（法学理论专业论文）缔约过失责任研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 缔约过失责任制度是在传统的契约法和侵权法的缝隙中产生的。该理论的出现 有效解决了传统契约法和侵权法没能解决的对先合同信赖利益的保护问题。它突破 了传统合同法中因违约而承担民事责任的观念，弥补了合同法调整范围存在先合同 义务的漏洞，对全面有效地保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维持市场经济 秩序，维护诚实信用原则，具有非常重要的意义。 古罗马法中存在过买卖诉权制度，用来保护信赖利益的损失，但古罗马法没有 形成先合同义务和缔约过失责任的完整的理论。直至1 j 1 8 6 1 年，德国学者耶林首先提 出较完整的缔约过失理论。我国合同法( 1 9 9 9 年颁布) 作为国家基本法，第一 次确立了缔约过失责任制度。标志着我国缔约过失责任制度的理论和立法迈上新的 台阶。现行法律规定虽较为完备，但在立法体系、体例和内容上仍然存在某些缺陷， 导致该制度在司法实践中出现“不敢用 或“滥用 的现象。鉴于以上存在的问题， 笔者采用了理论研究与案例分析相结合的方法，充分引用我国合同法中的具体 条文，从不同角度对缔约过失责任制度的体系进行了研究，并提出自己几点不成熟 的思考及浅薄的见解。 本文共分六章： 第一章，缔约过失责任制度的概述。先阐述缔约过失责任制度的产生：从古罗 马法中存在的买卖诉权制度，到德国学者耶林提出的缔约过失责任制度，都存在着 不同程度的缺陷：第一，缔约过失责任应称为缔约过错责任制度，包括故意和过失。 第二，缔约过失责任既适用合同不成立，也适用合同无效、被撤销、有效等情况。 再阐述缔约过失责任的概念。笔者认为应把缔约过失责任界定为：当事人在缔约过 程中因故意或过失，违反先合同义务，损害依据诚实信用原则所建立起来缔约信赖 关系，致使缔约相对人蒙受信赖利益损失时，依法应承担的民事赔偿责任。最后阐 述缔约过失责任的法律内涵。缔约信赖关系是指缔约双方在缔约磋商过程中逐渐形 成的，用语言、文字、动作等形式外观化了的、受法律保护的信赖关系。对方因信 赖相对人的缔约行为而做出回应，改变了自己的经济地位，从而使相对人负担了填 补这一变化的义务。缔约过失责任的目的：保护缔约信赖利益。信赖利益是一方当 事人信赖对方当事入的缔约行为而做出回应，却因对方违背诚实信用原则而遭受损 山东大学硕士学位论文 失的赔偿。 第二章，缔约过失与违约责任和侵权责任的关系。缔约过失责任与侵权责任、 违约责任也存在竟合的情况。 第三章，缔约过失责任的构成要件。缔约过失责任应具备四个要件：相对方 违反先合同义务；信赖利益受到损害；缔约一方具有过错：缔约过失行为与损害结 果之间存在因果关系。为缔约过失责任的司法实践提供了模式。 第四章，缔约过失责任的适用范围。本文运用大量案例对缔约过失责任在合 同不成立时，合同无效时，合同有效时的不同情况进行了阐述 第五章，缔约过失责任的损害赔偿。引用案例对缔约过失责任的赔偿范围进 行界定和限制，认为其损害赔偿不应超过履行利益。 第六章，我国缔约过失责任的现状及完善建议。从立法和司法现状对缔约过 失责任进行了剖析，并提出了一些具体建议。 关键词： 缔约过失： 信赖利益；先合同义务 2 勃夯越 刁6 ql 一刁o6 0t u - i 扣f 。爪 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h es y s t e mo ff a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c tw a se s t a b l i s h e di nt h ec r a c kb e t w e e nt h e t r a d i t i o n a lc o n t r a c ta n dt o r tw h i c hs o l v et h ep r o t e c t i o np r o b l e m so ft h ec o n t r a c tr e l i a n c e i n t e r e s tt h a tw e r en o ts o l v e db yt h et r a d i t i o n a lc o n t r a c ta n dt o r t f a u l tl i a b i l i t yt o c o n t r a c tb r e a k st h r o u g ht h en o t i o nt h a tt h ec i v i lr e s p o n s i b i l i t ym u s tb ef u l f i l l e di ft h e c o n t r a c tw a sb r o k e n a n dm a k e s 叩t h el o o p h o l e si nt h eo b l i g a t i o no ft h ep r e c o n t r a c t w h i c hw a sa d j u s t e db ya c to ft o r ti nt h ec o n t r a c tl a w i tp l a y sa ni m p o r t a n tr o l et op r o t e c t t h ec o n t a c tp a r t n e r s l e g a li n t e r e s t ，s a f e g u a r dt h et r a d e ，k e e pt h eo r d e ro fm a r k e t ，a n d m a i n t a i nt h eg o o df a i t l lp r i n c i p l e t h e r ew a ss y s t e mo ft h er i g h to fa p p e a li nt r a d et om a k eu pt h ed a m a g eo fr e l i a n c e l o s si na n c i e n tr o m a nb u tt h e r ew a sn oc o m p l e t et h e o r yo fp r e - c o n t r a c to b l i g a t i o na n d f a u l t l i a b i l i t y t ot h ec o n t a c t u n t i l18 61 g e r m a n yj u r i s t sp a p e rp u t f o r w a r d c o m p a r a t i v e l yc o m p l e t et h e o r yo ff a u l tl i a b i l i t y t oc o n t r a c t c h i n e s ec o n t a c tl a w ( a n n o u n c e di n 19 9 9 ) ，t h eb a s i cl a w , e s t a b l i s h e dt h et h e o r yo ff a u rl i a b i l i t yt ot h e c o n t r a c tw h i c hi st h es i g no fc o m i n gu pt oan e ws t a g e a l t h o u g ht h et h e o r yi sf a i r l y c o m p l e t et h e r ea r es t i l ls o m ef a u l t se x i s t i n gi nt h es y s t e m ，c o n s t i t u e n t , a n dc o n t e n t s w h i c hl e a dt o d e a rn o tt ou s e ”o r “a b u s e ”i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e b e c a u s eo ft h ea b o v e p r o b l e m st h ea u t h o ra d o p t st h em e t h o d so fs t u d y i n gt h et h e o r ya n da n a l y z i n gt h ec a s e s a n dc i t e se n o u g hs t i p u l a t i o n sf r o mc h i n e s ec o n t r a c tl a wt os t u d yt h es y s t e mo ff a u l t l i a b i l i t yt oc o n t r a c tf r o md i f f e r e n ta s p e c 钯a n dp u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sw h i c ha t e n o tm a t u r ea n dc o m p l e t e t h e r e 玳s i xs e c t i o n sa l t o g e t h e r ： t h ef i r s ts e c t i o ni st h es u m m a r i z a t i o no ff a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c t f i r s t l y , t h e a u t h o rd e a l sw i t ht h ee s t a b l i s h m e n to ft h et h e o r y t h e r ew e r es o m ef a u l t si nt h et h e o r y f r o mt h ea n c i e n tr o m a nl a wt ot h eg e r m a n yj u r i s t sp a p e r t h ef i r s ti st h a tt h et h e o r yo f f a u l tl i a b i l i t yt ot h ec o n t r a c ts h o u l di n c l u d ed e l i b e r a t i o na n dn e g l i g e n c e t h es e c o n di s t h et h e o r yt h a tc a nb ea p p l i e dt ot h es i t u a t i o n so ft h ec o n t r a c tb e i n gi n f o r m e d ，i n v a l i d a n dv a l i d t h i r d l y , t h ea u t h o rd e a l sw i t ht h ec o n c e p to ft h et h e o r y t h e n , t h ea u t h o r 3 山东大学硕士学位论文 m a k e sd e f i n i t i o no ft h et h e o r y ：f o rt h ep a r t n e r ( s ) d i s o b e y s 、t h eo b l i g a t i o n so ft h e p r e c o n t r a c ta n dc a u s e dt h ed a m a g eo fr e l i a n c ei n t e r e s tw h i c hw a sb a s e do nt h ep r i n c i p l e o fg o o df a i t ha n dl e a d st ot h el o s sd u r i n gt h ep r o c e s so fs i g n i n gt h ec o n t r a c t ，h eo rs h e m u s tb er e s p o n s i b l ef o rt h ed a m a g ec o m p e n s a t i o n a tl a s t , t h ea u t h o rd e a l sw i t ht h el a w c o n n o t a t i o no ft h et h e o r y t h er e l i a n c eo fs i g n i n gt h ec o n t r a c ti sa 虹l l do fr e l a t i o nw h i c h i se x p r e s s e db yt h ef o r m so fl a n g u a g e ，a c t i o nw o r d sa n ds oo na n di s l a wd u r i n gt h ep r o c e s so fs i g n i n gt h ec o n t r a c t b e c a u s et h eo p p o s i t ep a r t n e r ( s ) t r u s t st h e p a r t n e r ( s ) a c t i o n sa n dm a k e ss o m er e s p o n s e sw h i c hc h a n g et h eo p p o s i t ep a r t n e r e c o n o m i cp o s i t i o n ，t h ep a r t n e r ( s ) h a st om a k eu pt h ec o m p e n s a t i o n t h ea i mo ft h e t h e o r yi st os a f e g u a r dt h er e l i a n c ei n t e r e s t r e l i a n c ei n t e r e s ti sak i n do fd a m a g e c o m p e n s a t i o nw h i c hw a sc a u s e db yt h eo p p o s i t ep a r t n e r ( s ) w h od i s o b e y st h ep r i n c i p l eo f g o o df 葡t l lw h e no n ep a r t n e rm a k e st h er e s p o n s et ot h eo p p o s i t ea c t i o n t h e s e c o n d s e c t i o ni s t h er e l a t i o n sa m o n gf a u l tl i a b i l i t yt ot h ec o n t r a c ta n d r e s p o n s i b i l i t yo fc o n t r a c tb r e a c h a n dt h e r ea r ea l s os u p e r p o s i t i o na m o n gt h e m t h et i l i r ds e c t i o ni st h ec o n s t i t u e n to ff a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c t t h et h e o r yh a sf o u r e s s e n t i a l s ：t h eo p p o s i t ep a r t n e r ( s ) d i s o b e yt h eo b l i g a t i o no ft h ep r e - c o n t r a c t ；t h e r e l i a n c ei n t e r e s ti sd a m a g e d ；o n ep a r t n e rh a sf a u l t ；t h e r ea r ec o n s e q u e n c eb e t w e e nt h e a c t i o no ff a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c ta n dt h er e s u l to fd a m a g e t h ec o n s t i t u e n tp r o v i d e 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i s l a t i v ea s p e c ta n dp u t sf o r w a r ds o m es p e c i f i cs u g g e s t i o n s k e yw o r d s ： f a u l t l i a b i l i t y t o c o n t r a c t ； r e l i a n c ei n t e r e s t ；p r e c o n t r a c t o b l i 酣沁m 亩争分1 o ：q l _ 。b 石d 7 叫 沙孑i 、y 1 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：荔圭型日期：! 竺：! ! ：! 兰 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：盏主鱼皇导师签名：蓬盏日 期： j 一疗，fl 山东大学硕士学位论文 一、缔约过失责任制度的概述 ( 一) 缔约过失责任制度的产生 1 、缔约过失责任制度的萌芽 有关缔约过失的制度，最早可追溯到古罗马法。主要表现在有关买卖诉权制 度的规定上，即：通过确认买卖诉权制度来保护信赖利益。关于买卖诉权，我国 台湾学者林诚二认为，罗马法在“契约以不能给付为标的者无效 时，若买受人 善意无过失，为保护交易安全，“卒于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权， 以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。 由此可知，信赖利益的 赔偿观念，在古罗马法中已经存在，只不过情形不多，适用范围也较狭小罢了。 ( n 2 、缔约过失责任制度的创立 随着经济的发展和社会的进步，在缔约的谈判磋商阶段，过错人和过错受害 人之间的利益冲突日渐激烈，出现了用传统的违约责任和侵权责任不能调节的空 白地带。为了解决这一问题，1 8 6 1 年，德国法学家耶林在其主编的耶林法学年 报第4 卷上发表了具有划时代意义的 ：缔约上过失：契约无效与未臻完全时之 损害赔偿一文，将罗马法中有关缔约过失责任的理论作了扩充解释，较系统、 周密地提出了缔约过失责任理论。他以缔约当事人在缔约过程中应履行诚实信用 义务为前提，广泛地承认信赖利益损害赔偿，推翻了实证契约法所谓无合同便无 责任的理论。同时强调：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴， 进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要 的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约 关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不 免成为他方疏忽或不注意的牺牲品! 契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效 。参见林诚二民法上信赖利益赔偿之研究) ( 三) ，载台湾地区法学丛刊) 第7 z 期。第4 7 页。 山东大学硕士学位论文 力因法律上的障碍被排除时，则产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者， 仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契 约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。弦 。耶林的这一理论被称为“法学上的发现 ，是对民法理论的重大贡献。为全面规 范社会生活，保护缔约当事人的合法权益奠定了理论基础，其价值在于：肯定了 当事人因缔约行为而产生的类似契约的信赖关系，这种关系是法定之债的关系， 从而完善了债法理论。尤其是耶林的缔约过失理论提出了缔约当事人在订立合同 阶段，彼此之间就负有相互注意和照顾的义务，为缔约当事人从事交易活动确立 了新的义务规则，此种规则对维护交易安全，加强诚实信用观念具有重要意义。 同时，耶林的理论也促使人们意识到，缔约阶段并不是法律调整的一块空白领域， 人们在这个阶段的相互接触、谈判，也应该受到法律的调整。 当然，耶林的缔约过失责任理论也有其不足之处。首先，耶林认为缔约过失 责任仅适用于契约不成立的情形，忽视了可以适用合同被确认无效和被撤销等情 况；其次，耶林认为缔约过失责任的请求权基础在于契约责任，没能指出契约责 任与缔约责任存在严格区别；最后，耶林的理论排除了要约人因违反其所发出的 有效要约而应负缔约过失责任的情况，使其理论在适用上过于狭窄。 ( 二) 缔约过失责任的概念 l 、有关缔约过失责任概念的观点综述 从缔约过失责任理论的萌芽、产生到现在，专家学者对缔约过失责任概念的 表述各不相同，没有统一的定义。以下是几种有代表性的观点：王泽鉴先生根据 耶林的观点，将缔约过失责任概括为：“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程 中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则( 而非因侵 权行为规定) 负责 。 与王泽鉴先生观点不同，刘得宽先生认为，缔约上的过失 责任，是指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在此交涉阶段也会 产生以信赖为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信 。王泽鉴：民法学说与判例研究( 第1 册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第8 8 8 9 页 国参见王利明合同法研究( 第一卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版第3 0 3 3 0 4 页 囝参见，e 利明违约责任论，中国政法大学l l i 版社1 9 9 6 年版，第6 8 7 6 页。 国王泽鉴：民法学说与判例研究( 第四册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第9 7 页 2 山东大学硕士学位论文 赖关系之行为时，亦须以违反债务为由向对方负损害赔偿义务。修 王利明先生认 为“上述两种观点各有其合理性，但第一种观点因未能区别违约责任和缔约责任， 故不尽完善；而后一种观点虽指出了缔约过失乃是违背了以信赖关系为基础之 法定债务关系，但又认为须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务，故未 能标明缔约过失的独立存在价值。 国在此批判继承的基础上，他认为，“缔约上 的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的 义务，而致另一方的信赖关系的损失，并应承担民事责任 。 余延满先生则根据 先合同义务理论认为：“缔约上的过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同 义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。在此概念中使用 了先合同义务这一词语。并对先合同义务做出了解释，他认为，“所谓先合同义 务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义 务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相 保护、互相通知、互相忠诚等义务。 2 、笔者的观点 以上各种学说都有独立的见解，但也有值得探讨之处，笔者认为应把缔约过 失责任概念界定为：当事人在缔约过程中因故意或过失，违反先合同义务，损害 依据诚信原则所建立起来缔约信赖关系，致使缔约相对人蒙受信赖利益损失时， 依法应承担的民事赔偿责任、。诚实信用原则是民法中的“帝王条款，贯穿民法 的始终。在此基础上建立的缔约信赖关系，是缔约过失责任制度产生的基础，也 是缔约过失责任保护的目的。缔约过失责任中的过失还应该包括故意，故意也是 承担缔约过失责任的心理动机之一。， ( 三) 缔约过失责任的法律内涵 1 、缔约过失责任产生的原因：缔约信赖关系的破裂 缔约信赖关系是指缔约当事人在缔约磋商阶段逐渐形成的，用语言、文字、 回刘得宽：民法诸问题j 新展望，中国政法大学h l 版社2 0 0 2 年版，第4 2 8 4 2 9 页。 国王利明：违约责任论，中国政法大学i i 版社1 9 9 6 年版，第5 9 8 页。 囝王利明：违约责任论。中国政法大学i f 版社1 9 9 6 年版，第5 9 8 页。 余延满：合同法原论 ，武汉大学出版社1 9 9 9 年版。第1 6 8 页。 3 山东大学硕士学位论文 动作等形式外观化了的、受到法律保护的信赖关系。缔约当事人在缔约接触过程 中，必须借助语言、文字、动作等客观手段，对外表示内心意思，缔约相对人也 只能根据这些客观表示，推测其内心意思并做出交易判断，但若一方当事人于缔 约之际违反诚实信用原则，使其对外表示与内心意思或事实不符，对方会因为相 信了其缔约行为而使自己的利益遭受损失，主要表现为：支出的合理费用不能从 合同履行中得到补偿、额外支出费用或导致缔约机会丧失等。对方因相信相对人 的缔约行为而做出反应，改变了自己的经济地位，从而使相对人负担了填补这一 变化的义务。这种关系是一种缔约信赖关系。缔约过失责任是因为缔约信赖关系 破裂而产生，是一种新生的法律关系，与合同的状态没有必然联系，不是因为对 约定的合同义务的违反产生。当缔约当事人处于积极的交涉状态时，双方由普通 关系转为紧密关系，缔约相对人的利益也随着信赖关系的加强不断变化。缔约过 失责任保护的是当事人之间的“信赖 ，不以权利的存在为前提，其目的不是保 护当事人固有的利益。缔约过失责任是保护意志信赖领域的信赖利益。侵权责任 保护的是意志分离领域的利益，违约责任保护意志合致领域的利益，三者的法律 地位并列且相对独立。对于缔约信赖关系应该强调如下几点： 第一，缔约信赖关系中法律保护的信赖，与当事人之间不以缔结合同为目的 日常生活中产生的信赖有质的区别。生活领域中不以缔结合同为目的的信赖是人 类的一种自然的主观心理活动，它是一种潜在的感觉，是不确定的。个人的信赖 感并不能想当然的成为法律的保护对象。因此，并非有了信赖感就形成了法律上 的信赖关系。信赖要获得法律的认可和保护，应完成从内心活动向外在表示的转 变过程，即：要具备一定的客观外在形式。按照德国法以往的判例，这种形式化 的信赖只要具备通常的、规范性的信赖即可，甚至不要求它与事实相符。换言 之，法律重视的不是“信赖 本身，而是它“表示 出来的外在的客观表现形式 和表现程度。 第二，缔约信赖关系必须在以缔结合同为目的的行为过程中产生。“以缔结 合同为目的 ，是指缔约当事人为缔结合同，积极进行交涉，从而形成相对紧密 的关系。 第三，缔约信赖关系中的信赖是对缔约相对人缔约行为的信赖，而不是对合 同有效成立的信赖。信赖利益受损，表面上是因为合同不成立或无效，而实质原 毋参见易继明主编私法 第4 辑第2 卷，北京大学出版社2 0 0 4 年版，2 8 0 页一2 8 8 页 4 山东大学硕士学位论文 因是当事人信赖了对方的缔约行为。对方在缔约过程中违背了诚实信用义务。 第四，信赖结果是导致缔约当事人经济地位和信赖利益的实质改变。对当事 人的信赖在结果上会直接导致信赖方改变了自我的处境。所谓“实质改变，就 是信赖利益受到损害。它是缔约信赖关系形成的最后一步；标志着当事人内心的 主观的信任感最终以一种客观的形式表现了出来，并得到法律确认。此时，缔约 当事人内心的信赖感变成了客观、外在、切实、可以证明的“缔约信赖关系 ， 具有了实实在在的权益内容，应当受到法律的保护。这种改变具体包括两种方式： 第一，信赖方积极的改变自身经济地位，支出各种合理费用为缔约做准备。第二， 信赖方以消极的不作为的方式放弃自己的某些权利，例如：放弃与第三人的缔约 机会。总之，缔约信赖关系，具有了客观的可识别性，主要通过其产生、内容和 实际影响外显出来并为法律所保护的一种法律关系。 2 、缔约过失责任的目的；保护缔约信赖利益 无论哪一种责任制度，都有其保护的目的。缔约过失责任制度是为了保护缔 约当事人的信赖利益而设置的。信赖来源于民法中的诚实信用原则，作为民法的 最高原则，被称为民法的“帝王条款 ；“贯穿了整个私法的实体法和程序法的全 都一，其目的在于实现缔约当事人之间及缔约当事人与社会之间利益的平衡，保 持社会和谐稳定的发展。圆信赖利益是一种现存的或将来可获得的收益，两大法 系对利益的划分标准不同，划分的种类也不一致。大陆法系将利益划分为履行利 益和信赖利益。所谓履行利益，指法律行为有效成立，但因债务不履行或不正当 履行产生的损失，又称积极利益的损害。所谓信赖利益，是指当事人相信法律行 为有效成立，因某种事实的发生，该法律行为不成立或无效而产生损失，又称消 极利益损害。囝英美法系则将利益划分为三部分；信赖利益、期待利益和返还利 益。信赖利益，即一方缔约当事人基于对另一方允诺的信赖而改变了自己的经济 地位，当另一方违背其承诺时，为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的 利益； 期待利益，即当事人根据规定有权期望通过合同的履行而实现的利益， 包括当事人在合同得到正常履行后可以获得的利润；返还利益请求权，指要求对 嘴静坤：( - - 十世纪契约法，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 8 页 。参见徐国栋民法基本原则解释成文法局限性之克服，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第7 9 页 彩参见王泽鉴民法学说与判例研究第5 册，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版。第2 1 2 、2 1 3 页。 曲参见王军美国合同法，中国政法大学出舨社1 9 9 6 年舨，第3 3 3 页 5 山东大学硕士学位论文 方返还己给他人的得益的请求权。 从两大法系对信赖利益含义的阐述可以看出，信赖利益的救济目的是使缔约 当事人回复到做出缔约行为之前的状态。缔约过失责任所保护的利益是缔约当事 人因信赖对方缔约行为而做出回应时所丧失的利益，其赔偿对象只能是信赖利 益。 3 、信赖利益的内涵 综上所述，笔者认为信赖利益，应表述为：一方当事人信赖对方缔约当事入 的缔约行为做出回应，却因对方违背诚实信用原则而受到损失所应得到赔偿的利 益。违反缔约阶段基于诚实信用原则所承担的义务，是先合同义务。信赖利益是 因相信对方的缔约行为而遭受损失的利益，以及丧失与第三人另订合同的机会所 产生的损失等，包括财产利益和机会利益。是义务人违反先合同义务所造成的直 接后果，通常以合同不成立或无效为媒介。信赖利益在当事人遵循诚实信用原则 缔约时，不会受损。如果当事人恰当履行标的物的瑕疵告知义务、保密义务、及 时通知等义务，则缔约相对方就不会遭受损失。总之，信赖利益应具备以下内涵 属性：第一，信赖利益必须是一种可获得的利益。第二，信赖利益必须是在合理、 善意信赖的基础上产生的。第三，信赖利益应是因合理，善意的信赖而在客观上 付出一定的代价，造成一定的经济损失。第四，信赖利益是基于对对方缔约行为 的信赖产生的，对缔约行为具有依附性。信赖利益理论的确立，保障缔约当事人 因信赖利益受损得到赔偿。 。参见沈达明编著英美合同法引论 ，对外经济贸易大学出版社1 9 9 3 年版，第6 l 页 6 山东大学硕士学位论文 二、缔约过失责任与违约责任和侵权责任的关系 ( 一) 缔约过失责任与违约责任的关系 在审判实践中，经常会涉及到缔约过失责任和违约责任相互混淆的问题，因 此，正确区分缔约过失责任与违约责任，对于妥善处理民事纠纷，充分保护当事 人的合法权益，具有重要的司法实践意义。 1 、二者发生的时间不同 搿缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失行为发生于合同尚未 生效的缔约阶段，而违约行为发生在合同生效之后。这里要强调的是要注意区分 合同的成立与生效。一违约责任因违反有效合同而产生，是以合同关系的有效存 在为前提。违约责任只能发生在合同成立且已生效的情况下，如果合同虽然已经 成立但尚未生效，就不能产生合同义务，也不能产生违约责任，只能产生缔约过 失责任。合同生效后，债务人开始履行合同义务，如果不履行或履行不符合约定， 就会产生违约责任。缔约过失责任是违反依据诚实信用原则所要求的先合同义 务，是对法定义务而非约定义务的违反。 2 、两者的构成要件不同 通说认为缔约过失责任的构成要件主要有：( 1 ) 相对方违反先合同义务；( 2 ) 信赖利益受到损害；( 3 ) 缔约一方主观有过错，且过错须发生在缔约过程中；( 4 ) 缔约过失行为与损害之间存在因果关系。上述四个条件必须同时具备，才能构成 缔约过失责任。违约责任的构成要件为( 1 ) 违约行为；( 2 ) 损害事实；( 3 ) 违 约行为与损害事实之间要有因果关系。 3 、缔约过失责任与违约责任的归责原则不同 缔约过失责任要求行为人主观有过错，即当事人在订立合同过程中因故意或 国王泽鉴：民法学说与判例研究 ( 一) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第8 9 页。 7 山东大学硕士学位论文 过失致使对方信赖利益受到损失时，应负赔偿责任。如果缔约当事人一方在缔约 过程中没有主观过错，则不能让他承担缔约过失责任。如果没有过错，即使造成 了缔约相对人的损害，也不应承担缔约过失责任。可见缔约过失责任采取的是过 错责任原则。违约责任采取的是一种无过错责任，只要有违约行为存在，除了法 律规定的少数免责事由外，行为人一般都要承担违约责任。囝 4 、缔约过失责任与违约责任承担责任的主体不同 违约责任的承担主体只能是合同当事人，或处于类似合同当事人地位的第三 人( 如涉他合同) ，而缔约过失责任的主体是参加缔约的当事人。 5 、责任的性质不同 违约责任是一种约定责任，是合同法意思自治的体现，当事人可以在合同中 约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责 任也具有一定的法定性，如合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任 形式：( 1 ) 继续履行；( 2 ) 采取补救措施；( 3 ) 赔偿损失；( 4 ) 支付违约金；( 5 ) 定金罚则等。其中规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额 等，但违约责任的性质更多的体现在约定性上。而缔约过失责任具有法定性，它 是基于法律的直接规定而产生的，不以当事人的约定为条件，并且缔约过失责任 的责任形式也由法律规定，也不能由当事人私下进行约定，只能是赔偿损失。依 合同法第4 2 条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担 损害赔偿责任。 6 、赔偿范围不同 违约责任通常要求赔偿履行利益的损失，即合同生效后，违约方不履行义务 或履行义务不符合约定时，给相对方造成的损失。履行利益赔偿的目的是使当事 人达到合同完全履行后的状态。缔约过失责任的赔偿对象主要是信赖利益的损 失。在通常情况下。对信赖利益的保护是使缔约受害人因信赖缔约行为而遭受的 损失得到赔偿。通常包括为缔结合同而支出的各项合理费用；丧失与他人签约机 参见杨明明、朱振进民事诉讼中缔约过失责任的适用，载学术交流 1 9 9 9 年第3 期 3 山东大学硕士学位论文 会等，通常以不超过履行利益为限。 7 、减免责事由不同 在合同履行的过程中，出现法定的或约定的免责事由时，违约方将免除法律 责任。法定的免责事由主要是指合同法第1 1 7 条规定的不可抗力，包括社会异常 事件、自然灾害等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的不可抗力的范围 和约定的免责条款。而缔约过失责任不存在免责事由。 ( 二) 缔约过失责任与侵权责任的关系 1 、责任产生的前提不同 缔约过失责任是缔约双方为缔结合同，在接触或谈判过程中，缔约双方当事 人建立了缔约信赖关系。而在侵权责任产生前，不需要当事人之间存在任何的法 律关系( 当然，也不排除既存的某种法律关系的可能) ，侵权人与受害人只有在 侵权行为发生后才产生侵权损害赔偿关系。所以侵权责任的产生不需要缔约过失 责任所要求的前提条件。 2 、违反的义务性质不同 缔约过失责任是因为违反了依诚民法的实信用原则产生的先合同义务，是一 种法定义务，如通知、保密等义务，这些先合同义务独立于合同之外。侵权责任 则违反了不得侵害他人人身和财产等绝对权的一般义务，因违反这些义务而使侵 权行为具有违法性。 3 、二者对注意义务要求的标准不同 侵权责任仅要求行为人尽一般人应尽的注意义务；而缔约过失责任则要求缔 约当事入应尽特殊注意义务。在某些情况下，按侵权行为理论，行为人还未构成 过失，因而不成立侵权责任：若按缔约过失理论，行为人违反注意义务，已经具 有过错，应负缔约过失责任。 9 山东大学硕士学位论文 4 、责任承担方式不同 缔约过失责任承担责任的方式只有损害赔偿一种，没有其他责任形式。而侵 权责任承担责任的方式不仅包括赔偿损失，而且包括停止侵害、消除危险、恢复 原状、赔礼道歉等责任形式。 5 、构成要件不同 侵权责任可能建立在过错基础上，也可能建立在无过错基础之上，而缔约过 失责任只能以主观存在过错的存在为前提。 6 、保护的利益范围不同 缔约过失责任保护的是信赖利益损失，不是履行利益的丧失，也不是现有财 产的毁损灭失。而侵权责任法所保护的是人格权、物权等绝对权，以及依法对非 财产损害赔偿的请求权。当信赖利益不是二种现有财产时，很难受到侵权法的保 护，在受害人遭受信赖利益损失的情况下，难以根据侵权法要求赔偿。 7 、损害行为与损害结果的关系不同 缔约过失行为本身一般并不直接产生损害后果，它往往还得借助于受害人的 信赖行为而发生。而侵权责任中，损害的事实通常是加害人的侵权行为直接造成 的。 综上比较，我们可以看出，缔约过失责任既不同于违约责任，又不同于侵权 责任，其性质为独立的法定责任，它与违约责任、侵权责任并列，共同构成民法 完整的民事责任体系。 ( 三) 缔约过失责任与侵权责任、违约责任的竞合 从民法的角度看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上 的权利产生，并使这些权利之间产生冲突的现象。是由民事责任制度分立而引起 的民事责任规范的竞合。如我国合同法第1 2 2 条就是违约责任与侵权责任竞 。参见李永军合同法 法律出版杜2 0 0 6 年版，第1 5 3 页 l o 山东大学硕士学位论文 合的规定，允许当事人选择其一进行索赔， 阶段，也会产生缔约过失责任与侵权责任、 1 、缔约过失责任与侵权责任的竞合 充分体现了合同自由的精神。在缔约 违约责任竞合的现象。 侵权责任的产生，一般不需要当事人事先有任何法律关系，但也不排斥当事 人存在某种法律关系的情形。因此，当事人在缔约过程中的违法行为，既可能构 成缔约过失责任，又可能构成侵权，从而产生责任竞合现象。如中华人民共和 国反不正当竞争法第l o 条规定的经营者侵犯商业秘密的行为，与当事人在缔 约时违反保密义务相竞合。又如在订立合同时，一方未尽注意义务导致他人人身 或其他财产遭受损害，这既属于侵权行为法所保护的范围，也可根据缔约过失责 任理论主张自己的权利。 2 、缔约过失责任与违约责任的竞合 缔约过失也适用于合同成立的某些情况，如缔约人在缔约过程中，隐瞒事实 真相，对标的物的瑕疵没尽必要的告知、说明义务，致使交付的标的物不符合合 同约定，从而产生缔约过失责任与违约责任的竞合。再如，在缔约过程中，缔约 人违反先合同义务，给对方造成损害，但该损害在缔约阶段尚未被发现或尚未表 现出来，在合同履行过程中，缔约人通过履行给付义务，损害才被发现或表现出 来。由于该损害是缔约人在缔约过程中违反先合同义务造成的，故构成缔约过失 责任；又由于合同已经生效且被履行，缔约人违反先合同义务致其履行不符合合 同约定，又构成违约责任，此时则会产生缔约过失责任和违约责任的竞合。 此外，在缔约过程中，一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚 假情况，如让对方将有瑕疵的产品作为合格产品而订立买卖