（经济法学专业论文）土地征收中公共利益的法律界定问题研究.pdf

摘要 摘要 在刚刚结束的十届全国人大五次会议上，国务院总理温家宝作政府工作 报告时强调，节约集约用地，不仅关系当前经济社会发展，而且关系国家长 远利益和民族生存根基。一定要守住全国耕地不少于1 8 亿亩这条红线。坚决 实行最严格的土地管理制度。坚决控制建设占地规模，加强耕地特别是基本 农田保护，禁止擅自将农用地转为建设用地。认真落实新修订的禁止类和限 制类项目用地的规定，特别要禁止别墅类房地产开发、高尔夫球场、党政机 关和国有企事业单位新建培训中心等项目用地。 土地问题是关系到国家稳定发展的重大问题。近年来，随着我国经济建 设的不断发展，城镇化的不断推进，出现了大量的征地行为。对于土地征收， 世界各国普遍规定，必须以公共利益为b 的。我国的宪法和法律同样确认了 要以公共利益为目的的土地征收制度。但在我国征地实践中，有很大一部分 并不符合公共利益目的，而是属于征收权的滥用，究其主要原因是我国法律 并未对土地征收中的公共利益进行明确的界定。 本文所关注的是，对土地征收中公共利益是否应该进行法律界定? 应该 采用何种立法模式? 由谁进行界定? 相关的配套制度如何完善? 针对这些问 题，本文展开了详细的分析和论述。 本文共分五个部分，包括前言和正文( 四章) 。 前言部分主要包含了四部分，即问题的引出，相关的文献综述，研究的 方法及本文的思路和逻辑结构。 第一章主要分析对土地征收中公共利益进行法律界定的必要性和可行 性。从国外学者对公共利益的内涵解释入手，展开对我国土地征收中公共利 益的法律界定的必要性、可行性和急迫性的分析。我国对土地征收中公共利 益进行法律界定的必要性主要体现在：通过法律对土地征收中的公共利益进 行界定是法之价值的内在要求；公共利益在土地征收中占有重要的地位；防 土地征收中公共利益的法律界定问题研究 止权力滥用，因为政府往往具有滥用和泛化征地权的天然倾向；减少土地纠 纷；保护耕地，促进土地资源的合理利用。我国对土地征收中公共利益进行 法律界定的可行性主要体现在：公共利益自身的一些属性决定对其进行界定 可行，这些属性包括相对客观性和社会共享性；国外的界定实践表明对公共 利益的界定可行；我国的社会和立法现状决定对公共利益进行法律界定具有 一定的可行性。另外，由于我国法律对公共利益界定不明确，致使在征地中 产生了诸多的社会矛盾。因此，对我国来说，进行公共利益的法律界定具有 现实的急迫性。 第二章比较几个主要国家或地区对土地征收中公共利益法律界定的情 况，并分析他们的异同点及其原因。各国( 地区) 对土地征收中公共利益的 法律界定的相同点有：对公共利益界定的目的都是为了限制征收权的行使； 立法机关都是土地征收中公共利益的界定主体；对土地征收中公共利益的确 定都要经过法定的程序；对土地征收中的公共利益都可以适用司法事查。同 时，每个国家因为各自不同的国情和法律文化背景，对公共利益的界定也有 不同之处，主要有：各国( 地区) 对土地征收中公共利益的界定有不同的立 法模式；对土地征收中公共利益界定的标准各国( 地区) 有不同的规定；对 土地征收中公共利益界定的内容各国( 地区) 都有不同的规定。对这些相同 点和不同点及其背后原因的分析，目的是对我国的制度构建提供有益的借鉴。 第三章主要是分析我国对土地征收中公共利益的法律界定存在的问题及 其原因。尽管我国的宪法和法律中都规定了土地征收要以公共利益为目的， 但是宪法和法律却都没有明确指出公共利益的具体含义和范围。这一方面是 因为我国当时土地管理法的出台处于计划经济的背景下，以义务本位作为立 法的指导思想，导致了对国家公权力强制性的强调和对公民私权利的忽视； 另一方面是因为立法水平所限和公共利益内容的难确定性。同时，我国的法 律制度中对公共利益的规定还存在一些矛盾的地方，这些矛盾问题要得到解 决就必须对土地征收中公共利益进行明确的界定。另外，我国对土地征收中 公共利益的界定主体和程序的规定不完善。 第四章主要是分析我国对土地征收中公共利益应该怎样进行法律界定的 问题。通过上面三章的分析，可以看出，我国应该也必须对此作出界定。对 公共利益的界定，首先，应该确定公共利益的概念和范围。主要包括以下内 2 摘要 容：( 一) 公共利益界定的立法模式的选择。笔者认为，我国的立法模式不应 该选择美国为代表的概括式，也不应该选择日本为代表的穷尽列举式，而应 该选择类似我国台湾地区的菲穷尽列举式较为符合我国的国情。( 二) 确定公 共利益的基本特征。主要包括公益性、合理现实性及正当程序性。因此，对 土地征收中的公共利益可以概括为：具有公共性可以通过正当程序实现的利 益。( 三) 公共利益的立法建议。笔者建议应该在土地征收法中进行列举 规定。其次，应该明确界定的主体和程序。笔者认为，对公共利益的界定主 体首先是立法机关，即全国人民代表大会，通过立法确定基本的公共利益的 含义和范围。对于实践中相对不确定的公共利益的界定，采用类似英美国家 的议会判定的方式，由人大代表通过人大会进行判定，且判定公共利益的人 民代表大会的级别应该与征地审批权相联系。同时，还应该为相关权利人提 供司法救济的途径。因此，从这个角度上来说，法院也是对公共利益进行界 定的重要主体。最后，对相关制度进行完善。主要包括以下几个方面：( 一) 土地征收的公告的内容和方式的完善。笔者认为可以尝试将征地信息的告知 时间前移至正式获得征地授权之前。同时，通过各种方式扩大以公共利益为 目的征地的信息公布范围。( 二) 土地征收听证制度的完善。包括：调整土地 征收听证制度的适用范围，增加对是否符合公共利益的听证；减少不必要的 听证的重复进行；做好听证制度的宣传工作。( 三) 完善我国对土地征收的 司法审查制度。主要包括：司法审查应该提前至土地征收的审批阶段；保障 司法的独立性，减少外界的干扰和影响；建立对法院消极行为的归责制度。 本文在写作的过程中，主要借鉴了目前国内国外对该问题研究的一些成 果，并试图站在巨人的肩膀上看得更远些。综合而言，本文主要在以下几个 方面有了进一步的探索： 第一，对土地征收中公共利益从界定的角度切入，对其进行较为全面系 统的研究。目前，我国对土地征收中公共利益的研究较为零散，缺乏全面深 入系统的论述。 第二，较为深入地分析了其他国家和地区对土地征收中公共利益的法律 界定的情况。通过对他们的相同点和不同点比较及原因分析，来为我国的相 关制度的构建提供借鉴意义。 第三，运用实体法与程序法相结合的界定方式，结合其他国( 地区) 的 3 土地征收中公共利益的法律界定问愿研究 经验及我国实情，对公共利益界定的模式、标准、主体和程序等方面提出建 议，希望能够实现对我国土地征收中公共利益界定的法律制度的完善，达到 限制土地征收权的目的。 4 关键词：土地征收 公共利益立法模式标准 a b s t r a c t t h el a n dq u e s t i o ni st h ei m p o r t a n ti s s u ew h i c h n m sn a t i o n a ls t a b l e d e v e l o p m e n t i nr e c e n ty e a r s ，w i t ht h ee o 璐t a n td e v e l o p m e n to fe c o n o m i c c o n s t r u c t i o no fo u rc o u n t r ya n dc o 蛐t a n tp r o m o t i o no ft h eu r b a n i z a t i o n , al a r g e n u m b e ro fb e h a v i o r so fe x p r o p r i a t i o no f l a n dh a v ea p p e a r e d b u ti nal a r g en u m b e r o fb e h a v i o r so f l a n de x p r o p r i a t i o ni no l f fc o u n t r y , h a v ep u r p o s et h a tab i gp a r td o e s n o ta c c o r dw i t hp u b l i ci n t e r e s t s t h i sm a i n 亿a s o ni st h a tt h el a wo fo u rc o u n t r y d o e s n o tc a r r yo nc l e a rd e f i n i t i o nf o rt h ep u b l i ci n t e r e s t si nl a n de x p r o p r i a t i o n t h ec o n c e r no ft h i st e x ti s , s h o u l dp u b l i ci n t e r e s t sd e f i n ei nt h el a wo fl a n d e x p r o p r i a t i o n ? w h i c hk i n do fd e f i n i t i o nw a ys h o l l l db ea d o p t e d ? w h od e f i n e s ? h o wt oi m p r o v er e l e v a n tr u l e s ? a b o u tt h e s eq u e s t i o n s ，t h et e x tb e g i n st oa n a l y s i s t h et h e s i si n c l u d e st h ef o l l o w i n gf o u rc h a p t e r s ： c h a p t e ro n e ：1 1 忙n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yt h a tt h el a w d e f i n ep u b l i ci n t e r e s t s i nt h el a n de x p r o p r i a t i o n a n dt h en e c e s s i t ym a i n l ya n a l y z ef r o mf i v er e s p e c t s f i r s t ，i ti si n h e r e n tr e q u i r e m e n tf o rt h ev a l u eo fl a w s e c o n d ，p u b l i ci n t e r e s t sp l a y i m p o r t a n tp a r ti nt h el a n de x p r o p r i a t i o n t h i r d , p r e v e n tp o w e r f r o ma b u s i n g f o r t h ， p r o t e c tt h ec u l t i v a t e dl a n d f i f t h ，u t i l i z e t h el a n dr e s o u r c er a t i o n a l l y a n dt h e f e a s i b i l i t ym a i n l yi n c l u d e st h ea n a l y s i so ft h ec u r r e n ts i t u a t i o no fo u rc o u n t r yi n s o m ea t t r i b u t ea n a l y s i so fp u b l i ci n t e r e s t s , l e g i s l a t i v ep r a c t i c a le x l l - j e u c eo ft h e c o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l d c h a p t e rt w o ：a n a l y z ed e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s t si nl a n de x p r o p r i a t i o n 纽 m a i nc o u n t r i e sa n dr e # o n s ，m a i n l y , a n a l y z es o m eo fs i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e s a n dr e a s o na n a l y s i so ft h e i r s t h es i m i l a r i t i e si n c l u d e ：s u b j e c t st h a tt h el a n d e x p l o r a t i o ni sa l lr e g a r d i n gp u b l i ci n t e r e s t sa sa n de x e r c i s i n ga n dc o l l e c t i n gt h e l e g a lb a s i so fr i g h l l e g i s l a t u r ei s a l lt h ed e f i n i t i o ns u b j e c t so fp u b l i ci n t e r e s t s c o l l e c t e dt ot h el a n d n ed e t e r m i n a t i o no ft h ep u b l i ci n t e r e s t sc o l l e c t e dt ot h el a n d s h o u l db et h r o u 曲t h el e g a lp r o c e d u r e p u b l i ci n t e r e s t st h a tl a n dc o l l e c te x c e p tt h a t l a ws t i p u l a t ec l e a r l y , b ea b l et oc a r r yo i lt h ee x a m i n a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i o no f l j u s t i c e c h a p t e rt h r e e ：a n a l y z et h ep r o b l e m si nt h el a wo fl a n de x p r o p r i a t i o ni no u r c o u n t r y t h ep r o b l e m si n c l u d e ：f i r s t , h a v en o tp o i n t e do u tc l e a r l yc o n c r e t e m e a n i n ga n dr a n g eo fp u b l i ci n t e r e s t si nc o n s t i t u t i o na n dl a w s e c o n d , t h e r e g u l a t i o no ft h el e g a ls y s t e mh a se o n l r a d i c t o r yp l a c e s t h i r d ，h a v en o ts t i p u l a t e d t h a tt h ep r o c e d u r ea n dt h es u b j e c to f t h ed e f i n i t i o n c h a p t e rf o u r ：a n a l y z eh o wp u b l i ci n t e r e s t sc o u l db ed e f i n e di nt h el a wo fo u r c o u n t r yi nt h eh n de x p r o p r i a t i o n a tf i r s t , s h o u l dd e f i n et h ec o n c e p to fp u b l i c i n t e r e s t si nt h el a w i ts h o u l dc h o o s el e g i s l a t i v em o d et ob eal i m i te n u m e r a t i n g t y p el i k et a i w a mo nt h ee s s e n t i a lf e a t u r e so fp u b l i ci n t e r e s t s ，t h e r es h o u l db e p u b l i cb e n e f i c i a l ，r a t i o n a lr e a l i t i e sa n dp r o p e ra n dp r o c e d u r e i nl e g i s l a t i o no f i n t e r e s t s ，ip r o p o s e ，s h o u l dg oo nr e g u l a t i o no fe n u m e r a t i n gi nl a wo fl a n d m a n a g i n g s e c o n d ，it h i n kt h ed e f i n i t i o ns u b j e c tt op u b l i ci n t e r e s t s i st h e l e g i s l a t u r ea tf i r s t ，c o n f i r mb a s i cp u b l i cm e a n i n ga n dr a n g eo fi n t e r e s t st o c o n f e r e n c e 丘口mn a t i o n a ld e p u t yt ot h ep e o p l e sc o n g r e s s d e f i n i t i o no ft h e r e l a t i v ep u b l i ci n t e r e s t su n c o n f i r m e d , s h o u l da l s oo f f e rt h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c et or e l e v a n to b l i g e sa n dr e l i e v e t h i r d , c o m p l e t i o no fr e l e v a n ts y s t e m s ， i n c l u d et h ec o m p l e t i o no fc o n t e n ta n dw a yo fa n n o u n c e m e n ti nt h el a n d e x p r o p r i a t i o n ；t h ec o m p l e t i o no ft h eh e a r i n gp r o c e d u r ei nt h el a n de x p r o p r i a t i o n ； i m p r o v e m e n to ft h ej u d i c i a lc e n s o r s h i pi nt h el a n de x p r o p r i a t i o ni no u rc o u n t r y f u r t h e rd i s c u s s ： 1 r e s e a r c hf r o mt h ed e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s t si nt h el a n de x p r o p r i a t i o n , c a r r yo nm o r ec o m p r e h e n s i v ea n ds y s t e m a t i cr e s e a r c ht oi t a tp r e s e n t ，t h es t u d y o np u b l i ci n t e r e s t sg o e so ns c a t t e r e d l yo nt h ea c a d e m i cd i s s e r t a t i o ni no u rc o u n t r y , l a c k i n gd e e pt h es y s t e m a t i ca r g u m e n t a t i o n 2 a n a l y z eo t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n sl a n de x p r o p r i a t i o nl a wa b o u tt h e d e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s t s ，d e e p l yc o m p a r e ，a n a l y z e , t h eo n e st h a tc a m t et ot h e r e l e v a n ts y s t e m so fo u ic o u n t r yb u i l tu pr e f e r e n c ef u n c t i o nt h r o u g ht h ec o l n l n o n c h a r a c t e r i s t i e , d i f f e r e n c ea n dr e a s o nf o rc o m p a r i n gt h e m 3 u s et h ed e f i n i t i o nw a yi nw h i c ht h es u b s t a n t i v el a wc o m b i n e sw i t hp r o c e d u r e l a w , a n dd e f i n ep u b l i ci n t e r e s t si nt h em o d e ，s t a n d a r d ，s u b j e c ta n dp r o c e d u r ee t c ， p r o p o s es u g g e s t i o na n dh o p er e a l i z et h er e i n s t r u c t i o n0 nl a n de x p r o p r i a t i o n , c o m b i n i n gt h ee x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r ya n dt h ef a c to fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：l a n de x p r o p r i a t i o n ；p u b f i ci n t e r e s t s ；l e g i s l a t i v em o d e ； s t a n i i a r d 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其 他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完 全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 t-p 蚵昨吁勃盯 人椭脾位学力 前言 一、问题的引出 前言 土地征收制度是各国为了社会公共利益的需要而对私人土地所有权予以 公法上限制的一种法律制度，是一种基本的土地法律制度，普遍存在于各国 的法律之中。各个国家为了发展社会公共事业，都在法律上规定了土地征收 制度。由于我国土地所有权是国家所有权与集体所有权并存，不存在私人土 地所有权，所以我国的土地征收是指国家根据公共利益的需要而行使公权力， 以补偿为条件，强制取得集体土地的所有权。集体土地的所有权因国家的征 收而消灭。在土地征收制度中，有一个前提性条件就是土地征收要为了公共 利益的需要。由于我国法律没有对公共利益进行明确的规定，因此实践中经 常出现土地征收权滥用的情况，并且由此而导致对土地征收权是否合法的争 论。为了更好的实现土地征收公共利益之目的，我们需要对土地征收中的公 共利益进行科学的界定，从而更好地实现各个利益集团之间的利益平衡。 从各国的立法实践来看，为了公共利益的目的进行土地征收是各国法律 的共同特点。因为，首先，土地征收本质上是利益的一次重新分配，立法者 通过征收补偿条款来协调和平衡个人利益与公共利益冲突的结果是政府必须 有充分的理由证明公共利益具有高于个人利益的宪法价值，并给予财产权人 公平的补偿。因此，土地征收的唯一合法正当理由是公共利益，公共利益成 立与否才是国家可以合法的强行的取得他人的私有财产的决定因素。1 其次， 土地征收作为国家以非市场的方式取得非国有财产的强制性政府行为，是对 既定财产秩序的改变，“除了对社会发生更直接的影响外，还间接地影响到财 1 李蕊：论土地征收中公共利益的界定与相关民事权利的保护，贵州大学学报( 社科版) 2 0 0 5 年 第5 期。 土地征收中公共利益的法律界定问愿研究 富的分配”，因而“不应当轻率地使用”。2 我国1 9 5 4 年宪法、1 9 8 2 年宪法及至2 0 0 4 年宪法修正案都无 一例外地将国家依法对土地征收限制在“公共利益”之目的范围内。作为一 种复合性规则，这一规范在授予国家土地征收权的同时，也为国家行使土地 征收权设定了义务，从而使“公共利益”之目的成为国家土地征收权的合宪 性基础。3 可见，在土地征收与公共利益的关系上，国内外的基本上观点是一致的。 即土地征收惟一正当合法的理由是公共利益，公共利益是土地征收的首要特 征。土地征收权行使的前提和基础是公共利益，如果公共利益不存在，土地 征收的合法性就受到挑战。因此，公共利益成立与否是国家是否可以合法地 强行取得土地所有权的决定因素。 从我国土地征收的实践来看，存在着很多问题，主要集中在土地征收的 公共利益界定问题和土地征收的补偿问题。其中土地征收中的公共利益是土 地征收的一个前提性问题，由于其界定存在着很多模糊性和不确定性，所以 在实践中产生了很多是否应该进行土地征收的纠纷，甚至导致了征收权的严 重滥用j 因此本文也尝试通过对土地征收中公共利益界定的必要性、可行性 和急迫性的分析，并且通过对各国( 地区) 对此的一些法律规定的分析，来 探讨我国应该从法律上如何对其进行界定。 二、文献综述 近年来，随着城市化的不断扩张，出现了大量的征地现象。尽管我国的 宪法和相关的法律都规定了土地征收要以公共利益为目的，但是实践中出现 了大量的滥用征地权的行为，引起了学界很多学者的关注，他们纷纷从土地 征收中的公共利益是否应该通过法律进行界定、立法模式、界定主体以及界 定程序等方面展开了探讨和研究。 1 关于土地征收中的公共利益是否应该进行法律界定 2 i 美】伊利莫尔豪斯：土地经济学原理，滕维藻译，商务印书馆，1 9 8 2 年版，第2 6 3 页 3 杨春禧、苟正金：论我国土地征收法律制度中的公共利益决策机制：反思与重构) 西南民族大学 学报( 人文杜科版) ，2 0 0 5 年第1 2 期。 2 前言 公共利益的内涵的界定由来已久，但是至今，国内外的学者仍然不能给 出一个确定的完整的定义。这给土地征收带来了很大的困扰。公共利益不能 确定，就意味着土地征收的合法性存在着疑惑。特别是我国法律体系中，公 共利益在很大程度上是能否进行财产征收的重要决定因素。而土地征收作为 财产征收的重要阿容，公共利益的界定对其有着十分重要的意义。 黄祖辉、旺晖对我国普遍征地权提出质疑，认为现有征地制度虽然以控 制农地过量非农转移作为设计目标之一，但是实际上并不能抑制真实世界中 人们试图通过与政府串通获得廉价土地资源，从而实现无本万利和一夜暴富 目标，现行农地征收制度具有缺乏效率和损害农民利益的特点，因此应该合 理界定公共利益和征地范围。学者们从征地权限制的角度认为对公共利益应 该进行界定。 全国人大法律委员会副主任委员胡康生向十届全国人大常委会第二十三 次会议汇报物权法草案的修改情况时表示，法律委反复研究认为，在不同领 域内，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂。而且，征收属于 公权力的行使，物权法作为民事法律，不宜也难以对各种公共利益作出统一 规定。公共利益的界定问题一直是物权法制定过程中备受关注的闯题。但实 际上已经通过的物权法并没有对其作出界定。理由是物权法的民事法律的性 质不宜对公共利益进行界定，也有人称公共利益的界定是物权法不能承受之 重。但实际上，物权法既然规定了征收行为，就必须对征收行为的前提进行 明确，否则物权法就对私人利益的保护没有实际意义。 中央财经领导小组办公室主任陈锡文( 2 0 0 2 ) 曾指出，现行土地制度可 以高度概括为三句话：第一句话是城市土地归国家所有，这很清楚；第二句 话是除国家有规定外的农村土地归农民集体所有；第三句话是国家为了公共 利益的需要可以征用土地。把这三句话拼在一起，问题就出来了。城市土地 归国家所有是指现在的城市面积，还是以后城市扩张到哪里就算哪里，这个 问题没有说清楚。这说明我国在土地征收的法律制度上存在着相互矛盾的地 方，而这些相互矛盾的原因之一就是缺乏对公共利益的界定。 还有的学者认为，公共利益不是不应界定，而是公共利益无法( 或者不能) 黄祖辉、旺晖：非公共利益性质的征地行为与土地发展权补偿 经济研究) ，2 , 0 0 2 年第5 期 3 土地征收中公共利益的法律界定问愿研究 明确界定。认为公共利益和普良风俗、公序良俗一样，其价值就在于它的抽 象性，随着时代的不同，其内容是不断变化的。如果勉强对公共利益进行界 定，会面临为应对时代变化而频繁修订的尴尬。但是笔者认为，不能因为公 共利益的内涵不好确定就不对它进行法律界定，如果正面不能界定或者界定 的有缺陷，我们可以从其他方面来弥补。 张千帆教授认为，与其苛求十全十美而使概念复杂得不可定义至少 不同的人很难对其达成一致的理解，不如满足于一个有局限甚至有缺陷的定 义。至少，局限性意味着这个概念具有确定的边界；至于缺陷则可以通过其 它方式补救，并不一定非要期望普通的法治能解决全部社会问题。5 有一个十 全十美的定义当然好，但如果不能够得到而现实又迫切需要一个明确的界定 时，不妨先做一个可能有缺陷的定义。 众学者似乎都希望通过对公共利益进行实体上界定，得出一个完美的定 义，并可以由此来指导实践。但是由于土地征收中公共利益内容和受益对象 的不确定性，给公共利益的法律界定带来了很多困惑。到底应不应该对公共 利益进行法律的界定? 对此，国内学者存有争论。笔者认为，不能仅仅因为 不好界定就对公共利益不界定，对公共利益可以先进行实体法上的界定，如 果实体法对公共利益进行界定存有缺憾，这种缺憾可以通过程序上的规定进 行弥补，以达到解决实际问题的效果。 2 关予对土地征收中公共利益的界定方式 梁慧星( 2 0 0 0 ) 认为：应当采用列举的方式，公共利益是指公共道路交 通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风 景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以 及国家法律法规规定的其他公共利益。 陈运来认为：应该采用概括的方式，指出公共利益是指在法和道德等社 会规范所调整的秩序中形成的带有社会普遍性的利益。7 张千帆教授( 2 0 0 5 ) 认为，应当采取功利主义的定义方式，公共利益就是私人利益的总和。 陈恩仪认为，在界定公共利益时，将单纯的商业利益、企业利益、集团 5 张千帆：。公共利益”的困境与出路，中国法学，2 0 0 5 年第5 期 粱謦星：( 中国物权法草案建议稿条文、说明，理由与参考立法例t 社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版，第1 9 1 1 9 2 页 7 陈运来；罗马法公共利益原则及其对我国民商立法的启示 ，岳麓法学评论，2 0 0 1 年第2 卷 4 前言 利益甚至国家利益从公共利益中予以排除，从而从反面来界定公共利益的内 涵。8 刘连泰( 2 0 0 6 ) 认为：对公共利益可能的突围方案是对公共利益的反向 解释，即通过逐步清理公共利益的边界，将公共利益的“假冒形态”逐出公共 利益的范围，这样就可以避免在公共利益判断中走过多的弯路。9 笔者认为，如 果正面解释难以确定公共利益的内涵的话，反面解释面临同样的问题。 韩大元( 2 0 0 5 ) 认为：严格区分宪法文本上的公共利益与普通法律规定 的公共利益之间的价值关系，通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益 的内容，建立公共利益类型化制度。” 陈新民教授认为，宪政体制的法治国家，其法律体系内所追求的公共利 益，最重要的决定因素是直接由宪法所导源出的公益理念。其具体又可以分 为“国家的任务”和“国家的基本原则”。所谓“国家的任务”是指，在国家 发展的不同阶段上，由于受不同的社会经济、政治以及理论的影响，国家的 任务是有所不同的，而不同的国家任务则在很大程度上影响着其宪法的制定 和实施，从而影响着对公共利益的理解。所谓“国家基本原则”是指，宪法 所确立的国家的基本原则包含着许多价值要素，而这些价值要素均可以作为 公共利益具体化的出发点。“这是从公共利益界定应该考虑的因素的角度，认 为公共利益的确定应该跟国家的政治、经济紧密联系。笔者赞同这种说法， 因为公共利益的界定，本身就是立法的过程，任何法律的制定都必须与这个 国家的宪法一致，这是宪法至上的理念所决定的。 姜明安认为，对于公共利益的内涵和外延的界定，应该：首先给“公共 利益”下一个简要的定义；其次，尽可能较全面地列举出可能列举的属于公 共利益范畴的事项；再次，设立一个概括性( 兜底性) 条款；此外，再设立一 个排除条款。最后，还可考虑设立一个一般限制性条款，即规定在处理个案 中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限。” 学者们意识到对公共利益进行界定的难度，但怎样界定公共利益才能够 达到法治社会的要求? 综合来看，对公共利益的界定主要有两种分类方法， o 陈恩仪：论行政法上之公益原则 ，载城仲模主编行政法之一般法律原则( 二) ，台湾三民书局， 1 9 9 7 年版，第1 5 0 页。 9 刘连泰：r 公共利益”的解释困境及其突围，文史哲，2 0 0 6 年第2 期。 1 0 韩大元：宪法文本中。公共利益”的规范分析， ，冯克利译，江苏人民出版社2 0 0 0 年版， 第3 9 3 页。 舒比如商业利益，在各国的立法中最初并不在公共利益的范围之内，但是现在许多案件反映出来的情 况是，公共利益的内涵在不断扩大，甚至包含了商业利益t 公共利益界定，“物权法”不能承受之重， 第一财经日报，2 0 0 6 年9 月1 日。 拍【德】汉斯j 沃而夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔，行政法( 第一卷) ，高家伟译，商务印书 馆，2 0 0 2 年版，第1 9 5 页 1 1 土地征收中公共利益的法律界定问题研究 需要土地所有人同意而强行取得其土地所有权，因此土地征收权的行使与土 地所有权的宪法和法律保护制度就会发生冲突。鉴于此，西方法制史上对于 土地征收是否合宪，以及是否构成公权力的滥用，也一度成为众说纷纭的重 要话题。而土地征收中“公共利益”目的的确定，不仅使土地征收的合宪性 在这场争论中得以成立，也使它成为评判一项具体的土地征用权是否合法行 使的主要标准，并最终发展成为防止土地征用权滥用的一项重要措施。 土地征收与我国城市化进程息息相关。土地征收是城市化扩展的开始， 也是农民市民化的起点，土地征收不仅为城市建设、城市化扩展提供了资源 空间的保障，而且提供了经济发展的资本支持。另一方面，土地作为农民最 基本的生产资料，进行土地征收必然影响其生活的安定，因此必须以公共利 益为目的进行土地征收。虽然我国的宪法和法律都明确了土地征收要以公共 利益为目的，但是究竟生什么是公共利益，土地征收相关的法律法规中却没 有具体的界定。因此需要对土地征收中公共利益进行法镎界定。主要基于以 下几个理由： ( 一) 通过法律对土地征收中的公共利益进行界定是法之价值的内在要 求。在西方的许多民族的语言中，价值一词具有评价、估价之意。因此，法 的价值与法的评价也是一体的。因此，法的价值含义之一就是其评价准则， 也就是在不同类价值或者同类的价值之间发生矛盾时进行价值判断的标准。 法的评价标准主要是用来解决两类问题：第一类问题是价值确认，即按一定 的标准来确定什么样的要求、期待、行为或者利益是正当的，是值得肯定和 保护的，并根据每种价值的大小来确定其在价值体系中的位阶。第二类问题 是价值平衡，即按一定的标准来寻求各种价值得以共存的条件，并在两种价 值发生冲突不可兼得时如何取舍。8 在土缝征收中涉及了多方的利益，公共利 益与私人利益，一部分人的利益与另一部分人的利益，这一地区的利益与那 一地区的利益等等，这些利益的主体都以各自的名义来主张自己的利益，此 时法律对各种利益的重要的积极作用就是通过对各种利益的确认和界定，来 协调各种利益关系，保障和促进利益的实现，同时促进新生利益的形成和发 展。因此，对土地征收中公共利益的法律界定，是法律发挥对利益调整的基 2 张文显；法理学 ，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 8 6 页 1 2 1 对土地征收中公共利益进行法律界定的必要性和可行性 础。只有对公共利益进行法律界定了，才能够在土地征收中起到化解纠纷， 定分止争的作用。 ( 二) 公共利益在土地征收中有重要地位。对土地进行征收的正当性和 合法性的重要依据就是征收行为是为了公共利益。因为在现代社会任何财产 权都不是绝对的、不受限制的，在这种情况下，国家就可以根据公共利益的 需要对个人的财产权进行限制，而这种限制的前提就是公共利益的需要。因 此，可以说，公共利益在土地征收中是国家行使征收权和土地财产权限制的 连接点，在整个土地征收过程中具有十分重要的地位。如果没有明确的公共 利益的界定，那么就会造成在土地征收中对土地财产权迸行限制的条件不明 确，从而对土地征收的正当性和合法性产生不良影响。 ( - - ) 防止权力滥用。r a l e i g hb a r l o w 认为，征用权是最高统治者在没有 征得所有者同意的情况下将财产用于公共目的的权力，是政府与生俱来的权 力。约瑟夫斯蒂格里兹认为，征她权作为宪法特权，其存在的理由就在于： 当交易成本很高时，由政府提供公共物品可能比市场交易更有效率。然而， 尽管土地征收既具有规模经济的优势，又能节约交易费用，但政府往往具有 滥用和泛化征地权的天然倾向。因此，必须对政府的征地权进行限制，而对 征地权限制的最直接的途径就是对土地征收的条件进行明确的规定，其中很 重要的部分就是要对公共利益进行明确的界定。 另一方面，国家机关的职权行使有两种情况，一种是羁束的职权行使， 是指法律已经对国家机关行使职权的方式、方法、内容等都作出了明确具体 的规定，国家机关没有自行选择的权力，必须完全按照法律规定形式的职权 行使；另一种是自由裁量的职权行使，是指法律规定了国家机关行使职权的 幅度范围，国家机关可以根据具体情况在法律规定的幅度范围内选择它认为 合理的量来行使职权。土地征收中与公共利益有关的职权行使即属于后一种 情况。在法律没有给公共利益划定一个界线清晰的范围的情况下，国家机关 在行使职权时就可以对某一事项是否涉及公共利益作出判定，有时候不可避 免地给有利于自身利益的事项贴上公共利益这一标签，通过公共利益转换为 自身集团利益。任何权力都有被滥用的可能性，如上所述，征地权本身是具 有巨大裁量权的概念，在裁量过程中，权力行使者往往滥用公共利益。行政 权就是如此，对此经典作家早有论述，“有权力的人们使用权力一直到遇有界 土地征收中公共利益的法律界定问题研究 限的地方才休止。”2 这决定了公共利益极易被权力行使者加以滥用，“把他的 私人动机移置到公共事务上面，并运用公共利益的措词使这种移置合理化。” ”现代法治的发展要求行政主体必须依法行政，行政权在行使过程中必须受到 一定的约束，而不能以公共利益为口号任意侵犯行政相对人的个体权利，所 以通过法律来界定公共利益就成为法治社会下的必然选择。 ( 四) 减少土地纠纷。根据相关的调研可知，在土地征收过程中，由于 对国家政策的朴素的信任，农民对土地征收一般采取合作的态度。即便是开 始农民的工作很难做，但是只要告诉他这是国家政策，或者发动村里的干部、 大多数群众甚至村里有威望的人解决，最后农民都会接受。”因此，相对来说， 土地征收中的纠纷主要产生在征收补偿中。2 0 0 1 年江苏省南京市接待的群体 性信访事件中，有近3 0 系因征地补偿引起。”由此可见，土地征收问题不仅 仅是社会关注的热点，已成为一个易引发社会矛盾的根源。笔者认为，在征 地的过程中如果明确界定公共利益，那么就会减少不必要的土地补偿纠纷， 从而维护了社会的稳定。 ( t i i ) 保护耕地，促进土地资源合理利用。众所周知，我国是一个人多 地少的发展中的人口大国。一方面，人口基数大，人均耕地少，一因此保护耕 地必然是我国土地管理中的一项重要任务。另一方面，我国正处于工业化和 城镇化进程不断加快的时期，按照般预测，如果2 0 2 0 年我国人口总量控制 在1 4 亿左右，总体城镇化水平达到5 5 左右，届时将有近8 亿人口居住在城 镇。也就是说，在今后近2 0 年中我国城镇人口将会净增约3 亿人，平均每年 增加1 0 0 0 万人以上。那么，大部分农村人口是要通过由农村向城镇的易地转 移来进城，结果将直接带动城镇住宅用地和各类公共基础设施用地需求的增 加。一般来说，农用地转为建设用地较为容易，其逆过程，即建设用地转为 农用地则相对困难。因此，在今后相当长的时间里，我国将面临保护耕地与 建设用地