（诉讼法学专业论文）电子证据的法律定位及采信规则.pdf

摘要 电子证据是随着计算机技术和互联网的发展而产生的一种新的证据类型，具有 可变性、复合性以及再生性等区别于传统证据的独特的属性。但是目前我国的立法 界以及理论界都没有明确界定出电子证据与其他证据类型的关系，因此对于电子证 据的定位问题都没有形成统一定论，法律亦没有明确条文规定。在日益增多的计算 机网络犯罪案件中，电子证据发挥着越来越重要的作用。电子证据作为一种新形式 的证据类型，已经引起理论界和实务界的普遍关注。为了将这种新的证据类型真正 纳入到刑事诉讼的轨道上来，为司法实践活动服务，理论界开始思考电子证据这种 独特的证据类型在司法适用中是否也应当采用与之相对应的独特的采信规则。电子 证据的采信规则除了要遵循合法性、关联性、客观性三大规则之外，还应当采取与 其特别属性相适应的措施。针对电子证据的定位争论，应着重解决其固化问题；针 对电子证据的证明力，应注意其补强问题；针对电子证据的原件与复制件的区分问 题，应解决电子证据原件与最佳证据规则的冲突问题；除此之外，还应当注意电子 证据的可变性问题、取证人员、取证机构、鉴定机构的认定问题。我国在司法实践 中，也已研究出一些解决网络犯罪案件中电子证据的特殊的采信规则。 关键字：电子证据；法律定位；采信规则 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc o m p u t e rt e c h n o l o g ya n di n t e r n e t e l e c t r o n i ce v i d e n c e a p p e a r e d i ti san e wf o r mo f e v i d e n c e i th a ss o m ed i s t i n c t i v ea t t r i b u t et h a tq u i t ed i f f e r e n t f r o mt h et r a d i t i o n a lc r i m i n a le v i d e n c e s ，s u c ha sv a r i a b i l i t y , m u l t i p l e x ，r e p r o d u c i b i l i t y a t p r e s e n t ，t h el e g i s l a t i o nf i e l da n dt h e o r yc i r c l ei nc h i n aa r e n o td i s t i n g u i s ht h er e l a t i o n s h i p b e t w e e ne l e c t r o n i ce v i d e n c ea n d 仃a d i t i o n a le v i d e n c e t h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ei sl a c ko f l e g a lr e q u i r e m e n t s ，s ot h e r ei sn o taf i n a lc o n c l u s i o na b o u tt h es t a t u so ft h ee l e c t r o n i c e v i d e n c e e l e c t r o n i ce v i d e n c ep l a y s 锄i m p o r t a n tr o l ei nt h ec r i m i n a lc a s ea b o u tc o m p u t e r a n di n t e r n a t i o n a l a san e wf o r mo fe v i d e n c e e l e c t r o n i ce v i d e n c eh a sr e c e i v e dm u c h n e e d e d a a e n f i o nf r o mb o t ht h e o r yc i r c l ea n dp r o f e s s i o n a lf i e l d i no r d e rt ob r i n gt h en e ws o r to fe v i d e n c ei n t o l i n ew i t hc r i m i n a lp r o c e e d i n g sa n dp r o v i d eas e r v i c ef o ra p p l i c a t i o no fl a w ，t h e o r yc i r c l eg e tt o t h i n kt h a ti fs o m es p e c i a la d m i s s i b l er u l e sa d h e r et oe l e c t r o n i ce v i d e n c es h o u l db et a k e ni nt h e i u r i d i c a lp r a c t i c e t h ea d m i s s i b l er u l eo fe l e c t r o n i ce v i d e n c es h o u l df o l l o w ss o m e p r i n c i p l e s ，s u c h a s l e g a l i t y , a s s o c i a t i v i t ya n do b j e c t i v i t y i na d d i t i o n ，s o m es p e c i a l m e a s u r e ss h o u l db et a k e n c o n s i d e r i n gt h ea r g u m e n ta g a i n s tt h es t a t u so fe l e c t r o n i c e v i d e n c e ，l o c a t i o no ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c es h o u l db es o l v e d ；c o n s i d e r i n gt h ea r g u m e n t a g a i n s t t h ef o r c eo fe l e c t r o n i c e v i d e n c e ，s t r e n g t h e n i n gf o r c e s h o u l db es o l v e d ； c o n s i d e r i n gt h ea r g u m e n ta g a i n s tt h ed i s t i n g u i s hb e t w e e no r i g i n a la n dc o p y , t h ec o n f l i c t a b o u to r i g i n a le l e c t r o n i ce v i d e n c ea n dt h eb e s tp r o o fr u l es h o u l db es o l v e d b e s i d e s w e s h o u l dn o tn e g l e c tt h ep r o b l e m so nt h ev a r i a b i l i t yo fe l e c t r o n i ce v i d e n c ea n dt h ei d e n t i t y a b o u tc o m p u t e rf o r e n s i cp e r s o n n e l ，c o m p u t e rf o r e n s i ci n s t i t u t i o na n dc e r t i f y i n ga g e n c y w bh a v ew o r k e do u ts o m es p e c i a la d m i s s i b l er u l e st os o l v et h ep r o b l e mo ft h ee l e c t r o n i c e v i d e n c ei nt h ei n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lc a s e k e yw o r d s ：e - e v i d e n c e ；s t a t u si nl a w ；a d m i s s i b l er u l e 引言 引言 随着社会的进步，以计算机网络为核心的信息技术迅猛发展，互联网在全球范 围内讯速普及，计算机以及电子通信技术使人类社会步入了全新的信息时代。网络 引起了社会传统生活方式的极大改变，为人类的社会生活带来了前所未有的便捷： 另一方面网络也成为新的犯罪方式的温床，网络犯罪由此而生。网络犯罪具有区别 于传统犯罪类型的鲜明的数字化特征，其行为人运用专业的计算机技术知识，在虚 拟的网络环境中进行一系列电子信息和数据的传送，并在此过程中实施各种具有计 算机网络特性的犯罪行为，从而危害电子信息网络中信息系统及信息内容的安全。 各类电子证据在网络犯罪过程形成。 证据是诉讼的核心这一基本理论决定了电子证据对网络犯罪的重要性。目前我 国相关法律尚未对电子证据的法律定位作出明确的规定，司法学术界对此也一直存 在激烈的争论。电子证据是一种新形式的证据，这一以高科技电子介质为载体的证 据形式对我国传统的证据体系提出了新的挑战。如何对电子证据进行准确的法律定 位、如何在司法实践中j 下确采信电子证据，不仅引起了法学理论界的关注，也成为 法律实务界迫切需要解决的问题。 青岛人学硕士学位论文 第一章电子证据的概念及特征 中华人民共和国刑事诉讼法及相关法规并没有将电子证据单列为法定的证据 类型，因此电子证据至今没有明确的法律定位。电子证据自开始使用以来，就没有明 确文字对其进行权威定义，也没有对其特性进行系统总结。 1 1 电子证据的概念 中外电子证据理论界对电子证据概念的观点主要有以下两种： 第一种是广义的电子证据概念。广义上的电子证据“即以电、数字、磁性、无线 电、光学、电磁等电子形式，并借助计算机或者其他的类似设备生成、记录、储存或 传递等数字制式或者模拟制式表现出来的用以证明案件事实的证据材料。 【1 】按照这个 定义，电子证据可以分为三类：第一类电子证据存在于封闭的计算机系统当中，主要 包括电子文件、电子报关单、数据库、黑匣子、传统电子数据交换、交通信息卡资料 等；第二类电子证据存在于开放计算机系统中，其中最主要是因特网，包括电子邮件、 电子聊天、电子公告板、开放性电子数据交换等：第三类电子证据存在于电子通讯中， 主要有电话、电报、传真资料等。 目前在国际上，美国、爱尔兰、德国等国家支持电子证据的广义概念，联合国国 际贸易法委员会对此也持相同意见。联合国国际贸易委员会制定的电子商务法范本 第二条规定：“数据信息是通过电子学手段、光学手段或者其他的类似手段生成、发 送、接受或存储的信息，它包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传 真。 第二种是狭义上的电子证据概念。狭义上的电子证据是指产生于计算机本身或者 计算机系统的运行过程，并能够以其存储和记录的内容证明案件真实情况的电磁记录 物。狭义的电子证据主要是以电子数据交换而不是以其本身的内容、文字和图像、电 话录音等来证明案件的事实。据此，电话、电报以及传真等被排除在电子证据之外， 因为其截获的只是空中传播的电报内容及传真信号，而不涉及任何电子数据交换。 目前国际上对电子证据持狭义理解的主要有加拿大和欧盟，相关法规有统一电 子证据法、欧洲电子商务提案等。“电子数据 在欧洲电子商务提案中专门指 的是电子网络信息。【2 l 国内大多数的法律学者和工作者都倾向于接受广义的电子证据的概念，即以电子 的形式表现出来的能够证明案件真实情况的证据或者借助电子技术及专业设备而形成 的能够证明案件真实情况的证据。【3 】 2 第一章电子证据的概念及特征 1 2 电子证据的特征 电子证据是在现代高科技迅猛发展的时代背景下产生的，因此，电子证据有许多 传统证据种类所不具有的特点： 第一，电子证据具有客观性。电子证据是以电子计算机和网络技术为依托来生成、 存储和传递的，而电子计算机的各种程序一般都具有完备的系统来保障其自身的安全， 这就隔绝了外界的入侵。因此电子证据如果没有技术方面的差错或者外界人为故意篡 改，不会受到主观因素的影响，也就能够避免人为因素形成的证据偏差。客观真实性 的电子证据不会发生像物证一样的物理变化或者化学变化，亦不会像言词证据那样受 到人的主观方面因素的影响，具有较强的证明力，能够在最大的程度上全面真实地反 映相关案件事实。 另外，在开放计算机系统中存在的网络信息也能反映和证明案件的真实情况，这 也是具有客观真实性的电子证据。只要计算机入网，其内部所存储的信息都会被数字 化，且客观存在于整个计算机开放系统中。在开放的计算机系统中通过追踪i p 地址， 就可以确定犯罪嫌疑人使用计算机的时间和空间。 第二，电子证据具有可变性。电子证据的另一个特点是它很容易被伪造或者篡改， 而且有些被伪造或篡改过的电子证据与原证据相似度极高，如果没有专业知识根本无 法区分。由于网络空间具有虚拟性，行为主体容易利用虚拟的身份和专业手段来破坏 或者毁灭电子证据。影响电子证据真实性的因素不仅包括人为的主观因素，还包括网 络系统的突然崩溃等客观因素。“具体而言，人们可能因差错、欺骗、或者偏见而添加、 遗漏、修改或删除计算机内的某些信息。这些错误的风险可能取决于多种因素，包括 数据输入人员的动机和其所受过的训练，录入信息的数量，以及程序被监控的质量。 【4 】在刑事诉讼中的电子证据可能被修改的时间段主要有以下两个：第一个是调查、收集 之前；第二个是调查、收集和运用过程中。 第三，电子证据具有复合性。电子证据本身包含的数据信息是人的感官难以直接 感知到是无形物质。但是这种无形物质可以通过各种形式被保存下来。与文字有关的 信息可以打印出来形成书面材料；其中的图像以及声音信息可以通过诸如多媒体技术 等科技手段展示出来。由此可见，电子证据的存在形式具有复合性，涵盖了许多传统 证据类型的表现形式。 第四，电子证据具有再生性。电子数据的优越性之一是其修改方式以及复制过程 非常便捷。相关信息一旦被输入计算机系统，电子数据就会被储存在固定位置。移动 硬盘等存储装置也为电子数据的复制、储存提供了便利。被客观复制的电子证据与原 件的内容没有任何差异，只有生成时间早晚不同，所以在证明刑事案件时，没有必要 区分电子证据原件和复印件。基于电子证据的再生性，即使行为人删除了相关的电子 青岛人学硕十学位论文 数据，只要具备相关的专业技术知识，侦查人员仍然可以将其再生、还原。这就是电 子证据在司法适用中优越于传统证据类型的重要原因。但对于电子证据的再生应有针 对性地建立合理的程序，以保证已删除的电子数据被还原、恢复后以及侦查刑事案件 时复制相关电子数据时的再生电子证据仍然能够忠于案件事实的本来面貌。 4 第二章电子证据的法律定位 第二章电子证据的法律定位 2 1 电子证据与其他证据形式的关系 目i j 我国对于电子证据的定位，法律并没有明确的规定，无论是在立法界还是在 理论界均没有形成统一的定论。学术界之所以对电子证据的定位形成如此激烈的争论， 最重要的原因是没有明确界定出电子证据与其他证据形式的关系。只有明确电子证据 与其他证据形式的关系，确定电子证据与其他证据形式的区别，才能为电子证据作为 一种新的证据种类找到坚实的理论依据，使得寻求符合电子证据特性的采信规则有法 可依。 2 1 1 电子证据与书证的关系 根据证据学理论，能够根据其表达的思想和记载的内容来证明案件真实情况的相 关物品为书证。由此可见，书证既可以用文字记载的内容来证明案件事实，也可以文 字表达的思想来证明案件事实。1 9 9 9 年，电子证据属于书证这一学术观点出现，该学 说在学术界有着重要的影响。为了解决电子证据在适用中的难题，解决电子证据的法 律定位问题，部分学者支持电子证据属于书证。该学说是由民事证据推广而来的。该 观点认为：( 1 ) 电子证据是以其记载的内容和表达的思想来证明案件事实的，而书证 同样是以其记载的内容和表达的思想来反映案件事实。二者的内容和思想均可以文字、 图像以及其他符号等不同的形式记载在纸张以及其他的物品上，唯有记载的方式和介 质有所不同。( 2 ) 电子证据具有典型的书证特点，如果要被人们感知和利用，电子证 据与书证一样，必须经过输出、打印才能形成书面形式的材料。( 3 ) 从立法上来看， 早在1 9 8 2 年欧洲的一些国家和个人“就提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看 法。 。【5 】；中华人民共和国合同法第十一条规定将电子证据归入了书面证据当中。 在立法界，除合同法的相关规定之外，也有其他将电子证据归入书证的相关 的法律法规。人民检察院刑事诉讼规则在第七章“调取、扣押物证、书证和视听资 料 一节中将电子邮件、电报的扣押同时规定在1 9 2 条当中；公安机关办理刑事案件 程序规定对“扣押物证、书证”一节的规定也采取了与前条规定相同的做法。 事实上，电子证据和书证各具有不同的特性，是两种完全不同的证据类型，理由 如下： 第一，书证说基于电子证据以“记载的内容来证明案件事实 来认定其的书证属 性是不科学的。这种认定完全忽略了这两种证据类型记载方式的不同，也忽略了它们 之间介质的差异，这种欠缺最终必然会对证据类型的体系造成混乱。“因为所有的传统 证据类型，不论是书证、物证还是视听资料，全部都是以其自身的内容来证明案件 5 青岛人学硕十学位论文 事实的。所以，如果因为电子证据以其记载的内容来证明案件事实而归类于书证的 话，那么我国刑诉法中所规定的鉴定结论以及勘验检查笔录也应该归类 于书证”：。f 6 】 第二，将“电子证据必须通过转化才能被感知性”作为电子证据归于书证的理由， 犯了以点概面的错误，仅以这一类似点而过早定论，忽略了电子证据和书证各自的本 质特性。“电子证据的外在表现形式是通过计算机等设备将存储的信息输出到纸张上， 但它自身具有书证所没有的特征，即技术性、复合性以及不稳定性。这些特征决定了 对电子证据的采集、保存以及审查认定等各方面都需要特殊的专业技术知识 。【7 】如果 无视电子证据本身的这些特性，盲目地把它归入到书证类型中，其司法适用也将采用 与书证同样的规则，而电子证据的采集、保存以及审查认定所要求的专业技术要求也 就丧失了合理的法律依据。电子证据在司法适用过程中如果没有专业的技术支持，也 就难以保障其合法性和真实性，最终必然导致电子证据的证明效力大打折扣。 第三，依据中华人民共和国合同法的规定将电子证据归入书证，更不尽合理。 一方面，数据电文只是电子证据中的一个组成部分，对这一部分的决断并不能当然的 代表电子证据的全部。另一方面，将数据电文归于书证是特定阶段的较为合理的决定， 只是制定合同法当时的权宜之计。在计算机和网络发展的早期，数据电文本身不 可能形成独立的证据体系，为了解决当时的证据障碍，只能将它归入一类与其相近的 传统证据种类。但是当科学技术和计算机网络发展到今天，网络犯罪已经成为一种越 来越常见型的犯罪类型，包括数据电文在内的电子证据已经发展成为一个庞大的理论 集合。如果现在还要把这类有特殊性征的新型证据归入到书证当中，不仅不利于法学 理论的发展，也不利于司法活动的顺利进行。 第四，如果新的刑诉法将电子证据归入到书证当中，必然会导致许多法律实 践问题难以解决，尤其是很难协调这两种证据在运用规则上的关系。例如，我国最高 人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释第5 3 条规定： “收集、调取的书证应当是原件”。但是根据我国的法律传统对证据原件和复制件的定 义理念，电子证据更符合复制件的定义。 2 1 2 电子证据与视听资料的关系 证据学理论上对视听资料的定义是：采用现代化技术手段，将可以重现案件事实 原始声响、形象的录音录像资料和储存于电子计算机的有关资料以及其他科技设备提 供的信息，用来作为证明案件事实情况的资料。视听资料主要包括：录音资料、录像 资料、电子计算机储存资料、运用专门技术设备得到的信息资料。2 0 0 0 年初，我国一 些学者开始提出应当将电子证据归入视听资料，现在这种观点已经成为我国学术界的 主流。不管是在学界还是在司法实践活动中，把电子证据归入视听资料范畴是普遍存 6 第二章电子证据的法律定位 在的。该观点认为：( 1 ) 电子证据与视听资料的存在方式是相同的，即都是以某种非 文字符号的方式存在，并且都储存在非纸质介质上。( 2 ) 电子证据与视听资料的类似 点还在于这二者都可处理为“可读形式 和“可听形式”，并且这种处理都需要通过专 业的工具和技术手段才能完成。( 3 ) 电子证据和视听资料的原件和复印件除了生成时 间不同之外，其他内容均没有本质的区别。 在立法界，将电子证据归入视听资料的法律法规和相关规定有：最高人民检察院 关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见第3 条第l 款规定：“视听资料 是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及 犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算 机内存信息资料等。 ；中国大百科全书( 法学卷) 对视听资料条目的解释是，“可据 以听到声音、看到图像的录音、录像，以及电子计算机贮存的数据和材料，又称音像 资料。 ；刑事法学大辞典中也有类似的解释，“视听资料就是指录音带或者录像带 录下的有关案件事实的音响或者形象，以及电子计算机储存的有关案件事实的材料。 将电子证据归入视听资料的做法是不合理的。电子证据与一般视听资料的确有很 多相似之处，但是二者之间仍然存在本质的区别。主要理由如下： 第一，从以上相关规定对视听资料的定义中可以看出，“电子计算机储存的有关事 实的材料以及“电子计算机内存信息资料”，属于视听资料证据的一个组成部分，但 是这部分证据并不能包含电子证据范畴的全部，电子证据比较全面的表述至少还应当 包括“电子计算机生成的资料或者“电子计算机生成兼储存的资料 。“在计算机终 端显示”或者“电磁或其他形式存储在一定的介质上 以及转化为直接感知形式都只 是电子证据的一部分特性，由此并不能必然得出视昕资料是对电子证据的全部涵盖。 第二，“在视听资料的具体内容上，虽然学者的意见不尽相同，但大多都主张包括 录音资料、录像资料、计算机储存资料以及其他音像证据等。”1 8 】视听资料是用录像机、 录音机或者电子计算机等设备所储存的相关信息来证明案件的真实情况，例如录音带、 录像带、传真资料、电子计算机储存的相关数据和资料等等。由此可见，视听资料是 以其所包含的声音或形象的单纯再现对案件事实起证明作用。但是电子数据或者电子 资料必须通过相关的技术和手段进行重新组合才能被人们所使用，最终以一系列有规 律的数据组合来反映案件的真实情况，这从本质上区别于视听资料对于储存信息的简 单再现。 第三，在电子网络中，电子证据的生成、传送以及存储表现为一个连续的动态过 程，而视听资料是一种静态的储存形式。可见，二者的存在形态存在本质的不同。 第四，1 9 8 2 年，我国民事诉讼法( 试行) 第一次以法律形式正式确定了视听资 料的名称以及地位。当时计算机的使用仅局限于一些特定的科研机构及国家机关，互 联网更谈不上普及，人们不可能准确地认识完全意义上的电子数据这样的一个独立概 7 青岛大学硕士学位论文 念。在这种情况下，基于人们对电子资料的认知程度，把计算机储存资料归于视听资 料这种法定证据形式中，是可以被大多数学者所接受的，在立法理念上甚至可以说是 先进的。但现今电子技术已有极大发展，如果我们仍然无视电子证据本身的特性，固 守着对传统的证据类型的划分，不仅丧失了先进的理念，而且也模糊了对电子证据的 清晰定位。可以说将电子证据归于视听资料仅仅是一种传统观点的延续。 第五，联合国国际贸易委员会电子商务示范法第九条规定，“在任何法律程序 中，在应用有关证据的任何规则中，不应否认一条数据信息作为证据的可接受性。”即 承认电子证据是一种直接证据。但在我国，“无论是在法学界还是在司法实践当中，视 听资料已经成为一种间接证据，其本身不能单独直接证明案件的真实情况，只有与其 他证据相结合才能确定其证据力，【9 】。现在随着科学技术的发展，许多新型犯罪采用了 先进的技术手段及设备，很多情况下传统证据形式的搜集已经完全失效，而许多能证 明案件事实的有效证据只能以电子证据的形式出现。如果新刑诉法将电子证据直 接归入视听资料，我们将不可避免地要面对这一规定带来的直接证据与间接证据应用 的矛盾问题。 2 1 3 混合证据说分析 混合证据说认为：电子证据不能单独列为一种新的证据类型，也不能单纯地归入 到某一种传统的证据类型当中，而应该是多种传统证据类型的集合体。混合证据说又 有两个分支：第一个分支认为电子证据可以分为视听资料、书证、勘验检查笔录以及 鉴定结论四大类。第二个分支认为电子证据本身由传统证据类型演变而来，与传统证 据类型相对应，电子证据分为电子书证、电子物证、电子视听资料、电子的当事人陈 述、电子勘验检查笔录、电子证据的鉴定结论等七大类。 从理论探讨的角度来看，这种学说在一定程度上增加了证据立法的可能性选择。 但是仅仅以其产生以及储存介质来对电子证据进行划分，仍然缺乏颦实的合理性。这 种选择使得传统证据的分类更加繁琐，也必然导致各种证据在司法适用程序上更加复 杂。 2 2 电子证据在新刑诉法中的最终法律定位 电子证据作为一种新形式的证据类型，已引起理论界和司法实务界的普遍关注。 目前在国际上，有一些国家、地区或国际组织，通过相关立法、司法解释或者判例等 不同的方式对电子证据的最终法律定位作出了具有针对性的积极回应。“自美国犹他州 1 9 9 5 年制定颁布数字签名法，对电子证据予以承认，加拿大统一法律委员会于1 9 9 9 年提出了1 ：统一电子商务法( 草案) ，意大利也于1 9 9 7 年制定了意大利数字签名法。一 【l o 】在我国，对于电子证据能否作为一种法定证据这一基本问题学界基本能够达成基本 8 第_ 二章电子证据的法律定位 的共识，电子证据在司法实践当中已被逐渐采用，只是我国司法学界对于电子证据最 终法律定位这一问题依然没有达成一致论断。 我国的刑诉法并未明确规定电子证据，因此电子证据并未被赋予法定证据类型的 地位。目前电子证据已被广泛应用于诉讼实践当中，但理论界和实务界对电子证据的 法律定位仍然未能达成一致的论断。在这种情况下，电子证据在司法实践的过程当中 被采信时，司法人员往往无法面对其法律定位的问题，只有对其进行规避，默认电子 证据的法律证明效力。随着社会的发展和科学技术的进步，电子证据在司法活动中必 将发挥越来越重要的作用，将其归入任何一类传统的证据类型中都不利用电子证据理 论本身的发展和司法活动的顺利进行。目前我国必须尽快在法律上明确界定电子证据 的定位问题，使电子证据法律定位的现实规避状态尽快结束，为司法实践活动中电子 证据区别于传统证据的采信提供明确的法律依据。 “在我国的刑事证据立法模式上，我国学者基本达成了共识，即主要将刑事证据 法纳入刑事诉讼法修改的整体规划，既不搞三大诉讼统一的证据法，也不搞单独的刑 事证据法，而是按照大陆法系的传统在刑事诉讼法中专设证据篇或者 证据 章。 【i l 】我国采取的证据形式的法律规定是封闭式的，也就是开列证据清单的形式。 这种规定不同于德国和法国不作限制的开放式的证据形式，也不同于英国和美国对特 定形式的证据运用一系列证据规则限制的半开放式的证据形式。在我国，证据形式是 证据得以司法运用的前提条件，作为证据使用的特定的证据材料必须首先符合法定的 证据种类，如果其不具备法定证据形式，就不能够作为最终定案的依据。因为列举式 的立法模式缺乏开放性，有些学者对新的刑诉法规定证据种类的必要性提出了质疑， 更多的学者认为，依据我国的法律传统以及具体国情，设立特定的证据规则必须以证 据的划分为基础，新的刑诉法还是应当明确规定各种证据的种类。 随着计算机网络的发展和普及，电子网络已触及到人们生活的各个层面，为了结 束学术界对电子证据属性问题的长期纷争，也为了给司法实务界提供统一的法律依据， 越来越多的学者主张电子证据应当单独列为一种新的证据类型。 通过以上电子证据与其他的传统证据类型的关系的探讨，可以看出任何一种传统 的证据类型都不能科学合理地规制电子证据，传统的证据类型均不可能科学合理地包 含电子证据这种新的证据种类，因此，我们应该在新刑诉法中用单独的证据形式将其 单列出来。 第一，电子证据本身具有独特的属性，这些属性不同于传统的证据类型，这是以 新的证据类型单列电子证据的先决条件。电子证据与传统的证据类型有着本质的区别， 电子证据具有传统证据类型所不具备的特殊属性。电子证据的生成、确认、传递以及 储存都具有较明显的区别于传统证据类型的特殊性，将电子证据归入传统的证据类型 不是科学之策。 9 青岛大学硕士学位论文 第二，将电子证据单列为一种新的证据类型是使我国立法符合未来发展趋势的需 要。1 9 8 2 年，为了解决视听资料的法律定位及其证据能力无法可依的问题，我国民 事诉讼法( 试行) 以法律形式j 下式确定了视听资料的名称以及地位。如今我们在面对 电子证据时又遇到了同样的问题，我们必须对我国证据立法进行深刻反思。现今计算 机技术的发展同新月异，电子网络广泛渗透于社会各方面，越来越多的犯罪案件与电 子计算机及电子网络有关。在这些犯罪案件中，电子证据发挥着极为重要的作用，成 为一种重要的证据形式，同时电子证据的收集及采信也越来越需要相关法律进行明确 的不同与传统证据的规制。将电子证据以单列的形式区分于其他传统的证据类型，是 一种具有前瞻性的解决途径。我们应该突破传统的证据类型，赋予我国立法时代气息。 第三，电子证据在具体法律实践中的矛盾是电子证据单列为独立的证据类型的必 然要求。电子证据是在现代科学技术和电子网络发展的基础上产生的，随着科学技术 和计算机网络的进一步发展，电子证据的内容也会逐步增多。如果忽视电子证据固有 的特殊属性，对其法律地位的空白置之不理，仅仅因为权宜之计，就简单地将其归于 传统的证据类型当中，其结果不仅会使得电子证据与传统证据在概念上发生混乱，也 会使各种证据在适用上产生许多问题，最终使司法实践活动无所适从。因此，在新的 刑诉法需要解决的一个重要问题就是将电子证据单列为一种新型证据种类。 1 0 第二章电子证据的采信规则 第三章电子证据的采信规则 与前文所探讨的电子证据的法律定位相对应，我们还应当研究电子证据在司法适 用中的采信规则。电子证据只有在明确了法律定位、确定了采信规则的前提下，才能 真j 下合法有效地为司法实践服务。 3 1 电子证据取证的基本原则 电子证据取证过程中必须有一套指导性的准则，即电子证据取证的基本原则，这 是电子证据取证工作的标准要求。 目前，国内外的法律学者已经提出了电子证据取证的基本原则。英法美等八国的 成立的g 8 小组制定了六条电子证据取证的基本原则，分别为：第一，电子证据的取证 过程必须是严格标准的；第二，电子证据获取后，必须经过严格固定，保证任何情况 下电子证据不得发生改变；第三，基于电子证据的高科技性和专业性，获取原始电子 证据的人员以及对其进行控制的人员必须是专业技术人员；第四，获取电子证据以及 对电子证据的处理程序必须有完整的文字记录：第五，任何人只要持有电子证据或者 对电子证据进行操作处理，必须明确这是学院承担法律责任的行为；第六，所有的对 电子证据进行获取、储存以及转移活动的机构也必须遵守上列原则。国内的相关学者 也提出了电子证据的取证原则，包括“尽早收集证据，并保证其没有受到任何破坏； 必须保证证据连续性；整个检查、取证过程必须是受到监督的 ，【1 2 】“及时性原则；取 证过程合法性原则；对于含有电子证据的媒体至少应该制成两个副本原则；环境安全 原则；严格管理过程的原则。【1 3 】 以上国内外的学者所提出来的电子证据取证原则并不是对取证工作的价值准则的 归纳，相反，大多数原则是电子证据取证过程中具体的工作要求。电子证据取证原则 首先要达到的要求是能够符合将来计算机和网络技术的发展，能够指导电子证据取证 工作的开展，并能够保证所取得的电子证据的合法性和真实性。因此讨论电子证据取 证的原则，必须回归到证据学理论的本原上来，要使得电子证据最终作为合法有效的 证据被法庭采信，就必须保证电子证据符合有效证据的三大特性：合法性、关联性以 及客观性。这三个特性也是指导电子证据取证的基本原则。 3 1 1 合法性 证据的合法性是指证据的所有要件都符合法律的规定。电子证据的合法性是指哪 些电子数据和信息是合法的电子证据，可以最终作为有效证据被法庭采信。电子证据 是否具有合法性，主要在于电子证据的形式是否合法、取证主体是否合法、取证的程 序和方法是否合法、证据来源是否合法等。 青岛大学硕十学位论文 3 1 1 1 形式合法 形式合法是指在刑事诉讼中，电子证据必须具备法律规定的形式。目前我国刑事 诉讼法并没有涉及电子证据的规定，因此电子证据也没有明确的法律定位，这使得我 国有关电子证据的司法实践处于两难的尴尬境地：一方面越来越多的网络犯罪案件涉 及到电子证据，电子证据对案件的侦破具有重要的意义；另一方面由于我国法律没有 赋予电子证据准确的合法地位，相关的司法实践活动并没有明确的法律依据。基于电 子证据本身具有的特性，我国法律应当将其单列为独立于传统证据种类的新型证据。 只要相关法律尽快赋予电子证据明确的法律依据，其在司法实践中的困境才能得到根 本有效的解决。 3 1 1 2 取证的主体合法 主体合法是指刑事诉讼中，电子证据的收集应当由法定人员严格依照法律的规定 进行。根据我国刑诉法相关的规定，刑事电子证据的取证主体主要有以下三种： 第一种，公安、司法人员。公安和司法人员具体指侦查人员、检察官以及法官， 这是刑事电子证据主要的取证主体。基于电子证据固有的专业技术性，公安以及司法 人员往往难以独立进行准确有效的取证，为了保证电子证据的准确应用，其取证在大 多数情况下需要有专业技术的人员予以协助。电子专业技术人员为公安机关和司法人 员提供的技术方面的协助包括制定电子证据取证的计划、协助搜查、协助保管电子证 据、扣押计算机软件和硬件、恢复被删除的电子证据等。随着计算机和网络技术的迅 猛发展，网络犯罪案件逐年增多，为了快速有效地侦破案件，包括我国在内的许多国 家，都已经建立起了网络警察队伍。这种有针对性的队伍取得了良好的取证效果，已 经发展成为刑事电子证据取证不可或缺的力量。 第二种，辩护律师。各国法律均有“辩护律师是刑事证据的取证主体”的相关规 定。根据我国刑诉法的相关规定，辩护律师经证人或者其他有关主体同意，可以向他 们收集与案件相关的资料，也有权适时申请人民检察院、人民法院进行证据的收集调 取，必要的时候也可以申请人民法院通知相关的证人出庭作证。由此可见，法律明确 支持辩护律师成为电子证据的取证主体。只是我国法律的相关规定辩护律师的取证工 作有一定的限制。 第三种，自诉人。根据相关法律规定，自诉人承担收集自诉案件中证明被告人有 罪证据的证明责任，这说明在刑事自诉案件中，自诉人也会在适时的条件下成为电子 证据的取证主体。 3 1 1 3 取证的程序合法 取证程序合法是指刑事电子证据的收集应当依据法律明确规定的程序进行。“关于 1 2 第二章电子证据的采信规则 刑事电子证据取证，我国除在公安机关办理刑事案件程序规定中有所涉及外，基 本上无法可依，导致刑事电子取证行为无所约束，如侦查人员不开具搜查证搜查犯罪 嫌疑人的电脑，利用远程技术手段如木马技术进入犯罪嫌疑人或其关系人的电脑获取 犯罪信息等等。”【1 4 】目前我国刑事电子证据的取证基本处于无法可依的状态，在司法实 践中刑事电子证据的取证也应当遵循我国法律规定的基本的取证原则，不应有例外。 依照我国相关法律的规定，刑事诉讼中公安机关以及司法人员进行电子证据取证时应 遵循：第一，司法人员调查和收集电子证据时应严格遵循法律程序，出具合法的证件， 进行搜查时应当出示搜查证，并严格按照搜查证上明确规定的范围进行搜查，搜查证 必须明确规定搜查的具体对象是具体的电脑、网络服务器以及终端存储器还是i p 地址 等等。第二，收集到电子证据后，应当及时准确地标明其来源主体、时间等详细信息， 对于收集、扣押电子证据的全部过程应进行详细的记载，对于相关的文字记录必须有 两个以上的见证人的签字。第三，收集和运用电子证据的过程中，应杜绝对当事人隐 私权的侵犯，注意保护相关当事人的隐私。第四，为了保证电子证据的合法性，在收 集电子证据的过程中应当严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗以及其他非法的方法来收集电 子证据。 3 1 1 4 证据的来源合法 证据来源合法是指刑事证据来源的相关主体必须符合法律的明确规定。在刑事诉 讼中，提供相关物证和书证的主体可以是一般主体，但提供其他类型的证据的主体必 须是符合相关法律规定的符合一定条件的人，具体是指：提供证人证言的证人，必须 是了解案件真实情况，能够明确辨别是非、能够j 下确表达的人；提供鉴定结论的鉴定 人，必须是符合相关的专业条件，经过司法机关聘请或者指派的专业人员；提供勘验、 检查笔录的主体应当是通过各种方式对案件有一定了解的人，主要是对案件进行过勘 验以及检查工作的侦查人员及相关的其他人员。 3 1 2 关联性 证据的关联性是指在刑事诉讼中获取的电子证据必须要与待证的案件事实之间存 在某种关联关系。要分析电子计算机数据和信息与案件事实有无关联关系，是否为实 质性的关联关系，其关联关系是某种程度，必须要将相关数据、信息和系统环境相互 结合，才能确定电子证据与案件事实之i b j 的关联关系、确定能够证明案件事实的电子 证据以及相关的系统环境证据，并且排除相关证据之间的矛盾。 我国民事诉讼法第七十条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭 作证。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定第七十五条规定，“有证 据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容 不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 联合国电子商务示范法第九条第一款指 青岛大学硕士学位论文 出，“在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据电文作为 证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝，更不能在当它是 提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。” 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十条规定，“一方当事人提出的下 列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证 明力；( 一) 书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；( 二) 物证原件或者与物证原件核对无误的复制件、照片、录像资料等；( - - ) 有其他证据佐证 并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件：( 四) 一 方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。” 由以上的法律法规可以推知：只要电子证据与待证案件事实之间有关联性的就可 以被采信。但是这种关联性必须是电子证据对待证的案件事实具有实质性的意义。电 子网络中的数据和信息数量巨大，与待证的案件事实之间有关联性的信息也非常多， 但不可能都作为证据使用。收集的电子证据与待证的案件事实之间有实质性的联系， 这就是电子证据的取证程序必须严格遵循的指导思想。 3 1 3 客观性 证据的客观性是指取证得来的电子证据必须是客观真实的，即电子证据历经生成、 存储、转移等过程后其内容f j i 后仍然保持完整一致性，没有因剪接、删改或者被替换 而改变内容的情况。英法美等过组织的g 8 小组提出的系列原则之一，“获取电子证据 后，任何情况下不得改变电子证据 ，国内学者提出“尽早收集证据，并保证证据没有 受到任何的破坏”。这些原则和规定的出发点都是要维护证据的客观真实性。司法实践 中所取得的电子证据首先必须是在电子网络中客观存在的，其次这些客观存在的电子 证据的内容是真实的，也就是说在电子证据生成、存储以及转移过程中没有发生过伪 造或者篡改其内容的情形。由于电子证据本身极易被伪造或者篡改，所以电子证据取 证程序必须要严格保证取证得来的电子证据是客观真实的。司法人员在正式提交电子 证据时，必须能够提供关于此电子证据的详细说明，包括从最初的获取到证据出示这 段时间内电子证据所发生的任何形态上以及内容上的变化。2 0 0 4 年我国通过电子签 名法，其第八条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：( 1 ) 生 成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；( 2 ) 保持内容完整性方法的可靠性；( 3 ) 用以 鉴别发件人方法的可靠性：( 4 ) 其他相关的因素。 这也是审查判断数据电文这种重要的 电子证据的客观真实性的具体标准。 电子证据是随着计算机和电子网络技术的讯速发展而产生的，电子证据取证也应 该以此为基础，妥善处理电子证据取证程序客观性与取证技术之间的关系。电子证据 取证必须要借助先进的工具和专业的电子技术，但是专业的工具和电子技术必须是在 1 4 第三章电子证据的采信规则 客观真实的基础上进行。一项新的取证技术如果没有被证实其耿证结果是客观真实的， 就不能被应用到电子证据取证过程中。 电子证据的取证，必须要遵循相关法律规范，发挥科学验证的方法，运用电子数 据和信息的获取、分析以及还原的过程，完整地记录网络犯罪案件，以保证电子证据 最终能作为法庭上起诉的依据，为相关案件的侦破发挥作用。获取电子证据不仅要符 合专业技术方面的要求，而且还应该保证获取的电子证据最终能够作为有效证据为法 庭所采纳，只有这样才能使电子证据的取得与司法目的相结合，为司法实践服务。严 格地说电子证据取证是一门科学，它能够有效解决当前的网络犯罪难题，是柔和多种 技术并在相关法律法规的约束下发现证据、固定证据、提取证据、分析证据以及表达 犯罪嫌疑人遗留的证据的科学，其目的是保证电子证据符合证据的可采性标准并重构 网络犯罪的过程。 3 2 非法电子证据的排除 证据只有具有可采性，才能具有证明力。可采信的标准在司法实践当中一般都是 以合法性来概括。一般来讲电子证据的合法性有两方面的要