（民商法学专业论文）优先权基本理论研究——以特种债权的优先权为范围展开.pdf

摘要 y6 3 5 5 z z 优先权，是特种债权的债权人依法享有的就债务人的总财产或特定财产优先 受偿的权利，包括一般优先权和特别优先权。优先权性质上属于法定担保物权。 优先权旨在破除债权平等原则，赋予某些特殊债权以优先受偿的权利，体现r 国 家的立法政策和对公共利益和债权人共同利益的维护，反映着法律对实质平等、 公平与正义的不懈追求理念。自罗马法以来，各国均在其法律体系中以不同名义 和形式落实了优先权的具体内容。我国处于市场经济起步阶段，在市场经济体系 下，主体利益冲突的加剧以及利益需求的不平衡，需要一定或法政策的调和：优 先保护社会弱势群体生存权益，也到了不容缓地步。存未来物权法中建袁统一的 优先权制度，将为现实f l 芒活中许多急需调整的社会关系提供法律依据，有利于维 护国家利益或债权人共同利益，有利于相关社会政策在法律1 - ：i 孢落实，有利于体 现法律对实质公平、正义理念的不懈追求。本文从历史考察的角度，阐述，优先 权的概念、性质、种类、顺伉和效力；并通过分析我国优先权制度的嘶去现状提 出了自己的囊法建议。具体说来，全文共分六个部分对优先权制度作了初步探讨： 第一部分，优先权制度的历史演变考察。为了保护妇女和被监护人等弱势群 体的利益，优先权观念萌芽1 ：罗马法。真正的优先权制度确囊于法国民法，并为 后世日本及其他大陆法系国家民法所继承。考察目的在于明确优先权制度孕育之 初是一种社会政策的考量，以及为我国未来物权法中关于优先权制度的规定作模 式选择。 第二部分，优先权的定位。本文探讨的优先权是特种债权优先权，在内涵上， 是债权人就其特种债权基于法律规定对债务人的总财产或特定财产享有的优先 受偿的权利；对优先权性质的认定有许多争议，笔者认为优先权是一项独立的实 体权利，为法定担保物权的一种，具有法定性、物权性、价值性、从属性、不可 分性；在优先权的外延卜，优先权与其他法定担保物权和其他享有优先性的权利 有着明显的区别。 第三部分，优先权的立法基础和制度价值。优先权的立法基础在于维护公共 利益和债权人共同利益，以及推行社会政策的需要；优先权的制度价值在丁正义 和秩序。 第四部分，优先权的种类和顺位原则。该部分以优先权指向的标的物是债务 人的般财产还是特别的动产或1 i 动产，将优先权分为一般优先权和特别优先 权，特别优先权又分为动产优先权和不动产优先权。为了避免优先权内部各种类 各项目并存时发生冲突，本文确定了优先权内部各种类、各项日之间的受偿顺位： 般优先权优先于特别优先权：特别优先权之间按优先权成立先后来确定优先受 偿；数个债权人均为保存标的物而支出费用的，最近支出费用的债权人优先于其 他债权人；同一顺位的债权人之间按比例清偿。 第五部分，优先权的效力及其限制。优先权的效力上具有优先受偿性和物上 代位性。优先权与其他扫保物权的竞合时：一般优先权优先予担保物权。特别优 先权优于抵押权、质权，动产优先权作为整体l 应优先于动产质权而得到清偿， 但存在例外情况。如果动产优先权取得时。如取得人事先知道动产质权的存在， 那么占有者效力优先于未占有者，动产质权成优先于动产优先权得到清偿。不动 产优先权和抵押权竟合时，只要在登记期限内登记，都优先于抵押权受偿。例外 有两种情况，如在登记的期限之外登记，则其与抵押权的顺位，以登记的时期先 后来确定；如不动产优先权根本未登记，那么抵押权优先于不动产优先权受偿。 留置权在事实上优先于就该留置物上存在的优先权。 优先权实质是时债权平等原则的破除，因此。对优先权担保的债权范围、优 先权行使期问和方式要做明确的规定。补救优先权公示性欠缺方面，除已登记的 1 i 动产优先权外，要限制优先权的追及效力；不动产优先权以登记作为优先权的 对抗要件。 第六部分，我国优先权制度的立法思考。由于认识上和现有立法卜的原因， 我国物权法上没有建立统一的优先权制度。优先权保护的社会关系相当广泛，加 之社会实践的需要，物权法中有必要设立统一优先权制度。同时，建议对现有的 民事诉讼法、破产法( 试行) 作出修改。 关键词：优先权特殊债权法定担保物权优先受偿 a b s t r a c t p r i o r i t y ，i nan a r r o ws e n s e ，i st h ep r e c e d e n tr i g h ti nc o m p e n s a t i o nt h a tt h e c l a i m a n t so fc e r t a i ns p e c i a lf i n a n c i a lc l a i m se n j o yo nt h ep a r to ra l lo ft h ed e b t o r s p r o p e r t y ，w h i c hi n c l u d e st h eg e n e r a lp r i o r i t ya n ds p e c i a lp r i o r i t yp r i o r i t y ，e s s e n t i a l l y , b e l o n g st ot h ef i e l do fl e g a ls e c u r er e a lr i g h t t h ee s t a b l i s h m e n to f p r i o r i t ya i m sa t s h a k i n go f ft h ee q u a l i t yp r i n c i p l ei nc l a i m sa n dg i v i n gs o m es p e c i a lc l a i m a n t st h e p r e c e d e n c e o v e ro t h e r sw h e ni tc o m e st h a tt h e p r o p e r t y o f t h ed e b t o ri sn o te n o u g hf o r c l e a r i n go f f h i sd e b t s i tr e f l e c t st h el e g i s l a t i v ep o l i c yo f an a t i o na n dt h ep r o t e c t i o nt o c o m m o ni n t e r e s t so fc o m m u n i t ya n da l lc l a i m a n t s ，s h o w st h ep r i n c i p l e so fl a w ： e q u a l i t y 、j u s t i c ea n du p r i g h t n e s s ，s o m ei n e v i t a b l y u n c e r t a i ne l e m e n t si nt h ep r e s e n t e c o n o m i cl i f eo fo u rc o u n t r yr e q u i r et h er e c o n c i l i a t i o no fl e g i s l a t i v ep o l i c i e so fa n a t i o n i ti su r g e n tt h a tt h ee x i s t e n c e 啦h to ft h ew e a k g r o u p i nt h es o c i e t ys h o u l db e p r o t e c t e d t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r i o r i t ys y s t e mw i l ll a yas i g n i f i c a n tf o u n d a t i o n f o rt h ea d j u s t m e n to fc e r t a i ns o c i a l r e l a t i o n s h i p s i nt h ec o m i n gf u t u r e ，a n dw i l l p r o t e c tt h ec o m m o ni n t e r e s t so f t h ec o u n t r y ，a n dt h ec l a i m a n t ，w h i c hu n a v o i d a b l y l e a d st oas t e a d ya n ds o c i a lo r d e ra n dg r e a te c o n o m i cp r o g r e s s t h r o u g hi n s p e c t i n g h i s t o r y ，t h ea u t h o rs t a t e st h ec o n c e p t i o n 、n a t u r e 、t y p ea n dl e g a le f f e c t i v e n e s so f p r i o r i t y ，a n a l y s e sp r e s e n tl e g i s l a t i v es i t u a t i o na b o u tp r i o r i t yi nc h i n al a w ，p r e s e n tt h e a u t h o r sl e g i s l a t i v es u g g e s t i o n i nd e t a i l ，t h i sp a p e r ，w h i c hc o v e r sap r e l i m i n a r y s t u d yo np r i o r i t y ，c o n s i s t so f s i xp a r t s ： t h ef i r s tp a r t ：t h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no f t h ep r i o r i t ys y s t e m t h i sp a r tm a k e sa c o n c r e t ei n t r o d u c ea b o u tt h ei d e ao f 研o f i 哆i ne m b r y oi nr o m a nl a w s ，a n d l e g i s l a t i v e m o d e l so fp r i o r i t yi nc o n t i n e n t a lf a m i l y o n ea i mt oi n s p e c tl i e si n s h o w i n g t h a tt h es p r o u to f p r i o r i t ys y s t e mr e f l e c t ss o c i a ll e g i s l a t i v ep o l i c y ，t h eo t h e r i st oc h o o s em o d e lf o rp r i o r i t ys y s t e mw h i c hw i l lb ep r e s c r i b e di nf u t u r er e a le s t a t e i ，a wo f c h i n a t h es e c o n dp a r t t h ei l l u m i n a t i o nt ow h a ti sp r i o r i t y t h i sp a r ti l l u m i n a t e st h e 4 c o n c e p t i o na n d t h en a t u r eo f p r i o r i t y ，d i s c e r n st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np r i o r i t ya n d o t h e rc o n c e r n e dr i g h t s p r i o r i t yb e l o n g st ol e g a l s e c u r er e a lr i g h tw i t hd i s t i n c t i v e c h a r a c t e r i s t i c s ，s u c ha s ：p r e s c r i b e db yl a w ；b e l o n g st or e a lr i g h t s ；s u b r o g a t i o n ； s u b o r d i n a t i o n ：u n d i v i d e d n e s s t h i sp a r ta l s oa n a l y s e sr e l a t i o n s h i p sb e t w e e np r i o r i t y a n do t h e rr i g h t s ，s u c ha s ：l e g a lh y p o t h e c a t i o n ；l e g a l p l e d g e ；l i e n ：p r i o r i t yi n c o m p e n s a t i o n ，p f i o r i w i np u r c h a s i n g t h et h i r d p a r t ：t h el e g i s l a t i v ef o u n d a t i o na n dv a l u eo fp r i o r i t yl e g i s l a t i v e f o u n d a t i o ni st op r o t e c to d m m o ni n t e r e s t so f c o m m u n i t ya n d a l lc l a i m a n t s ，a n dc a r r y o u ts o c i a l l e g i s l a t i v ep o l i c y t h ev a l u eo fp r i o r i t y i s j u s t i c e a n do r d e r t h ef o r t h p a r t ：t h et y p eo f p r i o r i t ya n d i t sp r i n c i p l e so f c o m p e n s a t i o n t h i s p a r t p r e s e n t su st h a tp r i o r i t yi n c l u d e sg e n e r a lp r i o r i t ya n ds p e c i a lp r i o r i t ya c c o r d i n g t o t h ep r i n c i p l e so fc o m p e n s a t i o na m o n ga l lt h et y p e sa n di t e m so f p r i o r i t y ：g e n e r a l p r i o r i t yt a k ep r e f e r e n c eo v e rs p e c i a lp r i o r i t y ；f o rs p e c i a lp r i o r i t y ，o n ep r i o r i t yw h i c h d e v e l o p sf i r s ts h o u l db ec o m p e n s a t e d a b o v ea l l ；w h e ns e v e r a lc l a i m a n t sp r e s e r v et h e s a m e p r o p e r t y o nd i f f e r e n to c c a s i o n ，t h eo n ew h o p a yf o rt h e l a s tt i m es h o u l db ep a y b a c kf i r s t ；p r i o r i t yw h i c ha r ei nt h es a m et u r ns h o u l db ep a i db a c ki np r o p o r t i o n t h ef i f t hp a r t ：t h el e g a le f f e c t i v e n e s so f p r i o r i t ya n di t sl i m i t st h i sp a r tp r e s e n t s t w ok i n d so fl e g a le f f e c t i v e n e s so fp r i o r i t y ：t a k ep r e c e d e n c ei n c o m p e n s a t i o n ； s u b r o g a t i o n ，a n da n a l y s e sh o w t od e a lw i t hc o n f l i c t i o nb e t w e e np r i o r i t ya n do t h e r s e c u r er e a lr i g h t s ，g e n e r a lp r i o r i t yi sa l w a y st a k e st h ep r e c e d e n c eo v e ro t h e rs e c u r e r e a lr i g h t s ，h o w e v e r ，t h ei m p l e m e n t so f i ti sr e s t r i c t e dt os o m ed e g r e e t h e nt h i sp a r t s t a t e sl i m i t st ol e g a le f f e c t i v e n e s so fp r i o r i t y t h em o d e sa n dp e r i o do fi m p l e m e n t s h o u l db es i t u a t e dc l e a r l y ，r e g i s t r a t i o ni sa n o t h e rc o n f r o n t a t i o nc o n d i t i o no fp r i o r i t y ， p r i o r i t yw i t h o u tr e g i s t r a t i o nc a no n l yc o n f r o n tw i t hc o m m o n c l a i m s ，i n s t e a do f t h e s e c u r er e a lr i g h t s t h es i x t hp a r t ：t h ea u t h o r st h i n k i n go v e rl e g i s l a t i o na b o u tp r i o r i t ys y s t e mi n 5 c h i n a t h i sp a r ta n a l y s e sp r e s e n t sl e g i s l a t i v es i t u a t i o no f p r i o r i t yi no u rc o u n t r ya n d t h er e a s o n so fi t t h ea u t h o rs u g g e s t st h a ti ti sn e c e s s a r yt op r e s c r i b ep e r f e c tp r i o r i t y s y s t e ma n dm o d i f yc o n c e r n e dl a w k e yw o r d s ：p r i o r i t ys p e c i a lc l a i m sl e g a ls e c u r er e a lr i g h t p r e c e d e n c e i nc o m p e n s a t i o n 6 优先权基本理论研究 以特种债权的优先权为范围展开 导言 优先权一词在法律上有多种含义，可在不同层面上使用。从广义上讲，优先权实质 = 是在同一物上存在两个以上权利时，决定谁有权优先享用或取得该物或该物价值。这 个广义上的优先权概念包括：特种债权的优先权、优先受偿权、优先购买权、优先承租 权、优先申请权等等。本文所探讨的优先权，是狭义上的优先权，即特种债权优先权， 是特种债权的债权人基于法律规定享有的就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权 利，包括一般优先权和特别优先权。所谓“特种债权”，是指关系到社会公益、债权人 共同利益、弱者利益等而由法律明确规定要优先保护的债权。优先权作为。种法定担保 物权区别于抵押权、质权、留置权等为担保一般债权而存在的一般担保物权。优先权制 度体现了国家的立法政策，和对公共利益和债权人共同利益的维护，反映着法律对实质 平等、公平与正义的不懈追求理念。 二十世纪是个动荡、各种矛盾与危机层出不穷，同时又是科学技术快速飞跃的世纪。 随着技术进步及经济的迅猛发展，社会生活中出现了严重的两极分化与对立：企业者与 劳动者的对立，生产者与消费者的对立。劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。基于 自由平等的法人格，由于对一切主体，作抽象的对待，在多种法律关系中，造成社会经 济强者对经济弱者的支配。近代民法前提条件之一的平等性实质上已不复存在。这就迫 使2 0 世纪的立法者和执法者，正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义 观念而追求实质正义。私法自治或契约自由受到了诚实信用、公序良俗等原则的限制。 尤其是二战必后，世界各国都注重保障和不断提高全体社会成员的物质生活待遇，促进 全社会福利水平的提高。对于一些特殊的社会关系的载体，如职工工资、劳动保险费用 等，大多数国家或在民法典，或在民事特别法中强制性规定有优先于一般债权受偿的地 位。承载着对诸如此类特殊的社会关系给予特别保护功能的民法制度优先权制度， 也在沉寂了多年之后，抖落历史风尘，重新受到各国立法者及理论、实务界的青睐。 我国处于市场经济起步阶段，经济生活中不可避免存在多种不确定因素，主体利益 冲突的加剧以及利益需求的巧i 平衡，需要一定立法政策的调和：在未来物权法中建立统 一的优先权制度，将为现实生活中许多急需调整的社会关系提供法律依据，从而有利于 维护国家利益或债权人共同利益，有利于相关社会政策在法律上的落实，最终必将对社 会的稳定、经济的发展起着不可替代的作用。我国现行法关于优先权制度的个别、分散 规定，总体上看是应急立法的产物。理论 ：的不成熟和实践上的不充分，使其存有诸多 缺陷。目前，随着我国物权法的起草，理论界对优先权的研究也在逐步深入，本文拟通 过对优先权制度相关内容进行宏观分析，以期对我国物权法的完善有所裨益和推动。 2 第一部分优先权制度的历史演变考察 历史展现给我们的永远是智慧与深思，只有审视过去，方能迎接未来。优先权制度 从罗马法一路走来，虽然满面沧桑，仍然焕发着勃勃生机。对优先权制度的历史演变进 行考察的意义在于探究优先权制度萌芽和成长的因由，以及通过对大陆法系各国优先权 制度的考察为未来中国物权法中确立优先权制度提供模式的借鉴。 一、罗马法上优先权观念的出现 学者们一般认为，优先权制度最初渊源于罗马法，“妻之嫁资返还优先权”和“受 监护人优先权”是现今优先权的萌芽。本文持相同见解。罗马法就成为我们探究优先权 制度的起点。虽然，就担保物权制度而言，在罗马法史上曾先后产生了信托、质权和抵 押权三种物保。，而没有优先权，但是考察罗马法上的嫁资制度和监护制度，我们会发 现它们对后世优先权的孕育影响甚巨。 罗马婚姻实行嫁资制度，嫁资在罗马人的观念中占有极为重要的地位，但是嫁资最 初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还义务。罗 马在很长的一段对间内都民风淳朴，难得有离婚的现象产生，所以丈夫取得嫁资的所有 权，成为嫁资的所有者，也似乎理所当然，没有引发社会问题。但是后来随着离婚现象 的频繁出现，早期嫁资制度中的嫁资不可索回性便引发了许多社会问题。许多妇女遭受 任意休妻之苦，有些人甚至借婚姻骗取妇女的嫁资，基于此，罗马人开始关注离婚妇女 所蒙受的损失，以及置疑离婚丈夫保有妻子嫁资所有权的正当性。 为保护妇女权益，罗马共和国末年经历了由“要式口约诉”和仲裁到“妻财诉”的 演变。“要式口约诉”须事先已订有要式口约，仲裁则对仲裁人裁决的效力又须经双方 协商同意。如果事前未定要式1 3 约，事后丈夫对仲裁的裁决又不愿执行，则妻子的利益 仍得不到保障。大法官为了补救这一缺陷，创造了“妻财诉”，使妻子在没有要式口约 约定的情况下可提起诉讼，以追索嫁资。至此，罗马法上出现了具有真正法律意义的保 护妇女权益的诉讼。随着这种诉讼的出现，为了确保嫁资的返还，“早在古典法中妇女 。周南：罗马法原论( 上) 商务印书馆1 9 9 4 年版，p 4 2 3 。同上，餍南，p 1 9 0 3 对于丈夫的所有债权人来说就享有索要优先权，包括对那些用嫁资款购买的物鼎”。 。基于这种认识，优帝一世对嫁资返还制度相继进行了改革，先是公元5 2 9 年规定，妻 在请求返还嫁资时，可以提起“物件返还诉讼”和享有对现存嫁资的抵押权。公元5 3 0 年又规定，妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵押权；公元5 3 1 年，又进一步规 定妻子的法定抵押权为优先抵押权，其顺序在丈夫所有抵押权之先。这样，为保障嫁 资的返还，罗马法中就确立了妇女对丈夫的所有债权人来说享有的具有优先性的法定抵 押权。 再来考察古罗马法中监护人的优先权。罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监 护人的利茄”。所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务， 并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也在自己的范围内扩展。”。帝政 后，为了防l 七监护中了时，监护人无力清偿，致被监护人须与普通债权人按比例受偿。 由于普通债权人可随时了解债务人的情况，及时采取适当措施，而被监护人则因年幼而 又不能办到，不因清算须在监护终了时为之使被监护人的财产享有优先受偿杖，推其 顺序在抵押债权人之后。君士坦丁一世时，将此项优先权改为法定抵押权。9 此处，受 监护人的优先权的顺位在抵押权人之前。 通过以上考察，在罗马嫁资制度和监护制度中，为了防止损害妇女和被监护人的利 益并给予救济，逐渐孕育出了优先权的观念。但是在罗马法上优先权并没有发展成一独 立的担保物权制度，而是形成了法定抵押权制度。纵观优先权观念在罗马法上的从萌生 到其具体运用所衍生出法定抵押权制度的整个历程，可以看出，优先权观念的出现适应 当时社会生活的需要，立足于弱者合法权益的保护，在民法上确立了一个与“债权平等 原则”相悖的优先受偿理念，法定抵押权制度则是这一理念的具体立法体现。这不仪在 当时具有重要的社会现实意义，而且具有深远的历史意义。 = 、优先权制度在大陆法系国家民法中的确立和演变 因英美法系国家的民事法律上没有确立优先权制度，本文在这里只谈优先权制度在 。 意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中政法大出版社1 9 9 2 年版，p 1 6 6 。餍南，p 2 0 0 。彼德罗彭楚得，p 1 7 8 。周南，p 5 3 4 大陆法系国家民法中的确立和演变。 ( 一) 优先权制度在法国民法中的确立 优先权观念形成于罗马法，但直到法国民法典系统、完整的优先权制度才正式 确立。法国在民法典颁布之前曾发生大规模罗马法继受运动对此功不可没。罗马法有一 个重要的特征，即缺乏必要的公示制度。“罗马法中的抵押权设定契约不需要任何方式， 对外部没有任何公示，对于以不移转占有为特征的抵押权制度来说，不能不说是其致命 的缺陷。”这样“罗马法的继受使法兰话法上的抵押权制度完全倾覆，其结果是导致了 以罗马法为蓝本的新的抵押权制度的建立。在这种制度中公示原则和待定原则被完全忽 视。”o 同时，由于受法国大革命的影响，所有权绝对、契约自由成为法律的指导思想， 除对罗马法中静的安全的需求之外，对于动的安全的保护，人们并没有表现出很大的热 情。法国民法对于罗马法中缺乏公示性的抵押权的继受，对公示原则的冷淡，使得罗马 法中缺乏公示性的优先权观念，在法国民法上有了立存之地，并作为一项制度，发扬光 大。“罗马法上的优先权不是物的担保，只是允许某些债权优先于其他债权受清偿。 在法国旧法上逐渐出现了把财产拨归清偿某些债权的概念，从而把优先权从债权人间的 分类规则转变为物的担保。”o 在法国民法典时期，优先权从罗马法上一种观念上的存在 演变为一种物的担保。“公证文书证实的一切债权有一般的抵押权予以配合，许多由于 它们的性质属于优先债权的债权，由于使用公证文书，同时成为抵押债权。两种担保的 效力逐渐混合在一起，把财产拔供清偿债权，即抵押权的效力被授予优先权，优先权的 优先清偿效力同财产的拔归结合起来。通过感染，优先权变成物权担保。”。 法国民法典第2 0 9 5 条对优先权所下的定义为“优先权为按照债务的性质给与 债权优先于其他债权人，甚至抵押权人在内受清偿的权利。”而“法定抵押权是指与债 权人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先 受偿权。”。从这里面我们不难看出优先权与法定抵押权之间存在的共有属性：优先受偿 的法定性，这实际证明了优先权制度与法定抵押权制度的同源性，即源于罗马法上的“优 。许明月抵押权制度研究，i 去律出版社1 9 9 8 年版，p 1 4 。沈达明：法国辟蠹国担保法，中国法制出敝社2 0 0 0 年敝p 9 1 。沈达明，p 9 1 。李开国民法基本问题研究，法律出版社1 9 9 7 年版tp 孙 5 先权观念。”罗马法上的“优先权观念”对法国民法典的起草者有着极大的影响， 这种影响具体体现为法国民法典用一整编的篇幅，对优先权和抵押权同等做出了系 统规定，并在抵押权制度中把法定抵押权作为抵押权的一种加以规定，从而形成了确保 特殊债权得以实现的优先权和法定抵押权这样一个二元结构的法定担保模式。法国民 法典规定的法定抵押权担保的范围沿袭了罗马法的规定，而关于优先权制度的规定在 法国民法典上用了2 1 个条文( 第2 0 9 2 条至2 1 1 3 条) ，从一般规定到分类规定一般 动产优先权、特别动产优先权、一般不动产优先权、特别不动产优先权，以及如何保持 优先权、优先权的顺位再到优先权的消灭，其体系已是相当完整，规范的内容也是相当 宽泛。这些规定无疑说明了优先权制度在法国民示典中的重要性，难怪优先权同抵 押权、质权一同被认为是法国中物的担保的三部曲。 ( 二) 优先权制度在德国民法典中的冷遇 比法国民法典晚了将近一个世纪的德国民法典是民法发展史上的另一个里程碑。 但德国民法典中没有规定优先权制度，在法国民法典中有些属优先权制度规范 的内容，如运输费用等，在德国民法典中转为法定质权的内容。同样源于罗马法， 在法国民法中倍受青睐的优先权肯4 度，在德国人这里却坐了冷板凳。究其原因，有两方 面：一方面，德国在罗马法的继受上与法国的情况有所不同。1 7 世纪时，德国对罗马法 的继受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆灭。“罗马法的继受，不仅使公示原 则被消灭，而且，继受的抵押权也不遵循特定原则；”“罗马法继受使罗马法成为德意志 的普通法，并成为大多数地方的特剐法的基础。但在梅因本纽北克等地，毫无动摇的 德国法上的担保权仍然固执地存在。”。以罗马法为基础的普通法时代曾承认优先权制 度。o 由此可知，当时，罗马法在德国相当广泛的范围内被继受，这其中也包括对优先 制度的继受，但在个别地方却遭到了绝对性的排斥。进入1 8 世纪后，普通法中的抵押 权制度缺乏公示性的缺陷，在德国大部分公国遭到了立法改革的围攻，罗马法的继受中 断，德国固有法的发展再次恢复，其执牛耳者是普鲁士。普鲁士于1 7 2 2 条颁布抵押 权及破产令，尽管其中尚未确立以登记作为抵押权的成立要件，并且不问成立时问和 。沈达明，p ” 。许明月，抵押权制度研究，法律出版社1 9 9 8 ，p ” 。近江幸冶。担保物权法，祝娅译法律出版社，2 0 0 0 年tp 3 2 6 登记日期的先后，法律承认法定抵押权( 先取特权) 在效力上优先于抵押权。但该法规 定以公薄登记作为抵押权的公示方法，未经登记的抵押权相对于登记抵押权来说只能成 为后顺位的抵押权。这样，德意志法上的抵押权公示制度再度复活。1 7 5 0 年普鲁士的抵 押权令规定约定抵押权和法定抵押权( 先取特权) ，其优先权的享有必须以登记为要 件，相互间的顺位先后根据登记的日期的先后来进行决定，故而使公示原则彻底化。所 以与公示原则相悖的优先权制度，最终被后来的德国民法典抛弃。另一原因是，尽管德 国民法典与法国民法典同属严格规则主义类型，但是在德国民法典漫长的起 草过程中，立法者曾徘徊于自由裁量主义与严格规则主义之间的走廊中，自由裁量主义 一度占据上风，但在与严格规则主义的较量中晟终失利。不过，这场斗争毕竟使自由裁 量主义在德国民法中留下了自己的痕迹。德国民法典的起草者不再把建立包罗万 象的民法典体系作为终极目标，而去构筑细致精密和逻辑严谨的民法典体系。这样一种 立法方式是德国民法典没有确立优先权制度的一个重要原因。最后，从编纂德国 民法典的指导思想的视角来看，优先权制度在德国民法中难以立足，还有一个重要原 因是决定德国民法典中法定f 来的物权种类的观点，在本质上依据法发展到至今的 状态来加以规定。它与物权性问题并不那么连接在一起，仅仪与采用何种制度符合编纂 法典目的这一点联系在一起。然而新法典的立法目的存在于建立德意志帝国的统一私 法。德国民法典站在面对统一私法内容是否恰当的立场上，一律排除了仅仅适用全 国一部分地域的权利，也有公法侧面的权利。基于这样一种立法观点，虽然在以罗马 法为基础的普通法时代曾被承认的优先权制度，由于其难免的公法侧面性，在德国民 法典中受到冷遇，自在逻辑之中。 ( 三) 优先权制度在日本民法中的承缝与完善 通说认为，现行日本民法典属于德国法系。但其物权法中却详尽地规定了优先 权制度。一方面因为在日本明治维新时，最初制定的民法典是模仿法国民法典。明治十 三年，大木乔聘请法国学者保阿索那德为起草委员，编纂日本民法典。保阿索那德 原为法国巴黎大学的民法学教授，明治六年受聘赴日，在司法省法律学校任教。保阿索 那德受聘起草日本民法典后，主要参考法国民法典，同时加入判例及个人见解， 。徐国栋：民法基本原则解释中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，p 1 6 2 。德国、法国咀及日本法中物权法事实上义，民商法论丛第7 卷 7 着手起草目本民法典中的财产法部分。这样，将法国民法典中优先权制度照搬过来， 也是可以理解的。这个民法却招致了e 本民众的极力反对，不得不对其加以修改。日本 第二次制定的民法典硝i 是以法国民法典为蓝本，而是以德国民法典第章为蓝 本。不过，新民法典与旧民法典相比，只是在内容编排上，不用罗马式而用德国式：而 对财产法部分没有作太大的改动。日本民法典虽属德国法系，但对优先权制度却没有排 斥，而是适应社会经济发展的需求，作了更为完善的规定。其次，早在法国民法典颁布 以后，随着资本主义经济，特别是不动产金融的发展，法国人就已经渐渐感到民法典中 抵押权制度，特别是公示制度不完善的麻烦。因此，法国自1 8 4 1 年以来，屡屡有对其 予以改正的企图。但直到1 8 5 5 年3 月2 3 臼颁布的关于抵押权登录的法律之时，这 种希望才得到落实。根据这项法律。所有权以及抵押权等权利的设定以及权利转移的行 为未经登录不得对抗第三人。在对约定抵押权公示进行强化的同时，对于法定抵押的登 记免除也增加了诸多重要的补充。回实际上，应该说上述法国强调对法定抵押权制度中 的公示原则的部分修正为在日本民法典中制定完善的先取特权制度积累了有益的 经验。如针对一般先取特权与其他不动产担保物权竞合的问题，日本民法典第3 3 5 条第1 款规定：“一般先取特权人，应先就不动产以外的财产受偿。除非尚有不足，不 得就不动产受清偿。”这样就在一定程度上限制了一般先取特权人的权利，对其它不动 产担保物的债权人给予了相应的保护。又如针对不动产工事先取特权，日本民法典 第3 3 9 条规定，只有登记的先取特权才可以先于抵押权而行使。这样，对不动产工事承 建人的先取特权与其他抵押权问的权利行使进行了较为合理的配置。 总之，臼本民法典在对待优先权的态度上，它没有像德国民法典那样对其加以排斥， 而是在通过克服优先权制度本身所存在缺陷的做法，对其加以继受。日本民法典第 八章“先取特权”共有四节，第1 节“总则”，包括先取特权的内容，先取特权的物上 代位和不可分性：第二节“先取特权的种类”，包括三目。第一目“一般先取特权”规 范的内容；第二目“动产先取特权”规范的内容：第三目“不动产先取特权”规范的内 容。第三节“先取特权”的顺位；第四节“先取特权的效力”。 ( 四) 优先权制度在其它大陆法系国家民法中的演变 。许明月，r 孙 1 9 0 7 年的瑞士民法典是2 0 世纪的第一部民法典，作为欧根胡贝尔的个人作 品，其在苏黎世和柏林两地完成的法律教育背景决定了德国民法典不能不对瑞士 民法典产生影响。但是，在对待优先权制度的态度上，他却没有成为德国民法典 的忠实追随者，因为瑞士民法典对优先权制度是暖昧的。第二十章“不动产担保”， 第一节“一般规定”，内容包括要件、没定和消灭效力。在关于效力的规定中有一目“因 改良土地的担保物权”，对优先权作了规定。从该规定的位置定位来看，此处的优先权 应属优先受偿权。另外，瑞士民法典中亦规定了法定抵押权。 意大利民法典第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”，第 一节中第2 7 4 1 条，“优先权的法定原因有先取特权、质权、抵押权。”由此可以看出，意 大利民法典中的优先权实为优先受偿权。第二节“先取特权”，内容包括一般规定， 动产先取特权，不动产先取特权、先取特权的顺序。用了3 8 个条文对优先权制度( 先 取特权) 作了详尽的规定，在制度、体系安排上与法国民法典近似。意大利民法典 中也规定了法定抵押权。 此外，智利民法典、阿尔及利亚民法典、荷兰民法典、澳门民法典都规 定了优先权制度的相关内容。我国台湾地区的民法典与德国民法典的做法是一致的， 未建立独立的优先权制度，而是在其他法律中规定了优先权的某些具体内容。 三、结论 通过以上考察，我们可以得到以下的结论： 其一、罗马法上优先权观念的萌芽是一种立法政策的考量。罗马法为了保护妇女和 受监护人等弱势群体的利益，孕育出了与“债权平等原则”相悖的离婚妇女对其嫁资、 受监护人对其财产所享有债权优先受偿的优先权观念。虽然，该优先权观念在罗马法上 并没有发展成优先权制度，只促成了法定抵押权制度的形成。 其二、在罗马法的继受过程中，以法国民法为代表的民法形成了优先权制度，并形 成两种立法体例：一是以日本民法典为代表，在民法典中规定较系统、完善的优先 权制度，特殊情况再由特别法加以细化；二是以法国民法典为代表，确立了同源于 罗马优先权观念的优先权制度和法定抵押权制度构成的二元结构的法定担保制度。以德 国民法为代表的民法中则没有规定优先权铡度，只是将优先权制度规范的某些内容，转 为由法定质权制度或法定抵押权制度或法定留置权制度规范。我国民法上并没有规定法 定质权和法定抵押权，只在民事单行法上分数规定了一些特别优先权。基于公共利益和 债权人共同利益和社会立法政策的需要，我们必须赋予某些债权以优先受偿权，并在立 法上给予统一的调整。笔者主张未来物权法采日本立法例确立系统、完整的优先权制度。 第二部分优先权的定位 一、优先权的概念 “优先权”这个词是从外文翻译而来。我国民法通则没有对优先权做出规定， 也没有优先权的定义。只是在海商法、民用航空法、税收征收管理法等法律中 规定r 船舶优先权、航空器优先权以及税收优先权，另外，民事诉讼法和企业破 产法( 试行) 中也有一些特殊债权的清偿顺序的规定。因为民法中没有明确的优先权 的定义，再加卜“优先权”这个词本身所带来的理孵上的歧义，所以我国学者对这个概 念的理解可谓众说纷纭。主要有四种观点：其一，民事优先权，是一种根据法律规定或 当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于 其他民事权利人实现的民事权利。；其二，物权的优先权，其基本涵义是指权利效力的 强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利 排斥或先于具有较弱效力的权利实现。圆台湾学者史尚宽也是持这种观点。认为优先权 是优先的效力 ：其三，认为，优先权又称之为优先受偿权，是指由法律所规定的特种 债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。；其四，认为，优先权是指特 定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定财产、不动产的价值优 先受偿的权利 。第一种观点持的是“大”优先权的概念。其理由在于“从概念上说， 优先权应是种总概念或上位概念，而特种债权优先权也好，优先购买也好，它们都是 优先权这个总的分概念，或者说是下位概念。也就是说，优先权是属概念，而特种债 权优先权、优先购买权、优先承租权等是一种概念，它们之间的关系是从属关系，而非 广义、狭义之区分：第二种观点，实际上认为优先权的概念指特殊债权优先于一般债权 或特殊债权优先于一般债权甚至于担保物权。我们认为，把优先权看作优先的效力说是 站不住脚的，因为优先权与其所担保的债权是两个权利，如果优先权仅是特殊债权的一 种效力，那么该效力作为特殊债权的内容之一，应伴随始终，然而优先权却存在着自己 独立的消灭原因：可以因一定期间内不行使优先权而消灭，可以因债权人放弃优先权而 。蔡福华：民事优先权新论，人民法院出皈社2 0 0 2 年版，p ， 。钱明星著：物权法原理，北京大学出版社，1 9 9 4 年版tp 3 t o