（法学理论专业论文）个人信息保护立法价值冲突及其协调研究.pdf

摘 要 第 i 页 摘 要 摘 要 当今社会由于互联网的高速发展，信息传播速度日益加快，个人信息的违法 使用和处理的事件越来越多。个人信息的泄露和滥用给人们的生活带来很大的困 扰，甚至影响到社会的稳定与和谐发展。因此在信息社会背景下，如何结合我国 的具体国情，加速制定个人信息保护法，是我国目前立法工作中的重点。从法理 学的角度来看，任何一项法律制度都是一定价值冲突及其协调的结果，个人信息 保护立法也一样，在个人信息保护立法过程中，立法者必然会遇到价值取向的冲 突与协调、价值的取舍问题。个人信息保护的立法者必须在众多相互一致又相互 矛盾的价值取向之间做出选择，并通过制度的合理设计以消解价值取向之间的冲 突，实现各种立法价值取向的协调，只此才能真正实现立法目的。 其于以上的认识与思考，笔者即以法理学法的价值冲突及其协调为基本的理 论框架，分析了个人信息保护立法中的价值冲突问题，全文主要分为四个部分， 每一部分的基本内容如下：第一章：个人信息及个人信息保护立法现状分析。本 部分属于个人信息保护立法价值冲突基本理论研究，主要为文章进一步研究具体 问题奠定理论基础。首先探讨了个人信息的概念以及个人信息保护立法的必要性； 接着介绍了英美法系国家、大陆法系国家和我国个人信息保护立法基本情况。就 法的价值冲突理论问题进行了初步的研究，并研究了法的价值冲突理论对于个人 信息保护立法的意义和价值。第二章：法的价值理论与个人信息保护立法的价值 取向。本部分先对法的价值基本理论进行了论述，在此基础上分析了个人信息保 护立法的基本价值取向。第三章：个人信息保护立法价值取向之间的冲突。由于 法的价值是多元化的，因此立法中会出现法的价值冲突。本部分从法的价值冲突 的基本理论出发，具体研究了个人信息保护立法中效率与正义、自由与秩序、正 义与秩序以及利益价值内部个人利益与社会公共利益等价值取向之间的冲突问 题。第四章：个人信息保护立法价值之间冲突的协调。为消除个人信息保护立法 价值取向之间的冲突，应坚持个人信息保护立法正义价值至上和价值均衡的基本 原则，通过立法重点保护好个人信息权利。 关键词：个人信息保护立法，价值取向，价值冲突，价值冲突协调 abstract 第 ii 页 abstract abstract in the information society, as the internet advances and the speed of transmitting information rises，the illegal handling and illegal using of personal information are becoming more and more popular. the leaking and the misuse of personal information already bring grade confusion to persons, and it even effects stability and harmonization of society. in the state of information society, it is the core point how to speed the course personal information protection legislation, according to the real situation of our country. from the perspective of jurisprudence, every legal system is a result of definite conflict of values and coordination of value. the personal information protection legislation also is so. in the course of making personal information protection legislation, we must meet the basic problem of jurisprudence on the law of conflicts and the coordination. as the legislator on personal information protection, we must do our choice among values, and degrade the conflict between all kinds of values by dealing of true systems, and therefore it could realize the coordination of values and really reach the goal of legislation .the author analyzes the personal information protection legislation. according to above views, the author use the theory of jurisprudence on the law of conflict of values and the coordination as the basic theory and format .the paper is divided into four parts, each part of the essential elements are as follows:part i: personal information protection legislation and the theory of conflict of legal value this part of the personal information protection legislation and the basic theory of value conflict studies, is the base for further study of the article. first it examines the concept of personal information and the necessity of personal information protection legislation; and then conducts a preliminary study on the value of law conflict theory .and it also study the meaning of the value of law conflict theory for the personal information protection legislation .part ii: the status and the value orientation of the personal information law legislation. this section first introduces the basic conditions of personal information protection legislation in england-american foreign countries, civil law countries and china. on this base, it analysis the basic value orientation of the personal information protection legislation. part iii: the conflict of legal value of personal information protection .as the value of law is pluralistic, so it will lead to the conflict of legal value. according to the law of the value of the basic theory, this section studies the conflicts of personal information protection legislation, such as the efficiency and fairness, freedom and order, justice and order, the value of the individual interest and social public interests. part iv: the coordination of conflict about value of personal information protection legislation. in order to eliminate the conflict between values about personal information protection legislation, it should insist on justice of abstract 第 iii 页 value and balance of value as the basic principles for personal information protection legislation. protecting the rights of personal information is the focus of the legislation. key words: personal information protection legislation; value orientation; value conflict; the coordination of value conflict 独 创 性 声 明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得吉首大学或其它教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 时间： 年 月 日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解吉首大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。同意吉首大学可以用不同方式在不同媒体上发 表、传播学位论文的全部或部分内容。 (保密的学位论文在解密后应遵守此协议保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名： 时间： 年 月 日 导师签名： 时间： 年 月 日 引 言 第 1 页 引 言 引 言 随着现代信息社会的到来，个人信息成为一种不可或缺的重要资源，其经济 功能与价值凸显。与此相随，个人信息的违法使用和处理的事件也日益增多。政 府和其他信息处理、使用主体对个人信息的非法使用和处理，不仅会侵犯个人对 个人信息自由支配权利，也将危及到个人的人身和财产安全，并将影响到社会正 义等价值和公共利益的实现，影响到社会的稳定与和谐发展。可见，协调个人信 息的个体支配和个人信息的自由流动、个人信息的保护与合理使用，是当前信息 社会发展必须解决的问题。信息社会的发展产生对个人信息保护立法的内在需求， 实现个人信息保护的法治化是社会发展的必然选择。 许多国家和地区都已经制定了个人信息保护法，以立法形式协调个人信息保 护和利用等关系，实现了信息权利保护与信息自由使用之间的平衡与协调。近年 来，我国个人信息保护立法方面的研究成果较多，在这一领域，相关专著有：齐 爱民著拯救信息社会中的人格：个人信息保护立法总论该书从法律的角度研 究了保护个人信息的方法；郎庆斌、孙毅、杨莉著个人信息保护概论该书探 讨了个人信息保护的基本概念和保护机制、管理机制、评价机制等；周汉华著中 华人民共和国个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告，该书分 19 个专 题对个人信息保护立法进行了综合研究。论文方面：齐爱民教授的美德个人资 料保护立法之比较认为个人信息保护立法中，美国模式追求自由价值，德国模 式崇尚权利保护，我国应借鉴德国模式把个人信息权作为一种人格权加以保护； 冯心明教授的个人信息保护的立法价值冲突及其整合认为个人信息保护立法 的价值目标是多元化的，多元化的价值取向之间总是存在一定的冲突。洪海林博 士个人信息保护立法理念探究认为我国的个人信息保护法在立法理念上应兼 顾个人信息的“权利保护”与个人信息的“自由流通”。 以上关于个人信息保护 立法的观点和成果为本课题的研究提供了一定的启发意义，但是，这些成果大多 关注个人信息保护立法必要性、立法体系和制度设计等方面，除了冯心明教授外， 其他基本上没有对个人信息保护立法中价值取向与其冲突协调问题进行研究。 在个人信息保护立法过程中，立法者必然会遇到价值取向的冲突与协调、价 值的取舍和选择问题。个人信息保护的立法者必须在众多相互一致又相互矛盾的 价值取向之间做出选择，并通过制度的合理设计以消解价值取向之间的冲突，实 现各种立法价值取向的协调，只此才能真正实现立法目的和保障个人信息保护立 法的品质。个人信息保护立法价值取向主要有正义、自由、秩序、效率、公平和 利益等，这些价值取向之间存在哪些矛盾和冲突，如何在个人信息保护立法中通 过合理的制度设计化解冲突，这是本选题将解决的主要问题。这些问题的研究将 可能会对我国个人信息保护法律制度的设计提供可供参考的建议。 第一章 个人信息及个人信息保护立法现状分析 第 2 页 第一章 个人信息及个人信息保护立法现状分析 第一章 个人信息及个人信息保护立法现状分析 第一节 个人信息与个人信息保护立法的必要性 一、个人信息概述 20 世纪 60 年代以来，随着计算机网络的高速发展，许多发达国家如美国、德 国等正式跨入了信息社会。个人信息已经被誉为最重要的政治与经济资源。在这 一时期，个人信息既可以为政府决策提供可靠的依据，政府部门基于公共管理目 的，利用计算机网络普遍收集和处理个人信息；同时，个信息又可以产生巨大的 经济利益，商业机构为了谋求经济利益也开始对个人信息进行商业化营运。“在 信息社会的背景下，对个人信息的争夺，像一场没有硝烟的战争在社会各个领域 悄悄蔓延” 。导致常常出现个人信息被违法利用的事情。公民个人信息被侵害或 非法泄露后，不仅使其生活安宁遭受侵害，还有可能会使公民个人的人身、财产 安全及精神受到威胁。因此，对个人信息的法律保护已经日益为人们所重视。但 是对于个人信息的内涵，还存在很多争议，争议的根源主要是由于若干概念出现 了冲突和交叉。 关于个人信息的概念，理论界长期以来众说纷纭，称谓不一，主要有个人信 息说、个人隐私说、个人资料说和个人数据说等四种观点。所以个人信息主要与 个人隐私、个人资料和个人数据这三个概念发生一定的交叉与重叠，因此笔者认 如何从法学的角度对个人信息进行合理的界定，首先应阐明上述各概念之间的差 异性。 （一）个人信息和个人隐私 笔者认为，个人信息和个人隐私之间是一种包含关系。我国法律对个人信息 和个人隐私没有进行明确的区分，导致法律在运行及实施过程中对个人信息与个 人隐私的释义与界定不一致，最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释将隐私界定为一种人格利益。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）简称民通意见140 条将 侵犯隐私的行为作为侵犯名誉权的行为来认定责任。侵权责任法第 2 条虽然 有“隐私权”的规定，但也没有对隐私权下一个完整的定义。奚晓明教授认为： “隐私权，是指自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息，私人领 域和私有领域进行支配的一种人格权。它主要包括个人信息控制权、个人活动自 齐民爱：拯救信息社会中的人格个人信息保护法总论，北京大学出版社会，2009 年 1 月版，第 20 页。 第一章 个人信息及个人信息保护立法现状分析 第 3 页 由权，私有领域不受侵犯权、权利主体对其隐私的利用权”。 笔者认为，所谓隐 私从字面意义上看，有两个关键点：一是“隐”，即隐蔽、隐藏，它主要指行为 主体的某些事情或信息不愿意被别人知晓、干涉；二是“私”，即纯粹私人的、 与公共利益或公众利益无关的领域。二者结合起来，隐私是指个人所不愿向外界 透露的或知晓的信息。个人信息除了包括个人隐私外，还包括其他可以公开的信 息和一些琐细的个人信息，这些个人信息虽然可以公开但在一定的条件下也需要 个人信息保护法给予适当的保护。 （二）个人信息与个人资料 对于个人信息与个人资料的关系，我国学界也有不同的争论。齐民爱教授认 为，“个人资料和个人信息在人个信息保护法领域是可以通用的概念” 2笔者 认为，个人资料和个人信息无论是外延还是内涵都有所不同。所谓个人资料，是 指用有意义的、可以识别的符号对个人加以识别的属于个人的资料。而个人信息 是指个人资料经过处理后可以提供为人所用的内容。资料与信息的主要区别是， 个人资料侧重于客观反映，不以个人资料反映的内容与个人之间关系为着眼点。 而个人信息则恰恰相反，着眼于个人信息在人脑中的反映。因此可以这样说，个 人资料是个人信息的表现形式，个人信息是个人资料的内容。个人信息的表现形 式多种多样，并不一定表现为个人资料，没经过处理成为个人资料的信息大量存 在，因此二者的内涵与外延是有所区别的。 (三)个人信息与个人数据 个人信息与个人数据都是信息时代的产物，个人信息和个人数据是相互关联， 密不可分，准确区分两者的差异难度较大，在实践中一般容易混为一体，但仔细 区别二者还是存在很大的差异的。所谓个人数据，是指涉及个人的已经识别或可 以识别的对人类有用的一切数据。由于信息技术的快速发展与普及，信息无处不 在，大量信息往往以数据的形式存在于磁盘中。信息的具体表现形式有很多，比 如文字、符号、声音、图像等，其中一些重要的信息被制作成为数据可以被计算 机系统识别、存储、加工处理和保护，是物化的个人信息的载体。当然，并非所 有的信息都是以数据的形式存在，不以物化形式存在的个人信息也大有存在，个 人数据可以说是个人信息的一种存在方式。我国目前立法上还没有对个人数据进 行法律界定， 但国外已经存在较为成熟的个人数据保护法律。 如 1995 年通过的 欧 盟数据保护指令对“个人数据”的定义是：“有关一个被识别或可识别的自然人的 任何信息。” 。英国数据保护法将个人数据定义为：“由有关一个活着的人 奚晓明主编：“中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用”人民法院出版社 2010 年 1 月，第 23 页。 【2】齐民爱：拯救信息社会中的人格个人信息保护法总论，北京大学出版社会，2009 年 1 月版，第 80 页。 陈小涛：隐私权在网络空间中面临的的挑战与对策/public/detail。 第一章 个人信息及个人信息保护立法现状分析 第 4 页 的信息组成的数据，对于这个人，可以通过该信息（或者通过数据用户拥有的该 信息的其他信息）识别出来，该信息包括对有关该个人的评价，但不包括对该个 人数据用户表示的意图。”从国外对个人数据的定义来看，数据是信息的载体，个 人数据其实就是对个人信息的数据化。 (三)个人信息的界定 综上所述，个人信息和个人隐私、个人资料以及个人数据之间关系既有区别又 有联系。我国个人信息保护问题已经列入了立法计划 。从立法的角度出发，如何 科学界定个人信息是我国立法工作中必须解决的一个基本问题。中华人民共和 国个人信息保护法（专家建议稿）的规定：“个人信息是指个人姓名、住址、 出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等单独或与其他信息对照可 以识别特定的个人的信息” 。笔者认为，个人信息是指一切能够表征自然人的特 征，可以直接或间接识别该自然人的各类信息的总称。 二、个人信息保护立法的必要性 “个人信息保护法是调整发生在信息主体和信息处理者之间的，在个人信息 收集、处理和利用等活动过程中因保护信息主体权益而产生的社会关系的法律规 范的总称”。 世界上许多国家都已经制定个人信息保护法。随着电子技术和计算 机的普遍使用，信息的价值和经济效益日益凸显。伴随而来的是违法利用和泄露 个人信息的行为日益增多，因此，为保护个人信息权利，制定个人信息保护法具 有十分重要意义： （一）个人信息保护立法是保护个人基本人格权利的需要。 信息技术的发展使信息的传播和处理更加方便和快捷，与此相应的是个人信 息的滥用和违法使用也越来越容易，因个人信息的滥用和违法使用给个人带来的 伤害的事件也日益增多。因此，就有必要对滥用、违法处理个人信息者给予法律 的规制和法律责任的约束，以保护个人基本权利和基本的生活秩序。 （二）个人信息保护立法也是规范政府信息行为和进一步推进政府信息公开 制度实施的需要。在信息化时代，在政府政务资源建设中，必然涉及大量的个人 信息的收集、保存和使用。据统计，政府各级部门的信息占有量已占社会信息总 量的 80-90%， 但是，由于我国没有个人信息保护方面的立法，导致政府信息行为 缺乏必要的法律约束，政府在收集个人信息时超出职权界限，并对储存大量个人 信息的数据库随意处理，导致个人信息处于泄露的危险状态。同时，政府信息公 参见国务院信息化工作办公室副主任刘鹤发表的讲话（二）. 周汉华：人个住处保护法及立法研究报告法律出版社，2006 年 9 月版，第 3 页 齐民爱：论个人信息保护法的地位与性质中国流通经济2009 年第 1 期 郎庆斌等：个人信息保护概论，人民出版社 2008 年 12 月版，第 85 页。 第一章 个人信息及个人信息保护立法现状分析 第 5 页 开中也会涉及到个人信息问题，对个人信息隐私权的保护与个人可公开信息范围 的界定，是政府信息公开中必须解决的问题，个人信息保护立法将对此进行明确 的规定。因此，个人信息保护立法是规范政府信息行为的有力武器。 （三）个人信息保护立法也是保护我国国际交往中的正当利益和促进国际交 往发展的需要。 数据加工和处理已经是国际经济技术合作和国际贸易的重要组成部分，成为 服务外包的一项重要业务，据统计，国际上到目前为止有将近 50 多个国家已经制 定了个人信息(数据)保护法，特别是欧洲国家，对欧洲公民的个人信息保护 已经延伸到过境数据流。随着新加入欧盟的国家逐步达到欧盟指令的要求，欧盟 严禁公民个人数据出境流通到保护水平和强度低于欧盟的其他国家，这一法规的 颁布，实际上是对个人信息的跨国流动做出单方面的限制。这样对个人信息保护 法制不健全的国家受到打压，影响这些国家的正常贸易交往。我国也是如此，正 因没有健全的个人信息保护法律，导致欧洲企业对中国客户的数据可以出境流向 欧洲，但中国企业对欧洲客户的数据不可以进口到中国的不利地位。与其届时被 动改变，不如主动改革，尽快制定个人信息保护法。 第二节 国内外个人信息保护立法的现状 当今社会由于互联网的高速发展,信息的传播速度日益加快,个人信息的滥用 和泄露给公民的个人权利带来的很大的损害, 信息社会的发展必然产生对个人信 息保护立法内在需求，实现个人信息保护的法治化是社会发展的必然选择。许多 国家和地区都已经制定了个人信息保护法，“据初步统计到目前为止已有 50 多个 国家和地区制定了个人信息保护相关法规和标准。 ” 法律是社会生活的主要反映， 个人信息保护立法也一样，从各个立法来看，每个国家的个人信息保护立法反映 了该国不同的社会生活，各国虽然对个人信息保护立法在立法名称、保护模式、 解决机制等方面有所差异，但对个人信息保护立法的宗旨与精神基本是一致的。 我国也不例外，近年来，我国个人信息保护立法方面的研究成果较多，已有一些 学者已拿出了个人信息保护立法学者建议稿，个人信息保护立法也已经被提上立 法的议程。 一、英美法系国家个人信息保护立法现状 由于个人信息、个人隐私、个人资料、个人数据存在一定的交叉，因此英美 法系国家通常将制定一系列的法律，保护个人信息、个人隐私、个人资料和个人 数据，从这些国家有关个人信息保护的立法中，足可以证明英美法系国家对个人 郎庆斌等：个人信息保护概论，人民出版社 2008 年 12 月版，第 5 页。 第一章 个人信息及个人信息保护立法现状分析 第 6 页 信息保护的重视程度。 鉴于个人隐私和个人信息的特殊关系， 美国的个人信息保护先从个人隐私的保 护开始的，即使在电子商务还没有出现的时候，美国就已经非常注重个人隐私的 保护了，美国的隐私法起源于 1890 年，louis brandeis 和 samuel warren 在哈 佛法学评论上发表的隐私权一文 。该文对保护公民隐私免受政府侵犯与保 护隐私免予有害利用有一定的促进作用。因此可以说美国是目前世界上最注重个 人隐私保护的国家。虽然在美国对于什么是隐私权并没有完全一致的表述，但是 有一点是人们所认同的，即“公开披露与公共无关的个人信息或私人事务，破坏 个人正常的安宁生活都被视为是对隐私权的当然侵犯” 。在 20 世纪 70 年代随着 电子商务高速发展，个人信息的泄露和滥用日益严重，为此美国于 1970 年通过了 公平信用报告法，该法的制定可以认为是美国个人信息法律保护的开端。1974 年颁布的隐私权法，为美国隐私权保护的基本法。二十世纪七八十年代，美 国又制定了一系列保护隐私权的法律法规，如金融隐私权法（1978）、家 庭教育权和隐私权法案和录像带隐私保护法案等等。美国立法选择了以个 人信息作为基础概念，在公领域以隐私权作为宪法和侵权行为法的基础，采取分 散立法模式，逐一立法；在私领域，美国主张实行行业自律，通过行业组织的内 部规范保护信息隐私。这种保护模式的优势在于，其对个人信息的保护进行了合 理的划分，在区分公私领域的基础上予以保护的。 英国同样重视个人信息的保护，早在 1972 年，英国隐私立法委员会就提出了 对公司、政府之外的团体等所使用的计算机存储个人信息的行为进行立法建议。 随后，在 1974 年制定了用户信贷法明确规定了对一部分个人信息给予有限的 保护。最重要的是 1984 年英国通过了资料保护法，标志着英国个人信息保护 进入了新阶段。根据欧盟指令的要求，该法于 1998 年 7 月进行了修订，并于 2003 年 3 月 1 日开始正式生效。英国的资料保护法明确规定了个人信息的适用范 围，既适用于手工处理的个人信息，也适用于自动化处理的个人信息。该法最大 的特点在于突出了敏感个人信息的保护，对什么是敏感性个人信息，进行了准确 的界定。同时该法对资料本人的权利进行了规定，构建了比较完整的资料权保护 体系。资料保护法确立了对个人信息收集、使用与处理必须遵循的八项基本 原则，即公平原则，目的明确原则、目的相符原则、资料品质原则、保存时限原 则、个人权利原则、安全保障原则以及跨国传输原则。 周汉华主编：个人信息保护前沿问题研究法律出版社 2006 年 10 月版，第 75 页 曾尔恕，黄宇听：美国网络隐私权的法律保护，中国人民公安大学学报，2003 年第 6 期，第 66-74 页。 第一章 个人信息及个人信息保护立法现状分析 第 7 页 二、大陆法系国家个人信息保护立法现状 在德国，1990 年完成修正工作并公布了联邦个人资料保护法，是大陆法 系国家最有代表性的有关个人信息保护方面的法律。如果说美国的个人信息保护 立法是以隐私权为中心的，德国的个人信息保护立法则走上了一条完全不同的道 路。和美国的分散立法不同，德国采取的是统一的、单行的立法方式，对个人信 息提供保护。首先，联邦个人资料保护法采取统一立法模式，对个人资料保 护进行了统一的规范与保护，并以宪法为基础，明确规定了个人信息自决权，即 本人对个人资料的交付与使用的自由决定的权利；同时在个人信息权保护方面， 以民法为基础，人格权是个人信息保护的权利基础。其次，在保护对象上，该法 第 3 条第 1 项规定：“个人资料是指可以直接或间接识别自然人的任何资料”。 该条强调了个人资料保护的主体只限于自然人，而不包括法人及其他组织。这就 表明德国把个人资料的权利属性定位为个人的人格权来加以保护的。第三，在个 人信息权方面，该法规定个人资料本人享有个人资料告知权、个人资料封锁权、 个人资料更正权和个人资料删除权四种核心权利。第四，在损害赔偿方面，保护 法分别从行政侵权行为与民事侵权行为所造成的损害赔偿进行了区分。规定了不 同的赔偿范围与归责原则，如果是行政侵权行为发生的损害赔偿，适应无过错责 任原则与高限额赔偿；如果是民事侵权行为发生的损害赔偿，则适用过错责任原 则与全额赔偿。可见，在德国，个人信息保护主要是从人格权法甚至从宪法的角 度加以保护的，相关法律以及司法判例所确立的核心概念是信息自决权，这种个 人信息的法律保护模式是较有特色的。 日本在个人信息保护上比较注重通过立法来加强对个人信息的保护。日本于 1988 年公布了行政机关电脑处理个人情报保护法，该法对政府机关利用计算 机使用“个人情报” 的行为加以规范。随着现代信息社会的到来，个人信息的保 护与利用日显重要，在此背景下，日本于 2001 年通过了个人情报保护法，该 法于 2005 年 4 月 1 日实施。个人情报保护法是保护个人信息的基本法，该法 为政府机关和民间行业共同遵守的处理个人信息的准则。该法明确规定，对个人 情报应在尊重个人人格的前提下谨慎处理，可见，日本个人信息保护立法也是以 人格权作为权利基础的。 三、我国个人信息保护立法现状 因多种原因，我国个人信息保护法律的现状不容乐观，我国目前还没有统一 的个人信息保护法，对个人信息的法律保护散见于宪法、民法、刑法及其他一些 法律、法规和司法解释中。 日语的情报和英语的 information 是相同的概念，因此日本法中“个人情报”也可以译为“个人信息”。该 解释来源于齐爱民教授在拯救信息社会中的人格一文中的注解。 第一章 个人信息及个人信息保护立法现状分析 第 8 页 （一）宪法中的个人信息保护 中华人民共和国宪法第 38 条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受 侵害，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。这个原则性的规定是 我国所有自然人、法人和其他组织都须遵循的规定。可以说这条规定是个人信息 权利的直接宪法保护基础。此外，宪法第 39 条、第 40 条等对个人信息的相关内 容进行了间接性的保护规定。 （二）民法中的个人信息保护 我国目前还没有民法典，对于个人信息的法律保护，只有在民法通则及 一些司法解释中有所体现。由于民法通则制定于上世纪 80 年代，此时我国尚 未进入信息化时代，个人信息保护的重要性还没有被立法者所认识、所重视，因 此在整个民法通则体系内，是不存在“个人信息”这样的表述的。民法大多 通过人格尊严、个人隐私以及个人秘密而引申出来的对个人信息的间接保护。如 民法通则第 100 条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为 目的使用公民的肖像”； 第 101 条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格 尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”等这些规定 可以说都是对个人信息的一种间接保护。此外，最高人民法院关于执行若干问题的意见(试行)作为民法通则的实施细则，也没有将 个人信息当作一项独立的人格权来对待，只是在第 139 条规定了侵犯公民的肖像 权；第 140 条规定了“以书面、口头等形式宣扬他人隐私的行为”这两种与公民 的隐私权有关的侵权形式。最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答 明确指出:“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料，或者以书面、口头方式宣 扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”刚制定的 侵权责任法虽然明确了对隐私权的保护，但也未对个人信息保护作出完整的 规定，因此在民法体系内，特别是从我国侵权法的立法宗旨来看，存在隐私权和 个人信息权的混同情况。 （三）刑法中的个人信息保护 刑法修正案（七）第七条规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、 医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程 中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有 期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“窃取或者以其他方法非法获取上述信 息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚 金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。” 该条对侵害个人信息情节严重的行为构成犯罪的规定，体现了我国立法者对个人 信息保护认识的提高，表明了我国关于个人信息保护的法制手段的强化。但是我 们也应该看到，我国刑法体系中个人信息保护还相当薄弱，因此对个人信息安全 第一章 个人信息及个人信息保护立法现状分析 第 9 页 的保护不可能单纯依赖刑罚。 （四）行政法中的个人信息保护 个人信息是一种重要的政治资源，行政机关基于行政管理目的，利用计算机 网络大规模地对个人信息进行收集和处理，因此，大量的个人信息都集中在行政 机关手中，但我国目前在行政法层次上的个人信息保护立法相对薄弱，行政法没 对个人信息进行专门的保护规定，其保护散见于一些行政法律、法规中。如： 中 华人民共和国行政许可法第 5 条：行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、 商业秘密或者个人隐私的外，应当公开；中华人民公共和国行政处罚第 42 第 条规定，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行等等。此外 中华人民公共和国行政诉讼法 第 30 条、 第 45 条、 第 66 条、 第 120 条以及 中 华人民公共和国行政复议法第 23 条等都对个人信息的保护进行了间接的规定。 从现行法律的规定来看，行政法对个人信息的保护，法律条文零散，难成体系。 第二章 法的价值理论与个人信息保护立法的价值取向 第 10 页 第二章 法的价值理论与个人信息保护立法的价值取向 第二章 法的价值理论与个人信息保护立法的价值取向 第一节 法的价值基本理论 一、价值的一般涵义 价值是客体满足主体生存与发展需要的一种性能。从哲学意义上讲，价值有 两种理解含义：第一，价值是一个表征关系的范畴，存在于主体与客体的表征关 系中，是客体的属性对于主体的满足。“它反映的是作为“主体”的人与作为“客 体”的外界物即自然、社会（客体）等的实践认识关系，揭示的是人的实践活 动的动机和目的。” 在这个表征关系中，主体的需要能够被客体所满足，客体对 主体具有积极意义。第二，价值是一个表征意义的范畴，主要是用来表征事物所 具有的可以满足主体需求的属性和功能的概念。一般来说，我们可以把善与价值 看成两个大体一致的概念。无论什么场合，如果人们说某物具有某价值时，那么 就表明该物具有一种好的属性，即在主体和客体的关系中，客体能满足主体的需 求，客体对主体有一定的积极性。法的价值也就是法这种客观事物对于作为主体 的人的有用性。 二、法的价值概念 “法的价值，也可以称为法律价值，是以法与人的关系为基础的，法对于人 所具有的意义和人关于法的绝对超越指向”。 法的价值确定是以法的属性为基础 的，法的属性也为法的价值提供了客体上产生法价值的可能性。对于法的价值结 构，不同的学者有不同的观点。在西方国家，有学者认为，“法的价值包括秩序、 公平、个人自由、个人主义、责任、生命、个人隐私、财产权等，而其中的秩序、 公平、个人自由是基本的价值”。 在国内，有的学者认为，法律总的价值为正义、 公共幸福、人类进步，其有可以分为对个人的价值和对社会的价值，对个人的价 值包括安全、自由、平等，对社会的价值包括和平、秩序、文明。 也有的学者认 为，“当代法的价值包括自由、正义、秩序、安全和平等”。 笔者认为，虽然不 同的学者对于法的价值体现有不同的观点，但是关于法的主要价值取向方面存在 许多共识。笔者认为正义、公平、自由、秩序、人权、利益等是任何法律都不可 张文显：法理学，高等教育出版社，2003 年 11 月第 2 版，第 360 页。 卓泽渊：法的价值总论，法律出版社 2006 年 8 月版，第 49 页。 英彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国人民公安大学出版社 1990 年版， 第 313 页。 严存生：法律的价值，陕西人民出版社 1991 年版，第 152 页。 乔克裕、黎晓平：法律价值论，中国政法大学出版社 1991 年版，第 256 页。 第二章 法的价值理论与个人信息保护立法的价值取向 第 11 页 缺少的基本价值取向。 第二节 个人信息保护立法的价值取向 法律所追求的价值很多，包括正义、公平、自由、秩序、效率、利益等。其 中正义是法的最高价值，在一定程度上主导并决定法的发展。秩序是法的基础性 价值，是连接法与其它价值的中介，“法的秩序价值与法的其他价值之间，前者 是后者的前提和基础，后者是前者的目的和发展”。 自由是法的终极价值，法律 应当以实现和保障人的自由为终极目的。同时法的价值还有公平、效率、利益、 人权等主要价值。个人信息保护立法的价值也一样，所追求的价值很多，笔者认 为主要包括正义价值、自由价值、秩序价值、效率价值、利益价值等方面： 一、个人信息法律保护立法的正义价值 正义是法的核心价值，法律就是关于正义的规则体系。正义不是一种客观概 念，而是一种主观评价，对于什么是正义，在不同地区、不同时区以及不同的人 的观念中，会有不同的概念。正如博登海默所说的，正义具有一张普洛透斯的脸， 变化无穷。但是不管如何变化，其实质内涵是相同。各国学者在解释正义时都认 为其包含有公平、公正、平等和人权 等含义。“一定正义观念是一定时代法的基 本的思想基础和精神内核，在一定程度上决定并主导着法的状况”。 “正义是实 在法的基本原则和依据，它表现为以正义的要求作为其追求目标，并将其确定为 一套可操作的行为准则，给人们提供行为模式和标准”。“正义作为一种观念形 态，其内涵虽在不断的演化之中，但是，所变化的只是正义的枝节问题，正义的 实质内涵在人类生活的历程中并无太大的变化。这就意味着任何国家的法律都不 能背弃正义的要求”。 因此正义作为一种社会准则与观念，一直引导着法的发展。 在一个社会中，只有坚守正义，社会才会发展，民众的利益才会得到保护， 个人才会得到公平的发展机会。在信息社会中，个人信息往往负载着公民应该享 有的人格利益，这正是人作为一个主体应该享有的权利，也是个人作为独立的社 会成员必须具有的权利。由于个人信息在信息社会中的重要价值，导致随意泄露， 违法处理和使用个人信息的行为屡见不鲜。这些行为日益严重影响个人的正常生 活和社会的良好秩序，亟待通过立法予以制裁和控制这些行为，以保护个人信息 权利，实现法的正义价值。个人信息保护立法应该体现法的正义价值，并以实现 张云秀：论法律与和谐的共同价值追求秩序与正义，重庆工商大学学报（社会科学版），2006 年第 10 期，第 72-75 页。 卓泽渊：法的价值论，法律出版社 2006 年 8 月版，第 434 页 李龙：法理学，武汉：武汉大学出版社，1996 年版，第 125 页。 张琳：论法的正义价值及其实现途径，河南社会科学，2009 年第 2 期，第 100-101 页。 第二章 法的价值理论与个人信息保护立法的价值取向 第 12 页 法的正义价值作为立法的终极目标。通过规范个人信息所有者、持有者、处理者 和使用者在个人信息的占有、处理和使用等方面应该遵守的行为规则及其承担的 法律责任，使人们能够根据法律的指导去享受权利和承担义务。并有国家机关依 据法律规定公正地解决个人信息保护中的冲突纠纷，惩罚违法犯罪行为，以维护 公民基本权利，实现法律的正义价值。 正义主要分为实体正义和程序正义，个人信息保护立法中也有实体正义和程 序正义之分。就实体正义来说，个人信息具有一定的人格利益和经济价值，个人 信息保护立法的制定者在制定个人信息保护立法时，必须对这些利益和价值进行 权衡与分配，通过立法明确规定个人信息权的权利属性，规范个人信息的使用范 围与使用方式。就程序正义来说，主要是指个人信息权利主体在其个人信息权受 到伤害之后，可以通过法律的途径，请求国家通过公权力来保护自己的权益，要 求实施了侵权行为的主体承担相应的法律责任。 二、个人信息保护立法的自由价值 自由是法的终极价值，是人类追求的目标。 法律必须以保障和实现人的自由 为终极目的，“康德认为，在自然界中全部现象都以自然律为基础，即自然 法则作为一种必然的外在律令使人始终处于一种受支配的非自由状态；而在实践 领域，人却可以自觉遵循理性自身的法则从而使自己的行为获致普遍的道德意义， 最终实现人的本质自由存在。” 离开了自由这一价值目标，法律就会成为空洞的 外壳，自由在法的价值目标序列中处于十分重要的地位，以至于可以这样说， “一 个没有充分尊重与适当保障自由的法律，是非正义的法律”。 在信息社会中，随着电子技术和网络技术的发展，使个人信息的收集和处理