法域外适用基本理论、 一般原则和借鉴西方国家立法经验，完善我国反垄断立法，以避免司法实践中的不一致而 导致的政治冲突和国际争端。从立法上强化对国内法在域外的适用，消除贸易壁垒，限制 垄断行为，减少国际争端，实现贸易自由化。对反垄断域外适用问题的研究，必将促进和 丰富我国竞争立法的研究，并根据国际经济形势和我国的具体国情，进一步完善我国反垄 断法，为我国反垄断法的域外适用制度的构建提供理论基础。 文章采用了实证分析的研究方法，历史的研究方法、比较法的研究方法，价值分析等 多种研究方法，以中国新颁布的中华人民共和国反垄断法为出发点，介绍了从反垄断 法域外适用的确立及其发展，明确了反垄断法域外适用的历史沿革；引出反垄断法域外适 用的法理分析。通过比较和借鉴美国、德国、欧盟等国家和地区的立法和司法实践，展现 了西方国家典型代表的域外适用制度的概况，并对其进行评价对反垄断法域外适用的冲 突及其协调进行了系统阐述，援引了国内外很多经典案例，以利于我国反垄断法的进一步 完善。文章的结尾得出结论：我国现行反垄断法关于域外适用的立法与缺陷，针对此提出 了完善我国反垄断法域外适用的几点建议。文章从论文选题到形成体系本着理论创新、结 构创新、方法创新的精神。力求观点新颖，论证严谨，逻辑性强，突出理论与实践相结合， 冀期结合我国的具体国情对中国反垄断法的域外适用科学合理地加以规定。 关键词：反垄断法域外适用冲突协调 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n i n t e r n a t i o n a lm o n o p o l i e sa n dr e s t r i c t i v e b u s i n e s sp r a c t i c e sc o n t i n u et oi n c r e a s e ，a n do nt h el a c ko fu n i f i e dc o n t r o lo ft h ei n t e r n a t i o n a ll a w ， m a n ym o n o p o l i e sa n dr e s t r i c t i o n so nc o m p e t i t i o na t ei nal e g a lv a c u u mb e c a u s et h e ya r en e i t h e r l e g i t i m a t en o ri l l e g a l b e c a u s eo ft h eg r e a td i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ev i e w so fs t a k e h o l d e r s ， e c o n o m i ci s s u e so f t e ne v o l v ei n t op o l i t i c a l i s s u e s 1 e a d i n gt ot e n s i o ni ni n t e r n a t i o n a lr e l a t i o n s a s t ot h eh i g h l i g h to ft h ei n t e r n a t i o n a lm o n o p o l ya n dt h ea b s e n c eo fi n t e r n a t i o n a lu n i f o r i l ll a w m a n yc o u n t r i e st u r nt or e s o r tt ot h ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no fn a t i o n a la n t i m o n o p o l yl a w ， a n du s ed o m e s t i cl a wt oa d j u s tt h ei n t e r n a t i o n a lm o n o p o l i e so rr e s t r i c t i v ep r a c t i c e sw h i c hi m p a c t o ns t a t e s a m o n gd i f f e r e n ts t a t e st h ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no fd o m e s t i ca n t i m o n o p o l yl a w i sv e r yd i f f e r e n t a n dl a we x p e r t sa t ea l s oc o n t r o v e r s i a l t h ea r t i c l ei st oe x p l o r eb a s i ct h e o r ya n d g e n e r a lp r i n c i p l e sa b o u te x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no fa n t i - m o n o p o l yl a w ，a n dr e f e r r i n gt o l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ef r o mw e s t e r nc o u n t r i e s ，t oi m p r o v ec h i n a sa n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o n ，i n o r d e rt oa v o i di n c o n s i s t e n c i e si nt h ep r a c t i c ew h i c hm a yc a u s ep o l i t i c a lc o n f l i c t sa n d i n t e r n a t i o n a ld i s p u t e s i tl e g i s l a t i v e l ys t r e n g l 【h e n se x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no ft h ed o m e s t i cl a w ， e l i m i n a t e st r a d eb a r r i e r s ，r e s t r i c t sm o n o p o l i s t i cb e h a v i o r ，r e d u c e si n t e r n a t i o n a ld i s p u t e s ，a n d a c h i e v e st r a d el i b e r a l i z a t i o n t h es t u d yt oe x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no ft h ea n t i m o n o p o l yl a w w i l ls u r e l yp r o m o t ec h i n a ss t u d yo fc o m p e t i t i o nl e g i s l a t i o n i na c c o r d a n c ew i t ht h ei n t e r n a t i o n a l e c o n o m i cs i t u a t i o na n dc h i n a ss p e c i f i cn a t i o n a lc o n d i t i o n sf u r t h e ri m p r o v ec l l i n a s a n t i m o n o p o l yl a w a n dp r o v i d et h e o r e t i c a lb a s i st oc h i n a sa n t i 。m o n o p o l yl a wc o n s t r u c t i o no n t h es y s t e mo ft h ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o n t h 。i sa r t i c l e ，u s i n gt h ee m p i r i c a la n a l y s i s ，h i s t o r i c a l ，c o m p a r a t i v e ，v a l u ea n a l y s i sa n do t h e r r e s e a r c hm e t h o d s ，b yc h i n an e w l yp r o m u l g a t i n gt h e ”p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aa n t i - m o n o p o l y l a w ”a st h es t a r t i n gp o i n t ，i n t r o d u c e st h ee s t a b l i s h m e n ta n dd e v e l o p m e n to ft h ee x t r a t e r r i t o r i a l a p p l i c a t i o no fa n t i m o n o p o l yl a w a n dd e f i n e si t sh i s t o r y ；l e a d st ot h el e g a la n a l y s i so ft h e e x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no fa n t i - m o n o p o l yl a w b yc o m p a r i n ga n dr e f e r i n gt h el e g i s l a t i o na n d i u d i c i a lp r a c t i c eo ft h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y ，t h ee ua n do t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n ，i ts h o w s t h ep r o f i l eo ft h et y p i c a lw e s t e r nc o u n t r i e s e x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o ns y s t e m ，a n de v a l u a t e s t h e m i ts y s t e m a t i c a l l yd i s c u s s e st h ec o n f l i c ta n dt h ec o o r d i n a t i o no ft h ee x t r a t e r r i t o r i a l a p p l i c a t i o no fa n t i 。m o n o p o l yl a w a n dc i t e sm a n yc l a s s i cc a s e sa th o m ea n da b r o a dt of a c i l i t a t e t h ef u r t h e ri m p r o v e m e n to fc h i n a sa n t i m o n o p o l yl a w t h ec o n c l u s i o na tt h ee n do ft h ea r t i c l ei s 弱t ot h e l e g i s l a t i o n a n ds h o r t c o m i n g so fc h i n a sc u r r e n ta n t i - m o n o p o l yl a wo nt h e e x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o n ，t op r o p o s et oi m p r o v et h ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no fc h i n a s a n t i m o n o p o l yl a w t h ea r t i c l e ，f r o mt h es e l e c t i o no fs u b i e c t s t of o r mas y s t e m ，e n t i r e l y i m p l e m e n t sa c a d e m i ci n n o v a t i v es p i r i ti n c l u d i n gt h e o r e t i c a li n n o v a t i o n ，s t r u c t u r a li n n o v a t i o n ， m e t h o d o l o g i c a li n n o v a t i o n ，a n dg a i nn e wv i e w , r i g o r o u sv e r i f i c a t i o n ，s t r o n gl o g i c ，p r o m i n e n t i n g i nc o m b i n i n gt h e o r ya n dp r a c t i c e t h ea r t i c l ee x p e c t st os c i e n t i f i c a l l ya n dr a t i o n a l l yp r e s c r i b et h e e x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o n so fc h i n a sa n t i - m o n o p o l yl a wi nl i g h to fc h i n a ss p e c i f i cc o n d i t i o n s k e yw o r d s ：a n t i - m o n o p o l yl a w ；e x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o n ；c o o r d i n a t i o no f c o n f l i c t 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：寥乐匆 签字日期：勿口尸年多月口日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：另前匆 导师签名： 签字日期：勿哲年多月乃日 签字日期：月t 妇 学位论文作者毕业后去向：天豸财锃犬孝 工作单位：天； 财多主犬学 。 电话：凹7 7 汐； 通讯地址：天辛奇河移医殊江遣岁净邮编：岁。2 2 2 强封引f1。u 豳一 第1 章导论 1 1 反垄断法域外适用研究的背景与意义 1 1 1 反垄断法域外适用研究的背景 中华人民共和国反垄断法自2 0 0 7 年8 月3 0 日通过以来受到了全国上下的普遍关 注，尽管新颁布的反垄断法在一定意义上顺应了当前经济的发展和竞争的需要，从制度层 面对反垄断法的相关制度作了较全面的规定，但是究其本质它仍是一部阶段性的法典，对 于制度本身的精致与否则或多或少地存在着缺乏仔细考量和推敲。关于反垄断法的适用范 围即是一例。 一般来说，一国的国内法行使的效力仅限于一国主权范围之内，对域外的行为没有管 辖权，这即是国际法上的属地管辖原则。反垄断法素有“市场经济的宪章，“现代企业制 度的基石 之称，它作为国内法自然也无域外适用的效力。但是随着经济的全球化和市场 的一体化，跨国( 或称涉外) 反竞争行为日益突出。在缺少反垄断统一立法的背景下，将 本国反垄断法域外适用成为不得不为而又相对可行的办法。自美国率先规定反垄断法的域 外适用效力之后，一些国家在立法和司法实践中纷纷突破传统的管辖范围，产生了反垄断 法域外适用等法律问题。通过赋予本国反垄断法以域外效力，以保护本国的利益。 在此背景下，我国反垄断法第二条第二项适时对反垄断法的域外适用做出规定， 是非常及时和必要的，是顺应潮流和趋势之举。但是这款规定有着明显的硬伤，在域外适 用的原则上简单的采用单纯的效果原则。这与当前世界各国有限制地、审慎使用效果原则 的趋势不相符合。这样规定的直接后果是反垄断法的不确定性增强，适用的冲突增多。而 这种冲突的直接后果是各国将因为域外适用反垄断法导致利益受损。所以为了适应世界经 济法制环境的需要，尽可能地减少冲突，保证自身利益，研究反垄断法的域外适用问题， 把握反垄断法的域外适用发展趋势，对于我国反垄断法律建设具有重要启示。 1 1 2 反垄断法域外适用研究的意义 理论上的意义主要体现在：完善竞争立法，通过反垄断法域外适用制度，寻求以国内 法解决国际竞争问题的途径，从立法上强化对国内法在域外的适用，消除贸易壁垒，限制 垄断行为，减少国际争端，实现贸易自由化。对反垄断域外适用法律问题的研究，必将促 进和丰富我国竞争立法的研究。根据国际经济形势和我国的具体国情，进一步完善我国反 垄断法，为我国反垄断法域外适用制度的构建提供理论基础。 实践上的意义主要体现在：由于经济国际化发展，国际性的垄断和限制性商业行为不 断增多，国际上缺乏统一法的管制，许多垄断和限制竞争行为既不能认为是合法，也不能 认定为非法，它处于一种法律真空之中。利益相关国的观点分歧很大，经济问题常演化为 政治问题，导致国际关系紧张。对于不断突出的国际垄断问题和国际统一法的缺位，许多 国家转而求助于本国反垄断法的域外适用，以国内法来调整影响本国的国际垄断或限制性 行为。而各国国内反垄断法的域外适用也大有不同，法学界亦有争议。文章就是为了探究 各国国内的反垄法域外适用冲突及其协调，借鉴西方国家立法经验，完善我国反垄断立法， 以避免司法实践中的不一致而导致的政治冲突和国际争端。同时，针对我国新颁布的反垄 断法域外适用的进一步完善，提出中国反垄断法域外适用制度构建的设想。 1 2 国内外对本论文研究内容的综述 近年来，研究中国反垄断法域外适用问题的文献资料大致可分为以下几类： 第一，有关反垄断法域外适用的相关立法。 研究反垄断法域外适用问题，首先应研究反垄断立法的相关规定，各国的反垄断法等 国内立法是必须的知识储备。从1 8 9 0 年到1 9 5 0 年，美国国会通过一系列法案，反对垄断。 其中包括：谢尔曼法( 1 8 9 0 ) 、克莱顿法( 1 9 1 4 ) 、联邦贸易委员会法( 1 9 1 4 ) 、罗宾逊 一帕特曼法( 1 9 3 6 ) 、惠特一李法( 1 9 3 8 ) 和塞勒一凯弗维尔法( 1 9 5 0 ) 。统称反托拉斯 法。德国的反对限制竞争法( 卡特尔法) ，欧盟的反托拉斯法。以及相关的判例体现域外 适用的理论如“效果理论”，为研究反垄断的域外适用提供了法律依据。此外，各国的反 不正当竞争法、民事诉讼法、仲裁法等法律对该问题的研究也有一定帮助。 第二，国内外关于反垄断域外适用的相关著作。 我国在该领域的著作首推：安徽大学法学院副院长王先林教授所著的w t o 竞争政策 与中国反垄断立法，由北京大学出版社出版。他在书中指出，中国的反垄断立法要结合 我国的国情，科学合理地加以规定。中国法学会经济法研究会副会长、国家商务部新一轮 多边贸易谈判( 多哈议程) 贸易与竞争政策专家咨询组组长、全国人大法工委和国务院法制 办反垄断法起草小组顾问王晓晔主编，社会科学文献出版社出版的反垄断立法热点问 题，是我国垄断法通过以来的一部最新的著作。本书收集了中国社会科学院法学研究所 2 0 0 7 年5 月1 l 1 2 日召开的“第五届竞争法与竞争政策国际研讨会提交的论文。该书 对于进一步完善中国反垄断立法、推动反垄断执法以及开展反垄断法国际合作有着极其重 要的参考价值。国内的著作还包括王晓晔主编w t o 竞争政策与中国反垄断立法“第五届 竞争法与竞争政策 国际研讨会论文汇编而成，华东政法学院博士生导师徐士英教授等著 的竞争法新论，由北京大学出版社出版。刘宁元主编，北京大学出版社出版的中外 反垄断法实施体制研究国际经济法论丛设专章阐述了反垄断法域外实施的国际冲突与 合作。 国外的专著比较少见，其中( 美) 马歇尔c 霍华德：美国反托拉斯法与贸易法规 阐释了美国反垄断立法的相关规则；a s i fq u r e s h i 所著的“i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w 。 第三，国内外关于反垄断法域外适用的相关论文。 我国反垄断法域外适用问题的论文主要有：安徽大学法学院教授王先林撰写的“论我 国反垄断立法中的两个基本原则”；中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔撰写的“多 元化目的欧共体竞争法目的和任务评述 ；人民大学法学院博士后沈敏荣撰写的“论 反垄断法的域外效力蔡永杰撰写的“反垄断法的域外适用法律问题研究 ；尹晓婷撰写 的“反垄断法域外适用制度分析及我国立法考量 ；杨军撰写的“反垄断法域外适用机制 之剖析”；王为农撰写的“反垄断法的域外适用及其国际冲突的解决 ；王长秋撰写的“竞 争法与发展中国家经济发展 国外的相关论文主要有：日本学者松下满雄所著的“世界贸易组织原则与竞争政策的 作用 t h o m a sc o t t i e r ，k r i s t an s c h e f e r 所著的“t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nw t ol a w ， n a t i o n a la n dr e g i o n a ll a w ；e u p e t e r s m a n n 所著的“n a t i o n a lc o n s t i t u t i o n sa n d i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w ；h e n k i n l e x i c a l 所著的“p r i o r i t yo r p o l i t i c a l q u e s t i o n ：ar e s p o n s e pk u i j p e r 所著的“t h en e ww t od i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e m t ot h ei m p a c to nt h ee u r o p e a nc o m m it t e e 等等。 综合上述关于中外文献资料可知，对国际垄断和限制竞争行为，国际上没有统一且有 效的国际立法。各国国内的反垄断立法关于域外适用问题也做法不一。相关理论研究主要 集中于研究反垄断法的域内适用，少有著述利用国内法来解决域外的垄断和限制竞争的问 题。文章从这些研究成果较少的方面着手，将国际协调与国内立法结合起来，进而引发我 国反垄断法域外适用制度构建的设想，以期丰富反垄断法域外适用的研究成果，进一步完 善中国的反垄断立法。 1 3 论文结构、创新点及研究方法 文章采用了实证分析的研究方法、历史的研究方法、比较法的研究方法、价值分析等 多种研究方法，以中国新颁布的中华人民共和国反垄断法为出发点，通过比较和借鉴 美国、德国、欧盟等国家和地区的立法和司法实践，对反垄断法的域外适用问题进行了系 统阐述，援引了国内外很多案例，以利于我国反垄断法的进一步完善。文章分为六大部分 对中国反垄断立法的域外适用问题进行阐述。第1 章为导论，包括写作目的、意义，国内 外对本论文研究内容的综述，论文结构、创新点、研究方法；第2 章反垄断法域外适用的 确立及其发展，明确了反垄断法域外适用的历史沿革；第3 章反垄断法域外适用的法理分 析，第4 章阐释了西方国家反垄断法域外适用的立法和实践，以美国、德国、欧盟为例， 展现了西方国家典型代表的域外适用制度的概况，以及其评价；第5 章反垄断法域外适用 的冲突及其协调，分析了反垄断法域外适用冲突的成因和表现形式，并阐释了冲突的协调 方式。从第6 章我国反垄断法域外适用制度的构建中得出结论。我国现行反垄断法关于域 外适用的立法与缺陷，针对此提出了完善我国反垄断法域外适用的几点建议。文章从论文 选题到形成体系通篇贯彻理论创新、结构创新、方法创新的精神。力求观点新颖，论证严 谨，逻辑性强，突出理论与实践相结合，冀期在结合我国的具体国情的基础上对中国反垄 断法的域外适用科学合理地加以规定。 第2 章反垄断法域外适用的确立及其发展 2 1 反垄断法域外适用的确立 所谓反垄断法的域外适用，是指一国将其反垄断法适用于那些在本国以外发生的而对 本国市场有影响的垄断或限制竞争行为的情形。其目的是要防止在本国领域以外发生的垄 断或限制竞争行为对本国经济造成的危害。 最初，世界各国的反垄断法都没有域外适用的效力，根据传统国际法的原则，一国法 律对在其领域内发生的行为具有约束力，此即属地管辖原则；一国法律对在其领域外的 本国公民和法人的行为也具有约束力，此即属人管辖原则。而在现代国际法中，属地管辖 原则被延伸，即不仅对在本国领域内的行为，而且对那些发生在本国领域外但在本国完成 或对本国有直接影响的行为都有管辖权。国内反垄断法的效力向域外延伸始于二战之后， 它是世界经济相互渗透，日益融合为一体的情况下出现的。前者被称为客观地域管辖原则， 后者被称为主观属地管辖原则。显然，反垄断法的域外适用涉及的是主观属地管辖原则。 美国是最先将反垄断法适用于域外的国家，反垄断法的域外适用影响最大也最有争 议的是效果原则。这一原则首先不是制定法上的明文规定，而是美国法院在判例中发展起 来的。1 9 4 5 年美国第二巡回上诉法院在“美国诉美国铝公司 一案的判决中确立了美国反 托拉斯法域外适用的“效果原则”。根据这一原则，在美国以外订立的合同或从事的行为， 如果其意图是影响美国的商业，那么法院就可以对该合同行为享有管辖权，追究有关公司 的反托拉斯责任，而不论该行为者是否为美国国民。此后，美国根据这一影响原则，广泛 地在其领土以外适用其反托拉斯法，追究外国企业的法律责任。当然，自2 0 世纪7 0 年代 以来，美国在立法和司法中都对反垄断法的域外适用效力作出了一定的限制。美国法院在 一些案件的审理中采取了其他一些原则来对效果原则进行限制或修正，例如在某些情形下 应当考虑国际礼让，要对美国利益和其他国家的利益进行比较分析。1 9 7 7 年美国司法部公 布的国际经营的反托拉斯实施指南中进一步提出：“外国交易一旦对美国商业发生实 质性的和可以预见的影响，不问其发生在什么地方，均受美国法律管辖。美国1 9 8 2 年的 对外贸易反托拉斯改进法也指出：“谢尔曼法实际上只适用于某些外国人的交易活动， 即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会，有着直接的、实 质性的且可以合理预见的影响。 美国司法部和联邦贸易委员会1 9 9 5 年修订了上述国际 经营的反托拉斯实施指南，其中规定，如果第三国企业间的合并对美国国内、对美国的 出口贸易或者对美国企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的影响，得 依据克莱顿法第7 条决定是否批准合并。同时，该指南也指出，反托拉斯法主管 机关在执行反托拉斯法的时候应当考虑国际礼让。这也体现了一定的合理管辖的原则。可 见，美国在实行反托拉斯法的域外管辖时已比较注重实行平衡分析的方法。但是，效果原 则依然是美国反托拉斯法域外适用的最基本的依据，同时也开创了反垄断法域外适用的先 河。在1 9 8 2 年对外贸易反垄断改进法以及1 9 9 5 年的反托拉斯国际操作执行指南 中又进一步做出了规定。 2 2 反垄断法域外适用的发展 反垄断法适用的结果有可能使各国对同一事项都可以主张管辖权，因而难免会发生法 律冲突。 美国依据效果原则将其反托拉斯法域外适用的做法，首先遭到了不少国家的反对和谴 责。一些国家通过外交途径进行抗议，有些国家进行有针对性的法律抵制。例如，英国、 加拿大和澳大利亚等国针对美国的效果原则制定了抵制性的法规，禁止本国人向外国法院 或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他的帮助，不承认和不执行外国法院对本国公 司所作的此类判决。其中，英国1 9 8 0 年颁布的保护贸易利益法明确规定，外国法院 或者代表外国法院所做出的在英国取得证据的请求，如果侵犯了英国的管辖权或者有损于 英国的主权，英国法院不得根据1 9 7 5 年证据( 在外国诉讼) 法的规定发布执行该项请 求的命令。该法还禁止英国法院执行外国法院关于惩罚性金钱损害赔偿的判决，并允许英 国被告通过在英国法庭提出诉讼从最初原告那里索回超过应补偿性部分的赔偿金。据估 计，对域外管辖实行“封锁”的外国法院的数量以5 ：1 超过司法协助的数量，对域外管 辖采取外交抗议的例子以3 ：l 超过了外交支持的例子。这种情况也是美国后来一定程度 地修正或限制其依据效果原则进行反托拉斯法域外适用的一个重要原因。 。 但与此同时，一些国家和地区又纷纷仿效美国，也主张自己反垄断法的域外效力。如 【美 马歇尔c 霍华德著，孙南申译美国反托拉斯法与贸易法规 m t g n - 中国社会科学出版社，1 9 9 1 年：3 3 3 德国1 9 5 7 年的反对限制竞争法第9 8 条第2 款明确规定了其反垄断法的域外效力， 德国1 9 9 8 年第6 次修订后的反对限制竞争法第1 3 0 条第2 款规定，该法“适用于所 有的在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为，即使限制竞争的影响系本法适用范围以 外的原因所致，亦同。欧共体委员会和欧洲法院也都主张其竞争法的域外效力，尽管各 自所主张的理论依据并不完全一致。其中，欧共体委员会在有关案件的调查和处理中明确 采用效果原则，主张欧共体竞争法的域外适用，欧洲法院则一般避免直接适用效果原则， 而创造了实际履行地原则和单一经济体原则等作为其竞争法域外适用的依据。例如，欧洲 法院在a a h l s t r o mo s a k e y k i t ov e cc o m m i s s i o n 案中，虽然支持了欧盟委员会的决定， 但是并未接受其适用欧盟竞争法于域外行为的根据一一效果原则，而是采纳履行地原则。 其他一些国家的反垄断法，俄罗斯1 9 9 5 年关于竞争和在商品市场中禁止垄断活动的法 律第2 条第1 款也明确规定：“当上述主体在俄联邦领域之外所从事的活动或订立的协 议，可能对俄罗斯市场上的竞争产生限制性的或者其他不利影响时，本法也将予以适用”。 波兰1 9 9 1 年反垄断法第1 条规定：“本法旨在确立制止在波兰境内造成影响的经营者 或者经营者联合体的垄断行为的基本原则和基本程序 。就连一些过去对美国反托拉斯法 的效果原则持坚决抵制态度的国家如英国、加拿大和澳大利亚，不仅开始在一些涉及反垄 断法域外适用的案件中与美国政府进行合作，而且在修订本国反垄断法时也增加了域外适 用的规定，尽管有的没有明确使用效果原则这一概念。经济合作发展组织( o e c d ) 在对其 成员国竞争法的推荐意见竞争法基本框架中也指出，竞争法应适用于所有在国内产生 实质性影响的事件，包括境外发生而在境内产生了后果的事件。这说明，主张反垄断法 的域外适用已经成为各国反垄断法的普遍作法。 迄今为止，在颁行反垄断法的国家中，已经有5 0 多个国家对反垄断法域外适用的效 力作了规定。对以上国家关于反垄断法域外适用的法律规定的考察，表明反垄断法的域外 适用已成为反垄断法立法的普遍趋势。 母该法1 9 9 8 年第六次修订后是第1 3 0 条第2 款。 o 各国反垄断法儿编 m 北京：人民法院 i 版社，2 0 0 1 年：7 4 5 第3 章反垄断法域外适用的法理分析 3 1 反垄断法域外适用的适用范围 法律的适用范围，也即法律的效力范围，包括时间、空间和对象范围。国内法的域内适 ， 用效力来源于法律规范空间效力的普遍原则，但它并不排除在某些情况下国内法的域外适 用。反垄断法的域外适用是世界经济一体化进程中的必然产物，主要是法律空间效力范围 的扩展，同时也涉及到对象效力的扩展。上述两种扩展使一国反垄断法可以适用于三种具 有涉外因素的主体：一是在一国国内违反反垄断法的外国经济主体及无国籍人( 下称外国 主体) ，二是在外国从事违反国内反垄断法的国内经济主体，三是在外国从事违反国内反垄 断法的外国主体。 关于反垄断法域外适用问题，国际法协会早在1 9 7 2 年的纽约大会即确认了部分行为原 则、行为归属原则、效果原则，作为内国对外国限制竞争行为取得管辖权的根据。部分行 为原则，即违反国内反垄断法的行为发生在外国，且该行为至少有一部分在国内实施时，即 使在该种情况下行为没有产生垄断效果，内国仍有权行使管辖权；行为归属原则，即国内子 公司在外国母公司指示下实施了违反国内反垄断法的行为，基于两个主体之间的归属关系， 内国有权对该外国母公司违反国内反垄断法的行为行使管辖权；效果原则，即指当外国主 体违反国内反垄断法的行为在国内产生不利效果，且二者之间存在直接因果关系，此时国 内反垄断法对该外国行为具有域外效力。 上述三个原则中，部分行为原则和行为归属原则是基于主体在国内实施了反垄断法禁 止的行为而进行域外适用的，二者的差别在于一个是外国主体在国内实施反垄断法禁止的 行为，另一个是外国主体的分支实施的行为；而效果原则仅将行为在国内产生定效果作 为反垄断法域外适用的决定因素，只有主体实施的反垄断法禁止之行为的结果影响到国内 市场，反垄断法才得以域外适用。可见，部分行为原则、行为归属原则与效果原则之间存在 着本质的差异。前两者强调违法行为，不问行为是否产生不利效果，对其适用易发生法律域 外适用任意扩展，从而在国家问产生冲突；效果原则强调违法行为与不利效果的因果关系， 尤其关注客观效果，对未产生不利效果的违法行为排除域外适用，但由于标准不易界定以 。尹晓婷反垄断法域外适用制度分析及我国立法考量 j 南方经济，2 0 0 5 年第4 期 及国家间标准不统一等原因，依效果原则进行的反垄断法域外适用无法稳定实施。 3 2 反垄断法域外适用的国际法依据 根据中华人民共和国反垄断法第二条之规定，“中华人民共和国境内经济活动中 的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限 制影响的，适用本法。 该条款对中国反垄断法的适用范围做出了规定，其中包括域外适 用问题。 一国反垄断法域外适用的效力应当符合国际法的要求，从国际层面来看，通说将以下 四个原则，作为一国对在其领域外实施的垄断行为行使管辖权的理论依据。 3 2 1 属地原则 传统的属地原则是指本国法的规制范围和效果仅限于在本国领域以内的人、物和事 件。依此原则，一国的反垄断法只能适用于发生在本国领域内的垄断行为，即应当根据行 为发生地来确定是否享有管辖权。长期以来，属地原则一直是国际管辖制度的核心。因为 领土很容易识别，属地原则在避免管辖权冲突中具有重要的价值。然而，2 0 世纪初由于国 际卡特尔运动的兴起带来了将国际经贸法律关系复杂化，引起了国际管辖权问题的冲突， 一些国家即在其国内竞争法中规定了域外适用原则。由此，经过实践的发展，属地原则不 仅包括依行为发生地确定管辖权的主观属地原则，还包括依结果发生地确定管辖权的客观 属地原则。即使如此，其缺陷仍是明显的，外国企业在境外实施的对内国产生某种程度影 响的违反内国反垄断法的垄断行为就无法据此规制。 3 2 2 效果原则 二战之后伴随着美国经济力量的空前强大，在以反垄断法为代表的经济法律领域扩大 国际管辖权，于a l o c a 案中确立了效果原则，认为违反反垄断法的构成要件包括两个方面： 一是当事人在国外的行为；二是该行为对国内所产生的效果。当发生在国外的垄断行为对 国内产生某种程度的影响效果，并且这种效果正是作为当事人的主观意图的结果而出现 时，就可以域外行使管辖权。效果原则的运用在美国反托拉斯法的实施中得到了最大化的 体现，但是自a l c o a 案以来美国强势的反托拉斯域外适用都受到了或多或少的抵制，而到 了h a r t f o r df i r e 案之后，由于在美国联邦法院管辖权问题的混乱状况，国际社会对美国 联邦法院行使域外适用管辖权和实施美国反托拉斯政策更是忍无可忍，采取更加强硬坚决 9 的抵制的态度。 为了保护其自身的利益，外国制定了专门旨在阻却在反托拉斯争议中美国的披露程序 的立法；针对美国多变的三倍赔偿制度制定了补偿性条款，专门阻却美国反托拉斯法三倍 赔偿的效力；甚至，国际社会对美国反托拉斯域外适用的反对时常还超越了法院，而以行 政机关之间的外交途径表达出来。 3 2 3 合理性原则 在效果原则在反托拉斯域外适用中受到一定的挫折之后，1 9 7 6 年，美国联邦第九巡回 法院在t i m b e r l a n e 案中确立了利益权衡标准( 也可以称为管辖权合理规则准则) ，在a l c o a 案的效果标准中引入了对国际礼让的考量，法院通过对本国利益与外国利益的权衡来决定 是否应当由法院来行使管辖权。这种利益权衡原则很大程度上是来自于美国对外关系法 重述( 第二次) 。其中认为，分析一个法院是否应当行使管辖权必须考虑多种因素标准， 主要包括：检视管制国和所涉活动的联系，其它国家管制该活动的程度，或者其它国家是 否在管制该活动上有利益，以及国家之间冲突的可能性。1 9 8 2 年，国会制定在对外贸易 反托拉斯改进法中，则将著名的“直接的、实质性的和合理可预见的影响 作为域外适 用的法律标准。 3 2 4 “单一经济体一原则 该原则将行为概念抽象化，把具有控制、支配关系的国外母公司和国内子公司看作是 一个有机联系的整体。如果子公司的垄断行为是按照母公司的指示来实施的，可以将国内 子公司的行为归属于国外母公司，从而实现对该国外母公司域外行使管辖权。欧盟竞争法 的域外适用制度是通过欧共体委员会和欧洲法院的判例法所建立起来的。但委员会与欧洲 法院所依据的理论基础不一样。委员会采用效果原则，认为共同体竞争法可以适用于在共 同市场外所为的行为，只要该行为对共同体成员国间的贸易产生影响。而欧洲法院则只明 确认可了“单一经济体理论”。尽管如此，欧洲法院并未明确否定效果原则，而委员会在 许多案件中仍采用了效果原则。实践中，效果原则与单一经济体理论在某种程度上是并行 的。 3 3 反垄断法域外适用的法理分析 反垄断法的域外适用制度 e b o l h t t p ：l w l n v c c p i t o r g c o n t e n t s c h a n n e l 一6 2 2 0 0 7 0 9 2 5 6 5 2 9 1 c o n t e n t 一6 5 2 9 1 h t m ：2 0 0 7 年9 月2 5 日 对跨国垄断行为是否适用国内反垄断法，是一个国家司法能力的范围问题。一般而言， 一国的司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权是指通过立法、行政和司 法机构制定一般或个别规则的权力，执行权是指一国有权对制定的一般或个别规则通过实 际的执行措施而赋之以效力。规定权和执行权的范围并不必然一致，可以不具有共同的外 延。规定权是由一国主权决定的，在行使过程中不会对他国利益产生影响；而执行权在行 使过程中超出一国的管辖范围，就会产生法律冲突问题。所以反垄断法域外适用产生冲突 的根源在于执行权而非规定权，规定权构成了反垄断法域外适用制度的国际法依据。正如 国际常设法院在“荷花号 案中所表述的那样，“国际法没有一项普遍的规则禁止国家把 它的法律和法院的管辖权延伸适用于其领土之外的人、物和事，而是给了各国广泛的自由 裁量权。这种裁量权仅在一定的情况下受到限制( 例如一国未经外国许可不得在该外国实 行执行法律的措施。因为国家不得在外国行使主权。) 在其他情形下，国家可以自由地采 取它认为最好的和最合适的原则。 从宽泛意义上讲，具有涉外因素的垄断行为主要有以下五种：( 1 ) 国内企业在境外实 施的违反内国反垄断法的垄断行为；( 2 ) 外国企业在境内实施的违反内国反垄断法的垄断 行为；( 3 ) 外国企业在境外实施的，但在境内完成，或利用分支机构在境内实施的违反内 国反垄断法的垄断行为；( 4 ) 分别位于境内外的具有控制、支配关系的两个独立的实体在 境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为；( 5 ) 外国企业在境外实施的对内国产生某种程 度影响的违反内国反垄断法的垄断行为。对于第一、二种情形，内国可以依据属人原