（民商法学专业论文）民事当事人证据收集的程序保障研究.pdf

摘要 民事诉讼当事人证据收集是当事人借以揭示案件真实情况，完成民事诉讼任 务的一项基本权能。我国现行民事诉讼法律虽然对当事人证据收集做了明确规定， 但由于缺乏相应的程序保障，实践中当事人的证据收集几乎是徒有其名，取证难 的问题一直难以得到根本有效解决。分析我国目前当事人证据收集程序保障现状， 不难发现当事人在证据收集程序中所面临的突出困境是：难以从其它当事人处收 集证据；难以从案外第三人处取证；证人不肯出庭作证以及当事人自行收集证据 的能力有限等。究其原因，除受不同诉讼模式传统的影响外，证据收集程序保障 制度的缺位、证据资料信息的他人垄断及当事人的法律意识淡薄和律师代理服务 的缺乏等消极因素也在一定程度上促使了上述困境的形成。民事诉讼审判方式和 诉讼制度改革的不断深入，为我国构建民事当事人证据收集程序保障机制提供了 比较成熟社会条件和理论支撑；同时域外两大法系的主要国家在当事人证据收集 程序保障方面的相关制度，也为我们提供了不可或缺的优质立法经验。结合我国 民事诉讼法立法现状，在切实保障当事人证据收集程序方面还应当创建和完善的 基本制度包括但不限于：当事人审前证据交换制度、证据调查令制度、证人出庭 作证制度等；除完善上述相关制度外，通过立法确认私家侦探及悬赏取证的合法 性来适当弥补当事人自身证据收集能力的不足，对当事人证据收集的程序保障也 有一定的积极意义。 关键词：民事当事人；程序保障；证据收集 硕士学位论文 a bs t r a c t t h er i g h to fc o l l e c t i n ge v i d e n c e sb yp a r t i e si st h ev i t a lr i g h tw h i c hc a nd i s c l o s e t h et r u t ha n da c c o m p l i s ht h et a s ko fc i v i la c t i o n ，t h o u g ht h ec i v i lp r o c e d u r el a w p r e s c r i b e st h ep a r t i e s r i g h tt oo b t a i ne v i d e n c e ，i ti ss t i l l a nu n w a r r a n t e dr i g h tb e c a u s e o ft h el a c ko fp r o c e d u r a lg u a r a n t e e s i np r a c t i c e ，t h ep r o b l e mo fe v i d e n c eo b t a i n i n g h a sn o tb e e ns o l v e dt h o r o u g h l y a n a l y s i s o fc h i n a sc u r r e n te v i d e n c ec o l l e c t i o nb yt h ep a r t i e sp r o c e d u r a l p r o t e c t i o np r e s e n ts i t u a t i o n ，i ti sn o td i f f i c u l tt of i n dt h ep a r t i e si ne v i d e n c ec o l l e c t i o n p r o c e d u r e si nt h ef a c eo fp r o m i n e n td i l e m m ai s ：h a r df r o mo t h e rp a r t i e st o c o l l e c t e v i d e n c e ；f r o mt h et h i r dp a r t ya g e n c yf o r e n s i c s ；w i t n e s sr e f u s e dt ot e s t i f yi nc o u r ta s w e l la st h ep a r t y se v i d e n c ec o l l e c t i o na b i l i t yl i m i t e d i n v e s t i g a t ei t sr e a s o n ，b e s i d e s t h ed i f f e r e n ta c t i o nm o d eo ft r a d i t i o n a li n f l u e n c e ，e v i d e n c ec o l l e c t i o np r o c e d u r e s s e c u r i t ys y s t e m s ，e v i d e n c e i n f o r m a t i o n m o n o p o l y a n do t h e rp a r t i e s l e g a l c o n s c i o u s n e s sa n dl e g a la g e n c ys e r v i c e ss u c ha st h el a c ko fn e g a t i v ef a c t o r sh a v ea l s o l e dt oac e r t a i ne x t e n tb yt h ep l i g h to ft h ef o r m c i v i lt r i a lp r o c e e d i n g sa n dl i t i g a t i o ns y s t e mr e f o r mc o n t i n u e dt od e e p e n ，a s c o n s t r u c t i o no fo u rc o u n t r y sc i v i ll i t i g a n te v i d e n c ec o l l e c t i o np r o c e d u r e sg u a r a n t e e m e c h a n i s mt op r o v i d ear e l a t i v e l ym a t u r es o c i a lc o n d i t i o na n dt h e o r e t i c a ls u p p o r t ；a t t h es a m et i m et h et w ob i gl e g a ls y s t e m si nt h em a j o rc o u n t r i e so fe v i d e n c ec o l l e c t i o n b vt h ep a r t i e sp r o c e d u r a lg u a r a n t e ei nt h er e l e v a n ts y s t e m ，i tp r o v i d e su sw i t hn o to r l a c ko fh i g hq u a l i t yl e g i s l a t i o ne x p e r i e n c e a c c o r d i n gt ot h ec i v i lp r o c e d u r el a w o f o u rc o u n t r yl e g i s l a t i o n ，i nc o g e n ts a f e g u a r dl i t i g a n te v i d e n c ec o l l e c t i o np r o c e d u r e s a l s os h o u l dc r e a t ea n dp e r f e c tt h eb a s i cs y s t e mi n c l u d i n gb u tn o tl i m i t e dt o ：p a r t i e s p r e t r i a le v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m ，e v i d e n c ei n v e s t i g a t i o ns y s t e m ，w i t n e s ss y s t e m ；i n a d d i t i o nt op e r f e c tt h er e l a t e ds y s t e m ，t h r o u g ht h el e g i s l a t i o no fp r i v a t ed e t e c t i v ea n d t h er e w a r df o rt e s t i m o n yl e g i t i m a c yt oa p p r o p r i a t et oc o v e rt h ep a r t i e st h e m s e l v e s e v i d e n c ec o l l e c t i o na b i l i t yi n s u f f i c i e n c y o fe v i d e n c ec o l l e c t i o nb yt h ep a r t i e s p r o c e d u r a la l s oh a sc e r t a i np o s i t i v es e n s e k e yw o r d s ：c i v i ll i t i g a t i o n ；p r o g r a ms e c u r i t y ；e v i d e n c ec o l l e c t i o n i i i 硕士学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 1 1 1 选题背景 我国2 0 世纪8 0 年代后期拉开的以加强当事人的证明责任为起点的民事审判 方式改革，在诉讼法学理论和实务界引发了一场变革，首先受到冲击的便是证据 收集制度。 目前我国有关证据的规定散见于民事诉讼法、最高人民法院关于适用 若干问题的意见、最高人民法院关于民事经济审 判方式改革问题的若干规定、律师法以及作为这次民事审判方式改革的成果 之并于2 0 0 2 年4 月1 曰起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 ( 以下简称民事证据规定) 。民事证据规定是自民事诉讼法实施以来首 次颁布的关于民事证据的系统司法解释，内容涉及证明责任、举证时限、自认、 证明标准、非法证据的排除、人民法院依职权调查收集证据的范围、审查判断证 据的规则等。从整体上看，证据规定是对以往我国关于证据理论和实务的经验 和成果的总结，并吸纳了当今世界证据理论的最新成果和先进理念，顺应了证据 法的发展趋势，如初步建立了证明责任制度、证据交换制度、举证时限制度等。 表明了我国的诉讼模式正从职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变，而当 事人主义诉讼模式基本要义就是证据收集的当事人主导。但现有法律对当事人如 何收集证据，仅在民事诉讼法第5 0 条规定当事人有权收集、提供证据和第 6 1 条规定代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，却没有进一步 细化当事人证据收集制度。2 0 0 7 年1 0 月2 8 日十届全国人大常委会第三十次会议 表决通过的关于修改 的决定、2 0 1 1 年1 0 月2 4 目十一届全国人大常委会第二十三次会议审议的民事诉讼法修正案 以及 2 0 1 2 年4 月2 4 日十一届全国人大常委会第二十六次会议审议的民事诉讼法修正 案 均鲜有涉及当事人证据收集方面的内容。 这种缺乏相应程序保障的证据收集权不仅同国外当事人在当事人主义诉讼模 式下所享有的证据收集程序保障力度相去甚远，而且也已使得现有证据立法内容 ”民事诉讼法第5 0 条：当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调 解，提起上诉，申请执行当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书查阅、 复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序。 履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书 。民事诉讼法第6 l 条：代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材 料查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定 民事当事人证据收集的程序保障研究 之间相互脱节。当事人能否及时收集到证据是强化证明责任、建立举证时限和证 据交换制度的前提条件，在当事人缺乏证据收集程序保障的情况下，又怎么能够 要求其及时进行证据交换和履行诉讼证明责任呢? 显然，证据法规定的其它相关 证据制度和作为这些制度前提和基础的当事人证据收集程序保障制度构建的滞后 之间形成了鲜明对比，这一状况已成为司法实践和立法中的潜在危机，将最终导 致其它相关证据制度在实践中扭曲和变形。这种内在的危机在整体上也势必会对 当事人诉权的行使形成制约，对我国诉讼体制的变革以及司法公平和实质公f 的 实现构成障碍。因此，如何建构我国的当事人证据收集的程序保障制度己经成为 我国民事诉讼法修改和审判方式改革的重点之一。当事人证据收集的程序保障制 度不仅是我国立法的缺失，也是我国理论研究薄弱的一环。除上述理论背景外， 笔者在从事法律实务实践中遇到的具体案例也对本论题的最终确定起到了积极 推动作用。 1 1 2 选题意义 本选题具有一定的实践和理论意义。民事诉讼的本质是将案件的诉讼外事实 向诉讼内事实证明的过程，人民法院是该证明过程的居中裁判者，而裁判的依据 是证据资料，证据资料的来源方式是以当事人收集为主法院调查取证为辅，因此， 当事人证据收集程序保障对司法实践而言意义重大。首先，从证据资料的来源看， 证据资料具有被动性，它不可能自动的来到法官面前，一般情况下只有当事人去 收集，才有进入法官视野的可能性，才有可能被法官用作裁判案件的依据。简言 之，离开当事人的证据收集行为，诉讼证明过程就难以完成，与此同时负有举证 义务的一方当事人如果不能收集到相应的证据则可能承担败诉的不利后果；其次， 从诉讼证明过程来看，一个完整的证明过程，应当包含取证、举证、质证、认证、 用证等几个递进的环节，原则上后一个环节应该依前一个环节为基础。换言之， 取证( 证据收集) 这环节是整个诉讼证明过程的基础，当事人证据收集工作没 有做好，将难以保证后续工作优质、高效的完成。如前所述，基于当事人的证据 收集行为在民事诉讼过程中的重要性，本选题在司法实践中有重大意义。 从理论意义上看，学界对民事当事人证据收集程序问题的研究虽己取的一定 成果，但研究多表现为停留在一个或某几个方面。总而言之，当事人证据收集程 序制度不仅在我国立法上存在缺失，在理论研究上也是薄弱的一环，研究形式主 要表现为：在论及诉讼模式、审判前准备程序等问题时附带性地对当事人证据收 集程序问题进行论述，缺乏专门的系统研究。因此，研究当事人证据收集的程序 保障具有现实的理论意义。 在论文的第三章对具体案例做了详细介绍，在此不赘述 一 硕士学位论文 1 2 文献综述 我国理论和实务界，关于民事证据收集制度陆续出现了一批研究成果，其中 也有一些力作甚至是经典之作，但这些成果大多表现为一般的学术论文，或者是 案例集成。它们有的学术性强，但研究所及未必全面；有的实践性强，但理论性 则有所欠缺。 2 0 11 年6 月l o 日，笔者用“民事证据收集制度”、“当事人证据收集”、“民 事当事人证据收集”、“当事人证据收集程序”等作为检索项在中国期刊全文数据 库和维普中文科技期刊数据库中进行检索，并对检索结果进行甄别和统计分析， 结果显示，2 0 0 0 年至2 0 1 1 年期间，有关民事证据收集制度的论文共2 5 篇：其中， 研究“民事证据收集制度”的论文共1o 篇，研究“民事当事人证据收集制度的 论文共5 篇，研究“当事人证据收集程序保障”的论文仅为3 篇，研究其他问题 的7 篇。 我国有关民事证据收集制度研究的论文中，主要有两个角度。一个角度是从 广泛意义上的民事证据收集制度进行研究，如：包冰锋的证据收集程序之保障： 文书提出命令制度( 2 0 1 0 ) 、李喜凤的民事诉讼证据收集与调查制度研究一以 德、美为中心的比较研究( 2 0 0 9 ) 、戴锐的民事诉讼证据收集与异议制度的比 较研究( 2 0 0 8 ) 、肖建华，石达理的日本民事诉讼诉前证据收集制度研究及其 借鉴( 2 0 1 1 ) 、刘春梅的完善我国证据收集制度的若干思考一日本证据收集制 度及启示( 2 0 0 1 ) 、张佳的从比较法的角度论完善证据收集的程序保障( 2 0 0 6 ) 等；另一个角度是单纯对民事当事人证据收集及程序保障进行研究，如：王云的 当事人收集证据的程序保障( 2 0 0 9 ) 、王春的当事人收集证据权利的程序保 障研究( 2 0 0 5 ) 和论当事人收集证据权利的程序保障一以大陆法系当事人收集 证据权利的程序保障为视角( 2 0 0 8 ) 、巫志刚民事诉讼法应加强当事人取证权 利的程序保障( 2 0 0 4 ) 、易继的论当事人收集证据之现实困境与法律对策( 2 0 0 8 ) 等。 这些论文中具有代表性的有：巫志刚民事诉讼法应加强当事人取证权利的 程序保障( 2 0 0 4 ) 以及王春的当事人收集证据权利的程序保障研究( 2 0 0 5 ) 和论当事人收集证据权利的程序保障一以大陆法系当事人收集证据权利的程序 保障为视角( 2 0 0 8 ) 。其中王春在当事人收集证据权利的程序保障研究( 2 0 0 5 ) 一文中对民事当事人证据收集的程序保障提出几点设想：结合审前准备程序的重 构，建立当事人互换准备书状制度；建立以对证人进行庭外取证为主的证人证言 收集制度；建立书证、视听资料、物证提出命令制度；建立对当事人陈述进行收 集的有关制度；扩大律师的调查取证权。巫志刚在民事诉讼法应加强当事人取 证权利的程序保障( 2 0 0 4 ) 中，分析了民事当事人证据收集权未能得到充分的保 民事当事人证据收集的程序保障研究 障的原因，并提出了目前存在的问题： 人除了可以向人民法院申请证据保全、 规定其它证据收集的手段和方法。这； 之外的其他当事人或案外第三方所掌j 不能获得；从民事证据规定中设 导性原则方面做得并不到位。在民- i - 权利的强调较少；仍然不能避免在案1 造成了诉讼程序期限的延长、反复，j 前并没有将审前程序和审理程序完全【 障在一定程度上依赖于审前专门程序l 的先进立法经验所证明了的；权利义乡 在证据法中当然也不例外。我们强调l 方式进行证据收集、强调当事人出庭j 力和紧迫感。这种压力和紧迫感的消) 以当事人义务，另一方面又不赋予其； 从而有违诉讼公正原则。 当事人缺乏证据收集的手段和方法。当事 调查取证、勘验现场或物证、鉴定外，未 造成了司法实践中大量的证据资料被己身 ，而负有举证义务的当事人人无法知晓或 的相关制度来看，其在贯彻执行当事人主 证据规定中，强调较多的是义务，而对 审理过程中证据突然袭击现象的发生。这 而造成诉讼资源的浪费。这也说明我国目 分开来。而当事人证据收集权利的程序保 设置和完善，这一点也是被西方发达国家 的匹配性，是立法应遵守的一项基本原则， 当事人证明责任、强调当事人通过合法的 证等等，都是在不断增加当事人的诉讼压 ：需要诉讼资源的合理配置。如果一方面科 i 应的权利，就会令当事人视诉讼为畏途， 笔者采用与上述相同的检索方法在“万方中国学位论文全文数据库”上，检 索出以“民事证据收集制度”为主题的硕士论文8 篇，无博士论文。其中，研究 “民事证据收集制度”的4 篇，研究f 民事当事人证据收集制度”的论文2 篇， 研究“民事当事人证据收集程序保障f 的2 篇。其中华东政法大学邓继好的当 事人取证的程序保障研究( 2 0 0 4 ) 以当前证据收集制度的立法以及运行过程中存 在的问题为切入点，在论证了民事当事人证据收集诉讼价值的基础之上明确了保 障当事人证据收集程序的必要性，并对当事人证据收集程序保障在理论和实践两 个层面上做了一般考察，在结合我国其体情况和国外的实践的基础上对我国当事 人证据收集程序保障提出了完善建议并指出了其实现的社会基础条件。河南大学 王春的当事人收集证据权利的程序保障研究( 2 0 0 2 ) 重点对对我国建国以来我 国证据收集制度的立法状况作了评析，f 并质疑了当事人因“客观原因 申请法院 调查收集证据的规定，剖析了当事人因缺乏收集证据权利程序保障难以收集到充 分的证据材料的状况及由此在司法实践中所生成的诸多弊端。这些材料构成了笔 者学位论文选题的重要素材。 在我国，还没有专门对民事当事 民事证据收集制度进行研究的专著有 研究( 2 0 10 年版) 和吴如巧的民： 这些著作同样也是本选题重要的参考 国外有关民事当事人证据收集程 证据收集程序保障进行研究的专著，但对 部，分别为：肖晗的民事证据收集制度 诉讼证据收集制度的构建( 2 0 1 1 年版) 。 料。 ：保障的研究，已有较为成熟的理论，并已 形成以立法和司法判例为支撑的规则体系。但我国国内对这方面文献的编译和介 绍不多，大部分相关论述均体现在专著中，如： 美 杰弗里c 哈泽德等著，张茂 译的美国民事诉讼法导论( 1 9 9 9 ) 、 美 理查德a 波斯纳著，徐昕、徐昀译的 证据法的经济分析( 2 0 0 4 ) 、【德 奥特马尧厄尼希著，周翠译的民事诉讼 法( 2 0 0 3 ) 、 日】兼子一著，白绿铉译的民事诉讼法( 2 0 0 5 ) 、 日 谷口安平著， 王亚新、刘荣军译的程序的正义与诉讼( 2 0 0 2 ) 、 美 卡多佐著，苏力译的司 法过程的性质( 2 0 0 6 ) 、 德 莱奥罗森贝克著，庄敬华译的证明责任论( 2 0 0 2 ) 、 美 米尔吉安r 达马斯卡著，吴宏耀、魏晓娜等译的比较法视野中的证据制度 ( 2 0 0 6 ) 等。 国外文献中除了上述专著外，两大法系典型国家的民事诉讼立法经验也为本 选题提供了重要参考。如：白绿铉编译的日本新民事诉讼法典( 2 0 0 0 ) 、白绿 铉、卞建林译的美国联邦民事诉讼规则证据规则( 2 0 0 0 ) 、徐昕译的英国民 事诉讼规则( 2 0 0 1 ) 、罗结珍译的法国新民事诉讼法典( 1 9 9 9 ) 、齐树洁译的 英国证据法( 2 0 0 3 ) 等。 综上，我国近年来有关民事当事人证据收集程序保障的研究，取得了一定的 成果，为我国相关立法和司法实践提供了一定的理论支撑。但已有的研究也存在 如下不足：一是在理论研究上，已有的研究多是以民事证据收集这个大概念为基 本立足点，而没有考虑到民事诉讼不同主体进行证据收集活动的特殊性，因此提 出的理论模型过于生硬而难以达到理想的效果。二是在现状研究上，多是以民事 诉讼证据收集遇到的典型的案例作为研究的基本素材，缺乏对常态性问题的了解 和把握，这就导致了对问题性质的认识不够全面，把握不够准确，从而造成了与 实践脱节的局面，难以提出较为详尽和合理的解决机制。 1 3 研究内容和方法 在我国，关于当事人证据收集制度程序保障的研究，在证据规定颁布之 前并不多，证据规定颁布实施后，理论界关于当事人取证保障的研究逐渐加强 和深化，对于设立和完善具体制度具有积极意义。但是很多论著却依然囿于证据 收集大范围概括性的研究，没有给予单纯的当事人证据收集程序应有的重视，尤 其是在结合我国实践以及域外相关理论和制度的发展对其进行深入研究，并提出 符合我国司法实践需要的制度创新方面还有待深化。本文在研究视角上是针对民 事当事人证据收集程序保障的基本理论要求，在分析我国现实国情的需要以及现 实中立法规定与司法实践的不足之后，考察借鉴域外的相关经验，提出构建我国 当事人证据收集程序保障的具体设想。 本文将采用文献研究和社会学分析相结合、价值判断与实证分析相结合、比 较分析和系统分析相结合等的研究方法沿着以下思路展开：首先，在对当事人证 垦型垒丝型堕堡墅丝堕一 = ! = ! ! ! = = = = ! ! ! = = = = ! = ! = = = = = = ! ! ! = = = = ! ! ! ! = = = = = = 一 据收集制度的概念、性质和特征进行界定的同时，对当事人证据收集程序保障的 法理基础进行分析；其次，对我国司法实践中当事人证据收集面临的困境孕原因 进行分析论证；再次，考察和借鉴域外相对成熟的立法理论和实践做法；最后， 提出构建保障当事人证据收集程序机制之设想。 硕士学位论文 第2 章当事人证据收集程序的法理分析 2 1 当事人证据收集的界定 2 1 1 当事人证据收集的概念 民事诉讼是解决当事人之间私权利纠纷的社会活动，通过诉讼来查明案件的 事实真相，正确适用法律进而做出公平正义的裁判是其最基本的方式。诉讼活动 的核心是诉讼证明活动，民事诉讼当事人为确定案件真实情况进行证据收集活动， 裁判者在审查、判断证据的基础上运用证明方法认定案件事实并做出裁决。其中， 起到基础作用的便是当事人依法进行的证据收集活动。 民事诉讼当事人证据收集，是指当事人在民事诉讼中进行的证据调查、收集、 核对等活动的总称，它是一种审判前的程序机制，用于诉讼一方获得与案件有关 的事实情况和其他信息，从而为法院审判裁决做准备【l 】。当事人进行取证活动， 一方面是依据法律赋予的权利，另一方而是履行其证明责任所必须，如果当事人 不进行证据收集，就有可能承担败诉的不利后果。实践中尽管当事人的许多活动 是由其诉讼代理人进行的，而且我国法律也赋予了诉讼代理人证据收集的权利， 但这并不意味着诉讼代理人成为了独立的取证主体。由于诉讼代理人的代理权来 自于当事人的授权，其诉讼行为的后果由授权的当事人承担，其所享有的证据收 集权本质上还是来源于当事人的证据收集权。 2 1 2 当事人证据收集的性质 当事人证据收集行为的性质定位问题，主要是确定证据收集行为对于其主体 而言，究竟是一种权利，抑或是一种义务。在笔者看来，对于当事人来说，民事 诉讼中的证据收集是一种权利。民事诉讼作为一种解决当事人之间私人纠纷的解 决方式，当事人于其中享有很大的自由处分权，此即民事诉讼处分权的内涵。根 据这一原则，民事诉讼当事人在法律规定的范围内，有权按照自己的意愿支配自 己的民事权利和诉讼权利，即可以决定是否自由行使自己的实体权利和诉讼权利， 证据收集行为即关系到当事人实体权利的实现，又直接影响着诉讼程序的有效推 进，因此对当事人来说，是否行使自己的实体和程序权利将直接决定着其是否有 必要实施证据收集行为。当事人若选择放弃自己的实体和程序权利，则意味着其 也相应地放弃了证据收集行为的实施；若其选择积极行使自己的实体权利和程序 权利，则意味着其有必要积极实施相应的证据收集行为。总而言之，正是因为当 事人享有自由处分自己实体和程序权利的自由，决定了其可以自行决定是否是否 民事当事人证据收集的程序保障研冗 实施证据收集行为，从这一角度而言，证据收集对当事人来说是一种权利。然而 需要指出的是，在双方当事人之间，由于原、被告双方互为对方的取证对象，因 此双方当事人在享有证据收集权利的同时，还将承担协助对方收集证据的义务。 2 1 3 当事人证据收集的特点 民事当事人证据收集行为具有以下特点：( 1 ) 民事证据收集的主体是与案件 有着直接利害关系的当事人及其诉讼代理人。因此，当事人证据收集与法院的调 查取证不同的是其有明显的利益性和倾向性，法院调查取证的实施是依其职权或 依当事人的申请进行，与案件没有任何利害关系，法官在调查取证过程中处于中 立地位；( 2 ) 当事人证据收集行为的客体应是证明材料。实践中不少人会认为“证 据收集”一词中的“证”指的就是证据，并进而认为证据收集行为的客体便是证 据，但这一观点实际上是不够严密的，因为“证据”一词在我国民事诉讼法理论 和立法实务领域中的内涵是不尽相同。在理论界，著名法学家摩菲对证据下过一 个经典的定义，他认为“只要证据资料本身不是伪造的，各个证据资料之间具有 一定的逻辑关联性，能使法官在内心对其真实性形成确信，那么这种资料在被法 官确定真实性之前还不能被称为证据”【2 】，即，证据资料只有在被法官认可并采 用后才能成为证据。我国部分学者也认为“民事诉讼证据，是指在民事诉讼过程 中可以用来证明具体案件真实情况的一切事实”1 3 】。由此可知学理上的证据必须 具有客观真实性。而在立法实践中，我国民事诉讼法第6 3 条规定：“以上证 据必须查证属实，才能作为认定案件事实的根据”，既然证据需要查证，则说明其 不一定具有客观真实性，与理论领域所说的证据含义有所不同，因此这种证据被 称为证据材料则更为合适。当事人证据收集活动发生在法院开庭审理之前，其收 集的证据尚未经法院查证，鉴于此当事人证据收集的客体应是证明材料；( 3 ) 当 事人证据收集的目的是要证明特定案件的事实，但并不是所有的待证事实都需要 通过证据来证明，比如众所周知的事实、已经过司法认知的事实以及自认的事实 等都不需要靠证据来证明；( 4 ) 当事人证据收集行为是法律所赋予的保障其合法 权益得到最大化保护的一种权利和手段。当事人只有通过证据收集才能发现对自 己有利的证据，当今法院奉行“证据裁判主义”，要想让法院支持自己的诉讼请求， 就必须有充足的证据材料，否则就有可能承担不利乃至败诉后果。 2 2 当事人证据收集程序保障的功能 功能的本意是指器官或物体所发挥的有利作用，可以引申为事物或方法所发 挥的有利作用。据此，我们可以认为，民事证据收集制度的功能，就是其对于民 事诉讼所具有的积极作用。 硕士学位论文 2 2 1 对当事人证据收集行为的指引功能 民事证据收集程序对当事人证据收集行为的指引功能是指引导当事人如何正 确、合法地实施证据收集行为，以便在成本较低的情况下收集到证明案件事实所 需的证据。总体而言，证据收集程序应当把当事人引向最优的证据收集，即其不 仅可以通过引导当事人付出更大的努力去寻找证据，而且也可以通过促使当事人 投入更大的努力去发掘另一方证据的漏洞，而实现最优的证据收集【4 1 。 在程序上，为确保最优的证据收集，各国法律从程序保障方面对证据收集进 行了规制，既有确定性规范，也有选择性规范。确定性规范对当事人取证的指引 作用是非常明确的，即其明确规定当事人应该这样行为或不应该这样行为，并且 一般还规定，如果他们违反这种规定，就应承担某种否定性的法律后果。例如， 诉讼当事人为说服法官，也为减轻其证据收集费用的支出，在有多种证据可证明 自己所主张的事实时，他就应该收集并提供自己能够容易获得的、最可靠也是摄 能让人明白的证据，换言之，应将那种最具证明力或证明价值的证据收集起来。 这种证据被称为最佳证据。许多国家规定了最佳证据规则。在美国，无论是联 邦证据规则还是各州的证据法典，均对最佳证据规则作出了规定【5 1 。那么，作 为最佳证据的原始文书，在美国民事诉讼中，是如何收集的昵?美国联邦民事 诉讼规则第3 4 条规定了文件和物件即书证和物证的发现程序。透过此发现程序 可知，持有文件之对方当事人或非诉讼当事人有义务向进行证据收集的当事人提 供其想要获取的文件或接受其调查，即为确定的义务性规范。它不单指示当事人 可以怎样收集证据，而且也指示被要求提供文件者或接受调查者提供证据，否则， 便会遭受强制措施。 证据收集程序中的选择性规范代表一种有选择的指引。就是规定当事人可以 这样行为，而且一般还规定，如果他们这样行为，将带来某种肯定性的法律后果。 例如，我国民事诉讼法第7 4 条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情 况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全 措施。这一规定所确定的取证规则赋予当事人申请证据保全和法院依职权采取证 据保全措施的权利，即当事人是否申请证据保全或法院是否依职权主动采取证据 保全措施，由其自主选择。选择性规范授予当事人选择的权利，可以使他们选择 最简便的方法和途径收集对证明案件事实最有力的证据，从而促使最优的证据收 集之目的的达成。 2 2 2 对当事人程序主体地位的保障功能 当事人程序主体性原则至少具有以下两方面的内容：其一是当事人应当得到 应有的尊重。即作为权利( 权力) 主体的各方在其权利( 权力) 的限度内各自 按照自己的意志能为之为，并对对方的权限范围内的事务保持一种克制态度。这 民事当事人证据收集的程序保障研究 是当事人程序主体性原则的基础。其二是提供充分的权利保障。即赋予当事人广 泛的自主决定的权利，而这些权利不应当受到损害，特别是不应当受到来自审判 权的侵蚀。这就要求将解决纠纷从以法官职权决定为中心转为以当事人平等交涉 为中心并辅以强有力的司法保障。在程序主体性原则的支配下，民事诉讼结构应 当是以当事人为主导，法院辅以积极的职权辅助为内容的诉讼权限配置结构1 6 j 。 那么，证据收集程序保障从哪些方面来保障当事人的主体地位呢? 首先，赋 予当事人及其代理人主导型的取证权，使其通过收集证据而充分占有证据材料， 可有效平衡当事人双方的攻防手段。诉讼程序是否能顺利进行，双方当事人在诉 讼中是否能进行有效的攻击和防御，这些均取决于双方当事人是否已经取得充分 的支持自己主张、反驳对方主张的证据材料。可以说，没有足够的证据材料当事 人便无法正常开展诉讼活动，更谈不上互相攻击、防御。正如有些学者指出的那 样：在当前社会条件下，当事人之间由于诉讼能力的差异而产生的实质性不平等， 使得诉讼程序本身常有被空洞化的风险【_ 7 1 。特别是现代型诉讼的大量增加，比如 涉及公共利益等诉讼的大量出现，如果法律不赋予当事人证据收集的手段和足够 的程序保障，该类诉讼中处于较为弱势地位的一方当事人就不可能与另一方当事 人形成有效对峙，由此产生的后果就是当事人的诉讼主体地位难以在诉讼过程中 得到体现，并且法官也难以真正保持中立、其审判过程和裁判结果的公正性也会 受到质疑。其次，赋予当事人及其诉讼代理人主导型的证据收集权，使其通过证 据收集而充分占有必要的证据材料，进而为当事人积极参与诉讼程序并产生实质 性影响提供保障。诉讼程序是由当事人的诉权和法院的审判权交互作用而形成， 当事人和法院对诉讼程序的推进和终结同样产生重要影响。简而言之，民事诉讼 程序应当是当事人富有影响力地参与到法院解决争执过程中的活动。为了获得对 自己有利的判决，双方当事人必须确定争点并围绕着争点进行举证、质证及展开 辩论。显然，当事人的诉讼活动是以其拥有充分的、实在的证据收集程序保障并 能利用它来收集到充分必要的证据材料为支撑点的。正是由于当事人对诉讼程序 的积极参加并在诉讼中进行相互攻防，才能更有效地发现真实、说服法官，进而 对裁判结果产生实质性影响。 2 3 当事人证据收集程序保障的价值 当事人证据收集在民事诉讼中所占据的重要地位，赋予了当事人证据收集程 序保障以深刻的价值内涵。笔者认为，完善的当事人证据收集程序对于诉讼公正、 效率、人权保障等方面具有重要意义。 2 3 1 实现诉讼公正 诉讼公正是一切诉讼真正永恒的生命力之所在，是诉讼首要的价值目标。当 硕士学位论文 事人证据收集是诉讼制度的重要组成部分，且以发现案件真实为目的，因此也应 当以公正为其首要价值追求【8 1 。民事诉讼的公正包括程序公正和实体公正，只有 当程序公正和实体公正完美结合时民事诉讼所追求的“公正”才能真正实现。 第一，证据收集程序保障有利于实现诉讼程序公正。裁判中立、当事人诉 讼地位平等以及当事人参与诉讼等是保障诉讼程序公正的三项原则。首先，从 法院角度出发，法官的中立性是程序公正乃至整个诉讼公正实现的基本的要素。 如前所述当事人进行证据收集，能够有效避免申请法院调查取证产生的弊端， 避免法官先入为主的感情倾向，从而为法官给予双方当事人同等的尊重并仅仅 根据法律作出公平公正裁判奠定基础【9 】。其次，从当事人角度出发，证据收集权 为当事人创造了平等进行诉讼的机会，为实现诉讼过程中的平等奠定基础。当 事人之间的社会地位、贫富状况、法律意识、等都存在着不同程序的差异，因 此当事人的证据收集能力肯定也会有很大不同，而完善的制度则可以有效平衡 当事人证据收集能力的不足，使弱势一方能够拥有与相对强势一方实质平等的 诉讼能力和诉讼机会。当事人借助法院的调查取证手段与保障措施，通过当事 人之间的互动交流，不仅可以获得尽可能多的证据材料，同时还可以了解对方 掌握证据的情况，从而使双方在知己知彼的情况下，可以有针对性地进行攻防 的准备，防止庭审中证据突袭，以维持当事人之间攻防力量的平衡，充分体现 诉讼权利的平等。法官则对对方的意见和证据予以平等的关注，并在裁决时予 以平等考虑与采信，从而使双方权利得到平等保障，满足了程序公正对平等保 护当事人诉讼权利的要求t l o l 。 第二，证据收集程序保障有利于实现诉讼实体公正。实体公正也被称为诉讼 结果的公正，一般是指立法者在确认人们实体权利与义务关系中遵循了自愿、平 等、等价、有偿等原则，法院裁决在接近或者符合客观真实情况时，被认为是符 合实体公正的。人们通常在两层意义上理解实体公正：一是立法者对实体权利、 义务的公正分配，即实体的一般公正；二是司法者遵循一般实体公正的基本要求， 作出公平的裁判，即实体个别公正。前者是实体法的研究范围，后者是诉讼法上 的实体公正【1 1 1 。作为诉讼实体公正中的个别公正，是指通过诉讼裁判结果对于实 体公正的一般追求和趋近。其有两个判断标准：一是真实地还原案件争执的事实； 二是适用法律正确。前者是后者的基础，只有正确认定案件事实才能做到正确适 用法律。然而在诉讼过程中对案件争议事实的还原只能依靠证据资料来实现，因 此，当事人对证据资料占有的数量直接影响到法官对案件事实的接近程度。民事 诉讼作为解决私权纠纷的最有效方式，强调诉讼当事人的积极性和主动性，他们 有证明案件事实的义务。法律在规定了当事人负有证明责任的同时，也赋予了他 们进行证据收集的权利并为此设置了程序保障，这有利于调动当事人证据收集的 主观能动性，使客观存在的证据资料尽可能的全面纳入到诉讼过程中来，为准确 民事当事人证据收集的程序保障研究 认定案件事实提供证据保障。一个不能将客观存在的证据材料尽可能多地纳入到 诉讼过程中来的制度，既不符合诉讼程序公正的要求，也不可能实现诉讼的实体 公正【1 2 1 。因此，只有充分保障当事人证据收集的实现，才能为诉讼公正提供前提 和基础条件。 2 3 2 实现诉讼效率 判断当事人证据收集程序是否具有效率，衡量标准主要有三：一是用于收集 证据所支付的人力、物力、财力；二是为收集证据所花费的时间、精力；三是收 集证据应以必要为原则。如果当事人证据收集制度有利于减少收集证据时的资源 消耗，有利于缩短取证时间，那么，这种证据收集程序就有利于诉讼效率价值的 实现；其次，当事人证据收集超过必要限度，多收集了一些对于诉讼证明并无多 少实质性意义、对诉讼结局并无根本性影响和改变的证据，则其取证行为无疑浪 费了取证成本。因此，也可以认为超过必要限度的取证行为也不利于诉讼效率价 值的实现。再者，诉讼成本除了时间、金钱等直接成本外，还包含错误成本。倘 若实体法的目的之一是经济效率，那么，每一个错误的判决都不可避免的将导致 资源的无效利用，因而是一种不适当的费用l l 引。例如，当某公司因过失造成事故 的时候，却被法院错判为无需承担责任，则法律的经济预防作用将无法实现，该 公司也不会在安全设施方面投入足够的资源，结果是事故将持续增多。因为法院 有可能作出这类错误的判决，所以某些潜在的被告将不再在安全设施上投资，而 某些潜在的原告即使有理也不愿打官司。众所周知，在没有非法因素介入的正常 情况下，打官司其实就是打证据。因此，在有的案件中即使当事人有理，但是因 为他拿不出证据来证明，也往往会面临一个败诉的结果。 那么，证据收集制度应当怎样设置才有利于诉讼效率价值的实现呢? 笔者认 为，应坚持民事证据以当事人收集为主、以法院收集为辅的原则，坚持收集必要 证据的原则。对于第一个原则而言，如果证据收集制度明确规定原告应当收集并 提供证据证明其诉讼请求所依据的客观事实，则被告也应收集并提供相应证据来 证明其抗辩所依据的客观事实，并设定举证责任促使当事人提供证据，就是一种 符合效率价值要求的做法，因为在一般情况下，当事人都拥有证据或知道从何处 收集证据，由当事人负责收集和提供证据要比法院依职权收集证据更富有效率； 另一方面，这样规定也可以促使当事人提出有根据的事实主张，使法院免受无事 实根据的请求或抗辩的干扰【l4 1 。在产品缺陷致人损害、环境污染等现代诉讼中存 在着证据分布不均衡的问题，在过失、因果关系等问题上证据通常掌握在被告手 中，而原告却难以获的这些有力证据，因此对这类案件因果关系的举证责任进行 倒置也是符合诉讼效率价值要求的，因为这类案件的被告能用较低的诉讼成本收 集到证据，对法院来讲则是可以通过举证责任倒置用较低的成本发现案件的真实 硕士学位论文 情况。同时，坚持收集必要证据的原则，减少不必要证据的收集，也有利于节约 诉讼时间、金钱等，从而提高诉讼效率和效益。 2 3 3 人权保障 人权的范围十分广泛，有政治人权、道德人权、法律人权等。与此相应，人 权保障的手段和方式亦多种多样，有政治的、经济的、法律的等。其中，人权的 法律化保障是将应然意义上的人权落实为实然意义上的人权的一种有效手段。被 法律化了的人权，就是法律人权 ”】。法律人权的基本内容可概括为人身权、政治 权、经济权、文化权等几大类。o 笔者认为，法律人权除了这些内容以外，还应 包含权利救济权。 权利救济权，就是当权利主体所享有的法定权利受到非法侵害或被非法限制、 剥夺时，法律应赋予其向有关机关、部门、团体等寻求救济和保护的权利，如申 诉权、申请复议权、诉权等。民事诉权就是权利救济权之一，即当民事权利被侵 害或发生争执时，当事人可以通过诉权的行使寻求司法机关提供司法保护。按照 有关学者的说法，民事诉权就是基于民事纠纷的发生，国民请求法院行使审判权 解决民事纠纷或保护民事权益的权利。可以说，诉权是一种救济权，是一种面向 法院的请求权、是国民平等享有的一种宪法基本权利，包含着程序内涵和实体内 涵【1 6 1 。因此，民事诉权作为种救济权、请求权和宪法基本权利，理所当然地属 于法律人权的范畴。那么，保护当事人的民事诉权也就是人权保障的题中之意。 证据收集是民事诉讼当事人所享有的一项重要的程序意义上的诉权，也是维 护其权利救济权和民事实体权利的必不可少的途径。因