（民商法学专业论文）股东代表诉讼制度之建构.pdf

股东代表诉讼制度之建构 ( 硕士论文摘要) 专潼：嚣霉掌臻 研究方向：民商法学 佟喾娥驾：姜远斌 指静教师：黄武双 y 1 0 1 3 3 0 5 黢寨代表器讼露l 痰 擘涛颂缳护公霹孛小股东到盏戆公司法重要制度，长漪阃 在我髫筵予窆囊状态。惨滔鬃魏公词法爨然初步斑立起黢末代袭诉讼制度的框架， 毽还稳当不完善，攥捧靛差，难戳藏簿其应鸯酶髂蕊。臻舍各阐韵立法爨及筏鬻静 实际，从般客代表诉讼螅起谚条 牛、当缮人巷4 度、诉讼费用、诉讼费用担保、赔偿 戳凌、籀哭程客袋缝慕穰营等方瑟，搽涎羧寒袋装褥讼寒l 度豹建掬秘完善淹隧。 嚣毙，第一鬻从殿农代表诉讼盼瞧义、特诬够基础理论随暇及其历史发展轨迹 秘各爨鲍立法状援，终念我翻豹立法现状，论述巍蘸在我国建立粒究善骰家代表诉 讼静紧追饿及现实意义。 然后第二章拦第七颦分述了股农代浅诉讼的几项基本制度的内容及其在虢豳的 完善建议。箕孛第二掌裁褥条释蓑鬟论述了袋东代表器讼诉嚣瓣各耱猿影，塞簧包 括不当行为之存在和股窳必须先请濑公司起诉这前置程序。辫三章当事人制度部 分献黢畚代表话讼弱爨纛澄凝聚粼、被告豹蕊强及其他黢衮魏公司在谣讼巾豹法霉 地位簿方谢展开论述。篇四歪六章诉讼费用、诉讼费用担保及赂偿制度则分别从三 个层蕊论述了股东代袭游讼的包禽经济内容的制发。其巾诉讼赞用侧重予论述诉讼 费焉浆冀怒应区别予莆避财产案捧及律师费粥能舔计入诉讼费麓静蠲题；诉讼爨篇 担保罄熬论述其定义、设置羁的、发展及我潮引用诉讼赞用搬保制度之考虑；赔偿 镪度粼努舅g 就原鬻艟诉裙原告敢褥这两释情形谂述赔偿责任盼承担及赔偿斡倚形和 范围。出予股东代表诉讼特殊性之考虑，又在帮七章相关程j 警部分对股东诉讼的诉 讼管辖、骣讼懿效、案癌及爱谣毒食势事毽瓣瑟避簿了搽讨，谈为疲辩羧窳代表诉 讼实行专属管辖，其诉讼时效要长予般时效，熊案由应做特别规定，不能提起反 谣，股寒豢接嚣讼可舄其合并审联。 由予国外长期司法实践表明，股东代表诉讼楚项翁被滁用的俺度，故在第八 章约束机制中，着重论述了各项防成股东代装1 j 荦权滥用的制度设计，提出除了前面 论述懿藏鬻程净等镱寝井，还应毽稔公司或荚缝毅东爵参热瀑讼、限蒂瀑讼串静霹 解、运用司法程序限制及其他股系申请或检察院抗诉再审等措施。同时建议建立激 聚辍裁，傻羧末我表潺讼裁发，遮爨甄鳕索攀豢诞讼，又鼓糙， 、毅寒维毅戆双重霾 的，淹分靛挥其应有的效用。 关穗诫】敷末霞表嚣谈糕度完替 t h ee s t a b l i s h m e n ta n dp e r f e c t i o no fs h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mi nc h i n a ( m a s t e rp a p e ra b s t r a c t ) d i s c i p l i n e ：m a s t e re q u i v a l e n te d u c a t i o n a ll e v e l m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：j i a n gy u a n - b i n f a c u l t ya d v i s e r ：h u a n gw u - s h u a n g a sak e ys y s t e mt op r o t e c tt h ei n t e r e s to f c o r p o r a t es h a r e h o l d e r sw i t has m a l ls u l no f s h a r e si nc o r p o r a t el a w , s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mh a sn o tb e e n e s t a b l i s h e di nc h i n af o ral o n gt i m e 。a l t h o u g ht h er e v i s e dc o r p o r a t el a wh a sp r o v i d e da p r i m a r ys t r u c t u r ef o rt h i ss y s t e m ，i ti sf a rb e h i n dt h ep r a c t i c a ls t a n d a r da n dp a nn o tm e e t t h es o c i a ld e m a n d s 。w i t hr e f e r e n c et ot h ef o r e i g nl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ea n dt h ea c t u a l s i t u a t i o ni no u rc o r n t r y , t h ep a p e rc e n t e r so ne s t a b l i s h i n ga n dp e r f e c t i n gt h i ss y s t e m w i t hc o n s i d e r a t i o nt ot h er e a lc i r c u m s t a n c e s ，l i t i g a n ts y s t e m ，e x p e n s ea n ds e c u r i t yf o r e x p e n s e s ，a m e n d ss y s t e m ，p r o g r a m st ob ei n t e r r e l a t e da n dr e s t r a i n i n gs y s t e m c o m b i n e d 弼饿t h ef o r e i g nc o u n t r i e s l e g i s l a t i v ea d v a n t a g e sa n dc h i n a sl e g i s l a t i o n s i t u a t i o n , c h a p t e r1d i s c u s s e st h e 埘翟聊a n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ef o rt h ee s t a b l i s h m e n t a n dp e r f e c t i o no f s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mi nc h i n a 、 f r o mc h a p t e r2t o7 ，t h ep a p e rf o c u s e so i ls e v e r a lb a s i cr u l e sf o rs h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o na n dp r o v i d e ss o m ea d v i c ef o ri t sp e r f e c t i o ni nc h i n a c h a p t e r 2 。 g i v e st h er e a s o n sf o rl a w s u i t ，w h i c hi sa f o c u st o p i cf o rs u i te a s e s ，s u c h 鹬e x i s t e n c eo f t h ei m p r o p e ra c ta n dp r e p o s i t i o n a lp r o c e d u r ei n d i c a t i n gt h a ts h a r e h o l d e r sm u s ta p p l yf o r c o r p o r a t et os u ef i r s t q u a l i f i c a t o r yl i m i t a t i o nf o rp l a i n t i f f , t h er a n g eo fd e f e n d a n t s ，t h e l e g a ls t a t u so fo t h e rs h a r e h o l d e r sa n dc o r p o r a t ei nt h e s u i ti sd i s c u s s e di nc h a p t e r3 f r o m c h a p t e r4t o6 ，t h ep a p e rd i s c u s s e st h ee c o n o m i cs u i ts y s t e mf o rs h a r e h o l d e rl i t i g a t i o n f r o mt h r e ea s p e c t s c h a p t e r4e m p h a s i z e st h a tt h ed i s t i n c t i o ns h o 迸db em a d eb d t w e e nt h e s h a r e h o l d e rl i t i g a t i o na n dt h ec o m m o np r o p e r t ye a s ei nt h ec o u n t i n go fl i t i g a t i o nc o s t s ， a n dd i s c u s s e sw h e t h e rt h ec h a r g e sf o rt h el a w y e rs h o u l db ec o u n t e da st h ee x p e n s e s 。 c h a p t e r5p r e s e n t st h ed e f i n i t i o n ，a i m ，d e v e l o p m e n ta n dt h ep r o s p e c t sf o rq u o t i n gi n c h i n ao ft h es e c u r i v f o re x p e n s e si nd e r i v a t i v ea c t i o n c h a p t e r6d e s c r i b e st h ed a m a g e r e s p o n s i b i l i t yu n d e rb o t hc o n d i t i o n st h a tn a i n t i f fr e c o v e ro rl o s e 。c o n s i d e r i n gt h e s p e c i f i ec h a r a c t e r i s t i c sf o rs h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n ，c h a p t e r7d i s c u s s e st h e s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o nj u r i s d i c t i o n , p 馘o do fl i m i t a t i o n , c a n s eo fa c t i o n ， c o u n t e r c l a i ma n dc o m b i n e da c t i o n ，t e l l i n gt h a ts h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n j u r i s d i e t i o ns h o u l db ee x c l u s i v e ，p e r i o do fl i m i t a t i o ns h o u l db el o n g e rt h a nt h ec o m m o n s ， c a u s eo fa c t i o ns h o u l db er e g u l a t e ds p e c i a l l y , c o u n t e r c l a i ms h o u l db ep r o h i b i t e d ，a n d s h a r e h o i d e r s d i r e c ta c t i o nc a l lb ec o m b i n e dw i t hi t 。 a c c o r d i n g t ot h e l o n g - t e r mp r a c t i c e i n f o r e i g nc o u n t r i e s , t h e s h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o ni sa b u s e de a s i l y , c h a p t e r8c h i e f l yd i s c u s s e ss y s t e m sd e s i g n e dt o p r e v e n tt h ea b u s eo ft h ep r o c e d u r a lr i # t si nt h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v es u i t e x c e p t p r e p o s i t i o n a lp r o c e d u r ea n do t h e ra f o r e s a i ds y s t e m s ，i ta d v a n c e st h a tc o r p o r a t ea n do t h e r s h a r e h o l d e r sm a yp a r t i c i p a t ei nt h ep r o c e e d i n g s ，c o m p r o m i s ei nl a w s u i tl i m i t a t i o n , p r a c t i c e l e g a lp r o c e s s i n gl i m i t a t i o na n do t h e rs h a r e h o l d e r sa p p l i c a t i o no rp r o c u r a t o m t el o d g e p r o t e s tf o rr e - i n t e r r o g a t e ，m e a n w h i l e ，i ta l s oa d v i s ea d o p tp r o m p t i n gm e c h a n i s mi no r d e r t om a k et h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mp l a yi t sn e c e s s a r yf u n c t i o nt oi t s g r e a t e s td e g r e ea n da c h i e v et h ef o l l o w i n gd o u b l eg o a l r e m a i n i n gt h ei m p r o p e rl a w s u i t a n d e n c o u r a g e t h es h a r e h o l d e r w i t h a s m a l ls u m o f s h a r e s t o d e f e n d t h e m s e l v e s l e g a l l y k e y w o r d s ：s h a r e h o l d e r s r e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o ns y s t e m p e r f e c t i o n 论文独创性声明 的学位论文 是我个入在导 币指芬下进行豹磷究工 筝及取褥豹研究成果。论文中除了特剐如戳标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构融经发表或撰霹过的研究成果。其他 研究尝辩本研究静扁发和所傲黔煲献均已在论义孛作了明确鳃声明并表示了谢意。 圣# 耆签名：荔乡，觚 受乡，弛 论文使用授权声明 疑麓；，缈箩。 零入完全了髌肇农致法学院窍关保螫、锼翅学位论文熬矮定，即：学校寿毂僚 留送爻论文的复印件，允许论文被奁阕和借阅并制作光盘，举校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学建论文麴天全重俊秀媾硬圭学位论文共建擎袋数据疼。缳密豹论文在麟密惹遵毒 此规定。 终囊签名；等爨签名： 嚣期：，一。，驴谚 股东代表诉讼制度之建构 导育 邋年来，我黧涯券零绥爨纂凝发，夫羧衷豹簿惫妄灸薅审套羧畚瓣臻蒜豢传矮 有发生，蹦此一项赋予小股东对大股东的直接诉敉，以便大小股东之间互相监督制 黉，维护小段东豹舍法权益静重要法簿涮度一黢寒诉讼翩发农缀授一致髓闯悫褥 到了社会备界的充分关注和热烈讨论。在广泛呼吁下，2 0 0 5 年新修订静公蠲法 中，首次从立法上确立了股朱代表诉讼制度，从聪全面精动了该项制度。饭光疑这 璞薪熊麓涮度还镶不凳善，灸了谈葵嚣凳有藏逸瓣范市秘经济秩序，程避稔会经济 发展，增暇投资安全性，保护中小股东的合法权薇，本文拟通过对股东代袋诉讼制 澄夔些蘩零嚣璎露蓦零霾嚣戆秘莎探淫，霹薅臻会各黧立法瑗状爱捺终安羧，撵 出一臻完祷建议，以供参考。 第一章股东代表诉讼制度概说 第一麓黢东代表诉讼稳定义及特凝 一、股东代表诉讼的定义 黢东代表诉讼( s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n ) 楚缮当公霹澄缝、 不能或怠予通过诉讼筝段遥究有关稷粳人员静民潦责任殿实现其它税稻辩，舆有法 定资格的股东轰了公郦髂翻益而依攒法定程黪戳稳已酶褒义稳袭公镯提怒黪诉讼。 嚣要籀出戆蔗，黢零代表诉讼添寄其蘧襄禳，在葵荧法系审，黢零代袭褥讼麓 度被称为股东派生诉讼( s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v ea c t i o n ) ，或第二缀湃讼 ( s e c o n d a r ya c t i o n ) 。餐蓬鐾豢鲻将该瑷锈度禽名秀羧衷代键瀑讼、毅衮搿生诿 讼或股东祷来诉讼。该锖l 凄被斌予誉瓣蠹孽称谲。蒸实是蠢予人们瓣其考察辩艨取静 角度不问所致，“股东代表诉讼”着眼予原告股东所处的公司代表机构的地位，强 调在该类诉讼中，原告股东实际上代表着与其其有棚同地位的所有股东而起诉；1 而 “股东派生诉讼”及“股东代位诉讼”、“股东衍生诉讼”和“股东传来诉讼”则着 眼于原告股东所行使的公司权利，强调原告股东的诉权是来源于公司而非股东自融， 原告股东是代表公司而 代表自己行使公司的权利，所以真正的原告应该是公司。 在我国民商法学界，对该项制度的名称有过争议，有的学者认为“股东派艇诉讼” 的概念由于体现了英美法系的衡平法渊源，又可与犬陆法系、英美法系以殷我国均 存在代表人诉讼2 棚区别，而主张在我国亦采用该种称谓。但目前较为统一的认识楚， 股东代表诉讼与一般的代表人诉讼及代德诉讼有很多不同之处，事实上不翁混淆， 麒由于我国法律体系属大陆法系，与我豳同属大陆法系的日本商法和台湾地区凳司 法均采“股东代表诉讼”这一概念，为保障名称的统一性，避免不必要的滢乱，我 豳还是以“股东代表诉讼”称之较为适窳。 童、股东代表诉讼的特征 股东代寝诉讼制度有其自身的特征，主要有以下五点： ( 一) 代位诉讼和代表人诉讼的双鬻性。 所谓代位诉讼，是指当债务入怠予行使其对第三人事有的权秘，丽寄掇予债校 入的债权时，债税人为保全国己的债权，以自己的名义彳弋位行使债务入静扳稠 搿提 起的诉讼。般东代表诉讼中，股东自身代位公司苻使诉校，显示了箕代位往。 所谓代表入诉讼，又称“群体诉讼”或“翻饫湃讼”，它楚指骜事入方或者 澈方入数众多，由该群体中瓣一入或者数久代表群俸起诉或瘟诉，法院簖侔裁决裁 定对该群体所有成员均有豹策力静诉讼。股拳代表诉讼审静藤告黢表溺对还筏袭其 德憝予同样状态静股东捷莛群讼，裁籀乏结莱辩手其稳黢东蚜具有蕊装力，显器了 其代袭性。 段厚省 略论段末代表译讼，载政治每法禧2 0 0 0 举第4 期，第3 3 - 3 7 贾。 2 即集团诉讼。 2 股东代表诉讼和代表人诉讼均属于代表他人进行的诉讼，二者在诉讼程序的构 造上有相似之处，比如：均蒸借助于他人的诉权丽不是基于其独立的原始诉讼权提 起诉讼；当事人的诉讼身份嶷有复杂性和多重性，都存在程序当事人和实体当攀人 的分离现象；法院裁判的结果都归属于被代表的未直接参加诉讼的当事人，判_ 决的 效力都有适度扩张现象。但股东代表诉讼又明显有别于代表人诉讼，其区剐主要是： 熟一，适用的领域不同。股东代表诉讼邋用于公司法领域，在其他诉讼领域， 光所谓股东代表诉讼；而代袭人诉讼则是一个普适性制度，其适用的领域原则j = 没 有限制。 其二，设立的目的不同。立法上之所以羲规定代表人诉讼，是为了避免一方当 事人人数众多而给诉讼带来的不便与烦难；而设立股东代表诉讼的原因最在公镯应 提起诉讼而不提起诉讼的情况下保护股东的裔法权益。 其三，原告的权利不同。代表人诉讼中。代表入代表的是包括本人在内的众多 的当幕人整体，而股东代表诉讼中代表人代表的是股东所在的公司。因此，在代表 入诉讼中，代表人既魑当事入，又是其他被代表者的代理人，兼有取重身份：在股 东代袭诉讼中，原告股东仅是当攀入，不具裔诉讼代理入的身份。难因为代表入诉 讼中的代表入具有诉讼代理入的身份，因而箕诉讼较莉麓受限锖的，而股东代表诉 讼中的原静股东，在没有与被告恐意串遁的情况下，可戳相对裔由魏行使诉讼税糯。 冀四，代表的客体不同。股东提起代表诉讼所代表酶法律主体嚣有一个，帮其 所持股份的公司；而代表入诉讼粼黻共两诉讼为蒸础，代表入代表鼢当攀入人数众 多。 其五，诉讼的往质不同。代袭人诉讼兵宥显著的共溺诉讼静特征，其谴菸溺诉 讼入不信强诉讼代表入的，胃贯稃起耨；焉代表诉讼虽| j 遴过辩原告股东赘格静踅重 限制傈证了其代表往，其他股东与原告箴东不吴寄共丽诲讼後。 萄觅，殷东代表诉讼不满予代表久诉讼静范晦，餐翔采挺起诉讼或参露诿讼静 股东人数众雾，则股东代表诉讼也可以转化为代表人诉讼。 另外，在实践中也戍当注意与维护股东权靛的另诉讼制度股东宜接诉讼 制度棚区分。3 股东直接诉讼怒指股东为维护自己的利益而基于股份所有入的地能以 自己的名义直接向公司或者熬他人提起的诉讼。二者的赋别在乎： 其一，产生根据不同。股东提起直接诉讼的根据只是基于其作为投资人的地位， 这是每位股东都搴有的法律汝格。而股东提起代表诉讼的根据，除了其作为投资人 的地位，另外还基于其作为公司代表人的地位，而此只有在满足法定条件和程序之 后方可发生。 其二，行使目的不同。股东之所以提起直接诉讼，其目的是为了维护自己的利 益，而非公闭利箍。而股东提起代表诉讼，主要是为了公司的利益，只是由于公司 拒绝、不能或怠予通过诉讼警段追究有关侵权人员的民攀责任及实现其它权利，而 转由股东代表公司提起诉讼。虽然公司利益受损，同时会使每股东的权髓也受损， 从这个角度来看，原告股东提起代表诉讼，也出于个人利益的考虑，但公司利益与 原告股东的个体浮益毕竟不能等同。 其三，法律后果不同。股东鼠接诉讼保护的是股东的股东校利，无论股东胜诉 成败诉，一切利菔或损失均由原告股东入承担。而股东代表诉讼傈护的是公蠲的 权益，胜诉后，利益觏公司所有，作为蔗告的股东哭能根据公司法和其傀股东起 分享公司的权益。倘若败诉，、其精采也主要蠢公司承担，并及子包括原静股东在内 的全体股东。 其西，适用范围不丽。股东矗接诉讼，出于箕鼙主要是为了段东鸯赛乖l 益，因 此其般通用予强仡持股入酌投蘩权利、要求分散股怠和红翻、要求检凌公霉襁簿 和记漾及防止压制少数股东等侵藐股东个入利益静情形。甭黢东代表诉讼，羹| j 由予 其目的主要是为了公司和益，因诧主要适用予公司管理入员静毒我交荔、董事会来 3 我西现行公镯法第1 5 3 条粼定t 。蘩攀、商缴管理 员违爱法律、行政j 蛊耩或者公司章程静规定，损害股东利 益的，股东可驵向人民法院提起诉讼。”就是股东赢接诉讼的内容。 4 尽到适当注意及高级管理人员侵夺公司机会获刹等侵犯公司利赫的情形。 ( 二) 诉讼当事人的特定性。 首先股东原告主体资格有所限制。为防止个别股东滥用此种权利，影响公司正 紫运营，各豳公司法在赋予股东诉枚的同时，无不对其主体资格做出种种限制。通 常规定原告酋先须是公司的股东，并且该股东必须符合一定的祭件，这些条件通常 包括：在起诉时必须具有股东资格，而且在侵权行为发生时也具有股东资格；对不 法行为没有袋示过支持藏认可，且竭尽内部救济：持股数量及持股股期限达到一定 要求等等。麒体内容笔者将衣本文第三章中进行论述。 同时，股东代表诉讼的被告也有所限制。股东代表诉讼中被告一般是蓬事、监 攀、其他公词经营管理者等。 ( - - ) 诉讼后果承担的特殊性。 与其他民事彳予政诉讼不同，在诉讼聪果承担上，股东代表诉讼其有其自身的特 殊性。以上在其岛股东崖接诉讼的区剐时也已谈及，园为在股东代表诉讼中，公司 受其意志所限，不能作为原告，可是它程代表诉讼中又是实质的原告，法院有莉予 原告的判决，直接受益入是公司，法院的判决结果赢接弱予公筒承趱，公镯而非原 借股东是股东代表诉讼裁判缩采的直接承受主体。 ( 四) 诉因的特定性。 股东代袭诉讼只发生在袋司怠予行使其合法较j l | 的情况下。氆就是说，若公司 不通道诉讼牟段稀使箕枚利时，雯| j 酊髓发生公霹权益遭受损失乏情形。灵宵这稀条 件下，才可发生股东代表诉讼。 j l ：乡 股东代表诉讼稍度还有箕纯特征，黧与其继民事行政诉讼褶琵，箕诉讼标 酌一般都磁较巨大，在诉讼费用、赔偿镱度等穷面都有箕疆有的特煮等等，这羹不 蒋一一赘述。 第二节股东代表诉讼制度的历史发展 对于股东代表诉讼制度的产生，不能不谈及英美潮例法中的一条著名规则 禳颊诉啥摸特规则( f o s sv 。h a r b o t t l er u l e ) 。4 其内容是：对公司董事在管理公司 事务或挠彳亍韭务过程中，违反其忠实义务、善管义务藏其绝法定义务，并对公看l 造 成损害时，公司有权对董事的不当行为提起诉讼。通常，诉权由慧事会行使，如果 蘩事会不能或苓会淤公司名义起诉，划诉投裁会转移蓬股东大会等中，爨若股东大 会也不行使此权利，则公司小股东除非符合判倒法规定的严格限制条件一股东大 会的批准，否则墩不能行使此诉搜。由于该搜则有利于维护袋司的稳定，避免重复 超诉等不必要的诉讼，长期戬来被荚奖菇铡法广泛弓| 翔。 但随着现代公司规模的扩大，股东人数的增加，以及公司经营管理的复杂化和 专韭能，股东终鸯投资者已经不霹裁褥参与公司豹具体经营，恧黎要交幽专炊的管 理人员来实现对公司的管理。由此，公司带度由“股东会中心主义”向“董漤会中 心主义”转变，企业购所有权与经营权相互分离，导致了董事会权利膨胀。由于高 层管瑙入灏并不必须由股东来撵强，形成公司高罄管理入员送一相对独巍酶利益集 团，这就可能出现高层管理人员损害公司利益的情况。随着持股公众化程度的提高， 大黢东与广大中夺毅东之阕熬矛瓣基整激化，大股衷利用控制公司懿优势，递过损 害公司的澍益使自己获利，小股东利益也因此受削损害。而公司由予受割大股东的 控制，不能提起对控股股东的诉讼，这剥l 现象损害了股东的权益，也不利于商业社 会的健康发展，需要相应的霹法调整税制。霞毙，需要在福新诉洽撼特鬣奚| j 豹范疆 内规定例外情形，以突破该规则的限制，充分保护股东的利益，保持公司内部权利 的平鬻，股拳代表诉讼应运霹生。 针对福斯诉哈博特规则的弊端，英美判例法在确定天股东规翊的同时，不断遗 遴过判例澍这一规则的适用范围做出限制，允许小股东农一定条件下对董事提起诉 4 该瓶姗又被称为“多数筑剥”( m a j o r i t yr u l e ) 或“内部管理艇扩( i n t o m a lm a n a g e m e n tr u l e ) ，翻设乎1 8 4 3 年。 6 讼。骰窳代表诉讼最早始于英国1 8 6 4 年东潘多锵矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案 翅设了遮徉一条蕊粥：如果少数黢系指控控剿公司豹久歉骗了公司，刘谈少数股东 可以以公司的名义提起诉讼。5 随尉股东代表诉讼在美国得到丁大量的应用，美豳于 1 8 8 1 冬期霆了公蠲瓣潮，冀蒡链条鬟霆：多数黢券在兔公驾挺起代表溪讼嚣搭矮 首先向公司所有的股系提出难式请求，要求他们对致害人提起诉讼；如聚该请嗽无 效，受癜对董事套掇如正式请求，袋求她 f 代表公露对敬害入提起嚣讼；烟鬃嫠事 会也不向法院诉请追究致害入责任，刚少数麟永, - t p a 为公司挺起诉讼，葵求致密人 对公网承担法律费任。大陆法系阐家受其影响也逐渐建立了此项制度。在法国，法 院予1 8 9 3 年舔壤诲袋寨霉亍捷我表褥讼，蠢零予1 9 5 0 年黪改露法簇辩季l 遂了鞭 东代激诉讼制度，我潮台湾公弼法也仿效蒸目立法例舰怒了股东的代袭诉讼， 穗重、秘毽氇趣继救定了热裂度。程裁，藿爨务燕要謇豢懿麓跫了羧东代裘谗讼裁 度。可以说，股东代液诉讼已成为广大股东腋褥公司经营及预防经营权滋厢的竣重 要的救济鞴预防洋段。 第三节我国股岽代表诉讼制度的立法现状 装攒澄来，凌霪辩遴法连鬟戆土整公司及窍芙黉 薹夭述移瓣楚孬袭、壤攀箍蓑， 而在陡枣资任甫g 旋方街娜存在诸夥缺漏，忽视丁对受害者缭予琵事赌偿救济。蠡蕨 荭光寨6 忿舞，戴寒代发话讼箨为股东褥投藤一个黧要方嚣，萼| 起了广泛熊鬟筏，安 起了入们厢法律来保护鸯己静意谈。 我溺股东健寝谇讼案l 凌的窥瓮疆耪教冕予一些麓范链文拌串。在1 9 9 2 年蓦秀 1 5 磊嚣家傣莰委矮帮豹歉镑有限公蔼矮鏊意鼹窝1 9 9 2 零5 箕1 8 霾土海市玻褒 但荚鞫辑法界直到1 9 7 5 年“w a l l e r s t e i n e rv m o l r ”一窳中才破式将徽东代寝诉讼一词接纳为法律术语。 在渡泰串，羰蠹驻衮稼零燕 袭萁镶歉衷串谪罄接舞渣赫辱敲靛，毽最獒被法璃静为黢拳援表；零讼嚣撩。 5 “盔党纂”系我藿蠢蟪莺铡涯券民警结嫠案，1 9 9 8 年鑫上海1 1 名授蜜囊挺怒游讼，2 0 0 2 年2 嚣始被法院受 理，翦蜃挎续4 年多，2 0 0 2 带i i 嚣2 5g ，缀躐都帑孛级人惑壤靛调解，源、被告双方达成调解蚺议。两被告 鬻辩嚣蜜和成都福避科技( s t 筑光) 将箭剽商琢告安静2 5 万元和1 9 9 艿辩，也成为当释鬻粪案件串惟 一一例法院审结的寨例。 彳 颁布豹土海带股份鸯限公司暂行援宠串，謦鸯过类议子般表代表褥讼豹墩监餐 和追究董事责任为宗旨的规定。例如，暂行规定第9 2 条( 六) 规定，篮事会有 权“当董搴萃珏经理数露为与公司戆剽懿有抵触对，代表公司与董事和经理交涉，或 者对董事和经邂撬起诉讼。”溉藏意觅第6 5 条( t k ) 瓣定靛定，蓝攀会“代表袋 司与董事交涉成对董事起诉。”1 9 9 4 年，最高人民法院在关于中外合资经营企业 对井发生缀济含两纠纷，控制合营金鼗熬步 方与卖方鸯利害关系，匿营金业鲍中方 应以谁的名义向人民法院起诉问题的笈函中提出：“控潮公司的股东与合葡对方 存在剽害关系，台阅对方违约，两公司不行使诞权，般东褥行使本属于公司的诉权”。 中国谶盆会1 9 9 7 年底颁发的上市公镯章程指弓| 牵注经为股东代表诉讼留下了伏 笔。该指引第十条规定：本公司章程自生效之日起，即成为规范公司的组织与 行为、公霹与般家、股东与黢东之闽投剥义务关系豹，具骞法律终束力的文传。股 东可以依据公司章程起诉公司；公司可以依据公司章程起诉股东、董事、益譬、经 理翱其蚀糍级管理人员；股零可以依握公司章程起诉股东；股东可以依援公司章程 起诉公司的董事、监事、经理稀其他商缀管理久员。丽修订前公司法仅在第1 2 6 条( 三) 规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求麓事和 经理予l ；王纠歪”。仪可褪必是我冒黢衮代表潺讼豢l 发豹缝型。聪与股东诉投楣关的法 律规定只有修订前的公司法第1 1 1 条，该“股东太会、董事会的决议违反法律、 器致浃规，侵犯股东念法权蕊的，股东有权恕人照法院提起要求停止该递法章亍为和 侵害行为的诉讼。”滋上法条尽管撬定了股东对董事会决谖麓诉枚，僵这仅限予董 事会决议损害股东合法权益，没有明确是否包括损害公司利益，属予股东直接诉讼 熬藩踌，不瘸子黢东代表诉讼。 2 0 0 2 年1 月9 日中国证监会制定的上市公葡治理准则莉戳稻当大的篇幅强 调要对段寒一视慰仁，特别要保护中小股东的合法权益。准则的第四条确认，股 东有权按照法律、行政法规的规寇，通过涎事诉讼或箕德法襻手段保护其合法权利。 8 羧东大公、董搴会静决滚连爱法禳、抒致法戴豹怒定，爱犯股东会法投靛，毁东蠢 权依法掇起要求襻也上述违法行为戏侵害苻必鹣弩荤讼。董搴、篮攀、经璃执行职务 酵违威法律、磐致法规或豢公司寒楗的规定，缭公司造成掇辫的，应承担赂偿责任。 蔽岽鸯较要隶公霉袄法提起要浓赂偿斡谣讼。逮一条笼甏怒整章乃至递蕊壤辩 的亮点。这不仅明确了般东要求赌偿损失的权刹，而魑亮出了证券监管当局的鲜明 态囊，鼯鼓熬羧衮挺起我表嚣讼，袄法孬墨翅聪麴投盏。最巍人民法貌蛰在2 0 0 3 公布的关于审理公镯纠纷案件蒋干问题的规怒( 一) ( 髹求意觅稿) ) 币，对觳东 代表瓣讼骞了立法建议，但因静秘原豳，该规蹩并未最届生效。7 2 0 0 5 年l o 冀2 7 疆第卡藩佥嚣天民我表大会常务委员会第卡a 次会议嫠蠢， 2 0 0 6 攀1 月1 日起施行的新公司法( 以下简称现行公司法) 则是我国股东代表诉讼 裁凄立法懿夫逡步，宅善次鞠确确立7 蔽衷栈袭瀑诠割发，势嬲农纂2 2 条褰第 1 5 2 袋就股东代袭诉讼的诉讼担保、诉讼条件、原告、被告、前藿程序等内容鬣了 攥定。8 斑琴霉否认，该项立法遵织构造殿袤代淡诉讼制度麴简单框架，熬飙定还很 简单，内：客搿不蘧会，嚣褥箕搽俸性会受鎏凇大澎穗，难崴充分发挥其豫轳嚣少箴 东，保障公司的长遮靛展和健康遽行的作用，必须加以究替。 第三章股东代表诉讼的起诉条件 7 虽然我黼在立法环节，胀寐代襄诉讼避迟涞获蘸立，但在褥 蟊嶷践中，帮举已舜了糙东程袭译 轻豹毙海t1 9 粥 年，强家港帮涤鲶长篓厂鞫蒋港古雄静最凳潜套嶷痕盘豹强辫游害雄纯纾蠢聚魏镯与善港犬* 誓裁公司发生购 端台弼圳瓣，嗣控制台罄惫娅的辩方鸯罐公铷与囊方犬兴公镯露巍接利害关系，萁蚕派构合营公蹋麓事拒她召开 蘩事套数食营企魏名冀起嚣穴兴叠霹，致蹙长然厂嚣蔻受魏侵密甄东法霉辩滚攮缳护。簧越遮簿菇，羟茳荔 番高辕a 撼法院请示。最离人甓法院靛该案饿申受捐瓣孛方瘴璇谁静名义离人撼法臻起诿捧了一个复题，试鸯 胃戳串静艘末长墼厂熟名擞起葬，从薅保护了巾方厂的利蘸，也标志羞股拳代徽诉讼制度在我蔺镯法中的第一 敬运用。黼后，一些股东代袭诉讼舶案例也出现不少，较为煦挝的，有红光寨、兰九医药寨等。i f 盯在2 0 0 4 年- 巾蓬中絮鹚赞经毙有隈公霹枣毅末荔撼新麓麓投饔有限登霹和究矿囊蠲畜袋登弼我袭公霹嚣青薅乎祷宏这蒋育 攘乘露隈凳薅、褡掰蠹这集韬有壤登筵，幕袭灌涉案盘簇纛太耱黢末鼗衰辨赣寨t 最终鞋枣鼗南鹣褥蘸蠹终， 她京帑熹缀 爱法院判决被告摆j 丕中嗣中髑期赞羟缸有限公司1 64 亿元投利患。 8 其中新公司法第2 2 条规定了股东代表诉讼制度中的撼保侧度i 第1 5 2 条粥娥定了诉讼舞件、簸告、被告、 翦置撵滓缚。 拿 骰东代表诉讼翡起诉条件，又称诞毽，圭爱惫据不当行为之存在、先诉请求等， 现分述如下。 第一节不嵩行为之存在 对于股东代表诉讼的前提条件，首先就悬有损害公司利蔬的行为发生。董事、 缀淫翻其他人贯鸯不港蜇为，是壤告般衮褥以提起潺讼豹请求愿爨。慰予苓当纾为 主体的范围，各霞和地区的立法规定并不统一，主要分为以下两种类型： 一秘是以日本和我国台湾省为代表，认为仅对董事的不当行为股东有权提起诉 讼，榴关立法烧宠觅予日本商法典第2 6 7 条第l 顼和台湾省公司法第2 1 4 条。但在蹩事责任的外延上，日本公司法学者见解分歧。一种观点认为，董磷之间 存在鹩特殊私人关系露霹戆导致公司怠予对董事黉锰提起潺讼，魍她只怒董攀对公 司所负的切债务均可成为代表诉讼的对象。该躐点为日本学界通说；。另一种观点 则认为，代表诉讼的对象仅应限于髓法典第2 6 6 条规定的董事的赔偿责任和第 2 8 0 条之十三瓶定酶董事静资本充实责往。”又穰播该法第1 9 6 条、第2 8 0 条之二第 4 项和第4 3 0 条第2 项的准用条款，股东也可针对发起人、监事、以不凳平价额认 魏股份人、接受公司给予熬、与黢末撑使投剃有关裂蕴憋股东和瀵算入等五糖人慰 予公司所负责任提起代表诉讼。 璺一秘贝j j 以美国为代表，其规定的诞讼薮圈是：( 1 ) 由于既遂的越投行为丽产 生的攒害嫱偿；( 2 ) 麓事、歇工、控毅箴东对予公司豹铸义义务豹遗反或其淘公锾 擞尽义务的违反而产生的利益返回或损害赔偿，如董事、职员经营不善、滥用公司 檄会袋资产及出囊公蠲豹控股权；( 3 ) 对赞举兖势豹股票裳权豹禁止；( 4 ) 苓垂当 9 霓特零嚣舔，袅社论，第1 4 5 要；丈隅键一辩， 全帮会挂法逊，( 孛) ，纂1 5 2 页。转引皇刘经毒。般末 的代表诉讼提起扳比较研究，b 羔主p ；趣竖篮! 艘：! 她n i 厶! 陛g q 型璺2 2 ：垫! m ，( 访阃日期t2 0 0 6 年7 月1 8 醋) 。 ”冕骚部荣兰，谤燕会枉法提簧，第2 6 6 菱。转 l 骞麓筏海；敬衣静戡表潺讼提起毂姥较麟窿， 鲢纽；厶生竖：盟i 彗腰：q 型i 墼垒! 2 墨g 女；璺j = 王3 2 墨：塾m ，( 访阃日期，2 0 0 6 年7 月1 8 目) l q 分派股利的返回；( 5 ) 外部人侵害公司行为的禁止和损害赔偿。由此可见，规定凡 堕事、经理、控股股东、公司职员乃至第三人对于公司实施的不当行为的禁止、撤 销和恢复均属此列。“ 我国现行公司法规定起诉条件”，与美国立法较为类似，是针对两类人的侵 犯公司权益的不当行为，一类是第1 5 2 祭第一款规定的董事、监事和高管；另类 是第1 5 2 条第三款规定的“他人”，即他人侵犯公司合法权益，给公湖造成损失的， 符合条件的股东也可以提起股东代表诉讼。这里的“他人”威当包括公司内外任何 侵犯公司利益的自然人和企业，例如大股东、实际控制人，或不法侵占公司资产的 债务人等。 镶者认为，我国现行公司法对乎起诉条件的设谶，顺应了现代徐司的发展 及股东利益保护的要求，一方面可以预防和救济公司治理机构组成入员擒权营私、 违背其对公司所负义务”之行为；另一方面也w 以有效地预防和铲除公司外的第三人 对于公司利益之侵害，从而把代表诉讼制度的作用发挥褥淋滴尽致。一但规定褥不够 明确舆体，笔者认为应当有关学者的概括来设置，即我国股东代表诉讼迪对象包括： ( 1 ) 公司麓事、监事、清算组成掇、发起人、经理及其他公司经营管理人员违反对 公司威尽的善良管理入的注意义务和忠实义务而对公司承担的责任；( 2 ) 控制股东 或大股东潦反其对公司应尽的忠实义务而对公司承担的资任；( 3 ) 公司外第三入霞 债务不履行而对公司承担的责任 ( 4 ) 行政机关对于公司所负的行政侵权责任；( 5 ) 公司依据公司法、证券法等隧商法律和行政法律所攀有的其饱法律惫的衩筇l l 和耩益。 “同时还应当将公司外第三入因偾务不暇行丽对公镯承掇的责任包括其中。 ”莉俊海：股东的代表诉讼挺起税比较研究，h t t p ：m , c c e l a w s , c o m t i n t l a r t d a g e 2 a r t3 2 4 h t m ；( 诱 问日期 2 0 0 6 年7 月1 8 日) 。 哦霹璐行公霹法第1 5 2 条裁定 “董事、高级警理天接骞车竣第一嚣纛十条蟪定豹揍形魏。箍攀 股东有权为了公司的制益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的， 奉条第一款搜定豹敷农可以数熙翦群欺豹规定向人疑法照掩起诉讼 ”善管义务和忠实义务 ”刘俊海：论股东的代表诉讼提起权，载商攀法论熊第一器，第9 3 - 9 4 贰。 第二节先瀑请求 一、先诉请求的设置原因 大郑黪鲤繁，部将股券先壤求麓铡起 i 誊作必骰末代表诞讼姻条件之一，麟这一 条终匏设嚣，芟羧禳蔻麓尽公溪蠹裁救济袋黢寒代表诿讼戆懿鬃疆窿，是必零可多 的道程垮。“之所以邀样设置，擞疆有以下四顶理由： ( ) 献黢东代袭滹讼豹设嚣翅鹣来喾，靛楚撵魏公强内帮羧餐传匏失瑟设嚣 的补充救济，困此其适闻的前提悬公蠲内部救济乎段的用尽。丽请求公司先怒诉， 则是内熟救游骢主要零段。扶翦甄艨逑般衷代表诉讼豹概念，我们也可以看数股东欲 提起骚彖我表诉讼登鬃怒在公霉怠予行使舞投静静涎下，遣就热诞，黢黍寝该首先 征求公司的意见，是磷对该侵害行为撼起诉讼，猩公司不起诉的前提下，才+ 可以提 起嚣瀣。磐羧客寒薤求公司是嚣怒溽弱塞恶，剿帮镬箕其鍪了挺越羧袭钱表释讼鼓 法定资格，在公司遭鼹不法侵害酎墩不得唐接提怒诉讼。 ( 二) 从黢象代爱诉讼骢性襞卷餐，掘翦箍艨探讨，般东代焱诱讼不鼹予一般 静氐事杼璇诉讼，它愚铽公司行使褥投静静茺，股东实际上是代佼公霭提起诉讼戆。 正是由予授害的对象怒公司，股东只魁间接的受韶者，因此公词比任何一个别人更 关心宅懿食法穗羹是委瀵受覆害，如果