（诉讼法学专业论文）浅议群体诉讼制度.pdf

摘 要 我国自十一届三中全会以来，由于改革开放的深入发展，使社会经济制度发 生了巨大变化，尤其是社会主义市场经济体制目标的确立，使经济主体的社会联 系向广度和深度拓展，社会现象之间的制约与互动规律决定了伴随经济发展的必 然是经济主体之间的冲突的增加。因此，一种行为或事实引起众多主体的争议也 就不断增多。涉及面广，人数众多，诉诸法院难免造成群体性诉讼案件。 群体诉讼是指除共同诉讼制度之外的，为解决多数人纠纷所设计的一种当事 人诉讼制度。多数国家有为解决群体性纠纷所设立的群体诉讼制度，且形式及称 谓各有差异。 近几年，我国的群体诉讼案件出现以下发展趋势。一，纠纷涉及社会生产， 生活的各个领域。二，受害人数迅速增多。三有些涉及事故灾难，环境污染的诉 讼受害人跨省市，跨地区，范围相当广泛。四，近两年，关系社会民生的群体受 害事件频频发生，引发了社会的不安定因素，引起政府部门及社会公众的高度重 视。面对上诉群体性事件的新情况，我国的代表人诉讼制度正面临各种新问题的 挑战，因而在发挥程序保障的功能上显得有些力不从心。本论文研究与群体诉讼 有关的诸如历史发展，诉讼模式，审理程序等方面的问题，在理论建构与实务操 作两方面对群体诉讼制度作出全新梳理，希望对我国代表人诉讼制度的发展与完 善有所裨益。 论文分为以下几个部分： 在导论部分作者首先阐述了本论文的研究价值。研究群体诉讼，应当立足于 完善我国群体诉讼制度的基础理论问题。一方面能够明确在多数人诉讼中，群体 诉讼与其他当事人诉讼形式，如共同诉讼的异同，群体诉讼是否具有独立存在的 价值等问题。另一方面，能够丰富与完善民事诉讼理论体系。研究群体诉讼制度 还有实务上的价值，因为群体诉讼是与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性 课题。修订我国现行群体诉讼制度，努力制定适合我国民众利用的代表人诉讼制 度是我们研究群体诉讼的实务价值与目标。 第一章论述了群体诉讼的概念与特征及与其他相关概念的辨析。群体诉讼是 指除共同诉讼之外的，为解决多数人纠纷所设计的一种当事人诉讼制度。群体诉 讼具有当事人一方或双方人数众多，且不能进行共同诉讼；群体的拟制性；群体 成员权利实现的间接性；判决主体的扩张性等特点。 第二章论述了群体制度的历史发展。群体诉讼制度起源于英国衡平法中的代 表人诉讼制度。美国受其影响创建了集团诉讼制度。德国设立了团体诉讼制度， 而日本受美国集团诉讼制度的影响制定了选定当事人诉讼制度。 第三章论述了群体诉讼制度的基本理论问题。在群体诉讼的功能问题上，作 者认为群体诉讼制度具有救济功能，一次性解决纠纷的功能，公共政策制定功能， 创制或生成实体权利或实体法规范的功能，社会激励功能，诉讼经济功能。 第四章论述了我国群体诉讼代表人诉讼的体系建构与完善问题。作者提 出应从代表人诉讼的适用条件，法院的管辖，诉讼费用的负担，人民法院的审查 和受理，举证责任，判决的执行和财产的分配，被代表人的权利保障，设立团体 诉讼制度等方面完善我国的代表人诉讼制度。 关键词：群体诉讼 模式 基础理论 革新 abstract as the central-committee of the eleventh cpc, great changes have taken place both on social and economic institutions. our country is aiming at relationships between social subjects. phenomena decades the increases of the conflicts. therefore, a conduct or a face, which makes many legal subjects include the conflict becomes more and more. group litigation is a kind of suit which aims at solve the conflict that has a relationship with many people, besides the collateral lawsuit. many countries have this kind of lawsuit. in these years, the tendency of group litigation in china has these characteristics: for the first, the conflict is related with almost every field of the society and economics. for the second, the number of victim is increasing. for the third, the harm of some group litigation such as environmental pollution always has a wide scoop. for the fourth, in near two years, some group litigation makes the society unstable. in the face of these new conditions, our commissarial lawsuit institution has a very great challeng, especially for the function of group lawsuit procedure. this paper gives an analysis on the historical origin, procedural model, judicial process of group litigation, and provides a renewed research on group litigation through theoretical and practical facets. it divided into five parts as follow: for the reface, firstly, i introduce the value of the research. for one side,it gives definite differences between group litigation and any other lawsuit, such as the collateral lawsuit; on the other side, it can enrich the theoretical system of our civil procedural law. for the first chapter, i analyze the concept and characteristics of the group litigation, and differences between the group litigation and other lawsuit. it has the characteristics as follows. there are more than two people in any party, and can not be solved by collateral lawsuit; the group subjects are suppositional; the path to fulfill subjects rights is indirect; the subject of judgment is expansive. for the second chapter, i give a analysis on the origin of the group litigating. gruop litigation origin from commissarial lawsuit in equity of england. in the influence of it, america sets up the class action institution, and german sets up class litigation, and japan sets up selective party lawsuit. for the third chapter, i discuss the basic theoretical problems of the group litigation institution. i consider the group litigation has many function, such as rights remedying, conflict solving absolutely, public policy making, substantive rights or rules formulating, social stimulating, and judicial efficiency function. for the four chapter, i discuss the group litigation in china, the establishment and modification of the commissarial lawsuit. keywords: the group litigation; pattern; basic theory; reform 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外， 本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 导 论 1.研究价值 在实行计划经济体制时期，中国的商品经济很不发达，公民、机关、团体、 企事业单位之问很少有经济往来，因而不可能出现人数众多的群体性纠纷。传统 的民事诉讼程序中只存在一对一(原、被告各为一人)、一对二或者二对二的民事 纠纷。自改革开放以来的几十年间，中国科学进步，工商业逐步发展，人口迅速 增加。公民之间、法人之间、其他组织之间，以及它们相互之问愈来愈多的产生 了经济利益上的联系，传统的民事诉讼制度已无法及时、有效地解决群体性纠纷， 为当事人人数众多时设计的共同诉讼制度已经达到了它运用上的极限。因此，作 为现代型诉讼类型之一的群体诉讼便应运而生了。 目前我国的群体性纠纷存在以下几个特点。一，纠纷涉及社会生产、生活的 各个领域。在上世纪八十年代，我国群体性的纠纷还只限于涉及合同，产品质量 的领域，但是近几年，群体性的纠纷涉及面逐步扩大。一提到群体诉讼，立刻会 使人联想起新闻媒体、学者著述中常常看到的环境权诉讼、公害诉讼 、消费者诉 讼、公民权诉讼、社会福利诉讼等。二，受害人数迅速增多。在经济发展过程中， 各种工业设备及大量生产销售方法的运用，一旦发生不幸造成灾害，受害人数目 可多达几千人几万人，少者亦有几百人。如 1995 年南通市的“大阳”车诉讼共有 558 名“大阳”车的消费者参加了 9 个系列的群体诉讼。2004 年 1354 名购买“高 尔宝”增高护膝的消费者将“高尔宝”生产商及其经销商、委托宣传方和刊登广 告的媒体告到了南京市中级法院。三，有些涉及事故灾难、环境污染的诉讼受害 人垮省市、跨地区，范围相当广泛。四，近两年，关系社会民生的群体性受害事 件频频发生，引发了社会的不安定因素，引起政府部门及社会公众的高度重视。 如近几年频繁发生的“毒大米” 、 “毒酒”事件、安徽阜阳的“劣质奶粉”事件等。 这类群体性受害事件主要涉及食品质量、食品安全与卫生、城乡房屋拆迁与安置、 环境污染等领域。 诉讼是解决纠纷的机制之一，群体性事件如果诉诸法院就形成了群体拆讼。 “公害”一词最早出现在日本于 1896 年颁布的河川法中，而现代意义上的公害概念是日本 1967 年颁布 的公害对策基本法中确立的。该法第 2 条规定： “本法所称公害 ，是指由于工业或人类其他活动所造成的 相当范围的大气污染，水质污染(包括水质、水的其他情况以用江河湖海及其他水域的水底状况第 9 条第 l 款 除外)，土壤污染，噪声，振动，地面沉降(矿井钻掘所造成的下陷除外)和恶臭气味，以致危害人体健康和生活 环境的状况。 ”在我国，最早使“公害”一词具有法律意义的是 1978 年宪法第 11 条的规定： “国家保护环境和自 然资源，防治污染和其他公害。 ”公害诉讼是指公民、企事业单位或政府部门对引起环境污染和噪声、震动、恶 臭等行为的主体，通过司法途径要求其承担责任的活动。 2 我国民事诉讼法中的代表人诉讼制度正是为解决群体性纠纷而设立的。面对 上述群体性事件的新情况，我国的代表人诉讼制度正面临各种新问题的挑战，因 而在发挥程序保障的功能上显得有些力不从心。本论文研究与群体诉讼有关的诸 如历史发展、诉讼模式、审理程序等方面的问题，希望在理论建构与实务操作两 方面对群体诉讼制度作出全新的梳理。 2研究内容 我国学术界对群体性诉讼制度的研究是从八十年代初开始的。虽然时光已过 二十载，但对群体诉讼制度研究始终处于较低水平徘徊的状态，对基础理论研究 重视不够、研究方法尚显单一、研究人员缺乏等是造成这一结果的主要原因。笔 者认为，我们应对群体诉讼问题的研究形成一个相对完整的体系，摆脱只注重对 策性研究的框架束缚。首先应加强民事诉讼法学界的研究合作，发挥整体团队的 作用，通过研讨会、课题协作等形式促进中国群体诉讼制度研究的进步。其次， 应当重视基础理论的研究和运用， 为群体诉讼制度的发展及完善夯实必要的基础。 最后应当有意识地收集整理古今中外具有学术价值的文献和立法资料，拓宽研究 人员的研究领域，改进研究方法。就研究内容而言，本论文计划从以下几方面展 开问题研究，并期望对我国群体诉讼研究体系的建构有所帮助。 首先，应明确“群体”的概念与“群体诉讼”的概念与特征问题。 “群体”是 指本质上有共同点的个体组成的整体。至于“群体诉讼”的概念有多种表述方式。 笔者认为，群体诉讼是指除共同诉讼之外的，为解决多数人纠纷所设计的诉讼制 度。对群体诉讼的特征问题的研究也间接回答了群体诉讼的适用条件问题。其次， 在当事人制度中，群体诉讼与其他当事人诉讼制度具有形式上或功能上的相似性 与联系性，因此，有必要对群体诉讼与其他当事人诉讼制度进行辨析，如群体诉 讼与共同诉讼、群体诉讼与诉讼代理制度等。 其次，应从历史的角度比较介绍大陆法系和英美法系的群体诉讼的产生和发 展。最早的群体诉讼源于英国衡平法的代表人诉讼的范型，是以信托法的原理而 制定的。美国受其影响创建了集团诉讼制度。德国设立了团体诉讼制度，而日本 受美国集团诉讼制度的影响制定了选定当事人诉讼制度。本论文将从欧美及亚洲 国家与地区中选取有代表性的群体诉讼制度适用情况进行分析，并在此基础上对 群体诉讼的未来走势进行预测。 再次，在建立群体诉讼独立研究体系的过程中，我们不能忽视对群体诉讼制 度的基本价值、基本理念的研究，并依此对现行诉讼制度进行评价。在群体诉讼 制度的基础理论问题上，关于群体诉讼的功能、群体诉讼中的共同利益问题、当 事人适格问题、诉讼费用等问题是群体诉讼制度研究中的争议点与难点。笔者希 3 望能够在这些问题上进行全新的理论梳理。 参照、借鉴或者学习其他国家与地区有关群体诉讼制度的法律原理、原则、 规范和制度，其目的在于服务于本国的群体诉讼制度建设。本论文将对我国的群 体诉讼制度代表人诉讼制度在概念界定，现状考察、制度缺陷分析、体系建 构与完善几个方面进行研究。 4 第一章 群体诉讼内涵的界定 1.1 “群体”的概念与群体诉讼的概念 对于“群体”一词，在辞海中是这样解释的，群体是指(1)由多数动物或 植物个体组成。群体内的各个体统称“个员” 。个员相互之间有着营养、代谢等的 联系。群体通常由一个个体以无性生殖的方式产生多数不与母体脱离的子体而形 成。(2)即“种群” 。(3)本质上有共同点的个体组成的整体。如：建筑群体；群体 意识。 本文使用的“群体”是采辞海对本词的第三种含义。具体而言笔者认 为，所谓“群体”是指人们通过一定社会关系结合起来共同进行活动的集体，是 人们社会生活的具体单位。个人、群体与社会是是个别、特殊和一般的关系。他 们具有互相依存、互相作用、互相转化的特性，三者是辨证的统一。 世界各国群体诉讼的形式及称谓各有差异。 如美国的群体诉讼是 classaction 制度，德国则是 verbandsklage 制度。日本学者有将 class action 译为“团体诉 讼”者， 有译为“集团诉讼”者，亦有译为“集合代表诉讼”者，更有译为“集 团代表诉讼”者 。我国台湾学者则有译为“群众诉讼”、 “集体诉讼”、 “集团 诉讼” 者。中国大陆学者通常将其称为“集团诉讼” 。各国学者为了便于叙述各 国不同的群体性诉讼制度，均尽可能将不同国家之间各有特点的群体性诉讼制度 以不同的称谓加以区分。本文为了尊重国人长久以来的称谓习惯，也为遵从各国 母 语 含 义 ， 遂 将 美 国 的 classaction 制 度 称 为 “ 集 团 诉 讼 ” ， 将 德 国 的 verbandsklage 制度称为 “团体诉讼” ， 将日本及我国台湾的群体诉讼制度称为 “选 定当事人制度” ，将英国和我国的群体诉讼制度称为“诉讼代表人制度” 。 有关群体诉讼的概念，众说不一。现列举几种观点：(1)哥伦比亚法律词典 是这样叙述集团诉讼的： “在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利益关系的 人提起诉讼。诉讼的判决对所有共同利益关系人有效。 ” (2)l978 年 9 月以竹内 辞海 ：上海辞书出版社，2000 年版，第 l385 页。 【日】谷口安平： 多数当事人纷争与正当程序 ，载法学论丛 ，第 78 卷，第 5 号，第 l 页。 【日】小岛武司： 论集团诉讼 ，载时代法令 ，第 761 号，第 9 页。 【曰】田中英夫、竹内昭夫： 法实现中的个人作用 ，载法学协会杂志 ，第 89 卷，第 3 号，第 262 页以 下。 台，陈荣宗， 美国群众诉讼与西德团体诉讼 ，刊于诉讼当事人与民事程序法第三册 ，国立台湾大学法学 丛书(51)，一九八七年十二月，第 61 页。 台，陈荣宗： 美国群众诉讼与西德团体诉讼 ，刊于诉讼当事人与民事程序法第三册 ，国立台湾大学法学 丛书(51)，一九八七年十二月，第 57 页。 台，姜世明： 选定当事人制度之变革兼论团体诉讼 ， 月旦法学 ，2003may n0.96，第 12 页。 台，邱惠美： 我国民事诉讼法中有关团体诉讼制度之研究 ， 法学丛刊 ，jan2004，第 90 页。 哥伦比亚法律词典 ，第 511 页。 5 昭夫为代表人的日本法学家组成群众诉讼立法研究会 ，并发表代表当事者诉 讼法试案 。该试案认为，有共同利益之人有多数之情形，其中一人或数人(即代 表原告)代表全体人员为全体人员为诉讼手续，称为代表当事者诉讼(试案第一 条)。 (3)日本第一东京辩护士会公害对策委员会昭和五十六年十一月提出之集 团代表诉讼法案中将集团诉讼定义为： “持有同种债权人在没有其他债权者的特 别授权下作为诉讼代表人提起诉讼，而判决的效力对全体债权人有拘束力。 ” (4) 美国的法律词典中将集体诉讼(或集团诉讼)表述为：由一个或多个成员作为集团 全体成员的代表，代表全体当事人起诉或应诉的诉讼。 我国学者对群体诉讼亦有不同见解，有的认为，群体诉讼，是指当事人一方 或双方人数众多，由该群体中的一人或者数人代表群体起诉或者应诉，法院所作 判决对该群体所有成员均有拘束力的诉讼。 还有的认为，群体性诉讼或群体诉讼 最好只用于描述众多人诉讼的诉讼状态。它与多数人诉讼、共同诉讼的含义、外 延均不同。 笔者认为，群体诉讼是指除共同诉讼制度之外的，为解决多数人纠纷所设计 的一种当事人诉讼制度。学者们通常将群体性诉讼或群体诉讼用于特指除共同诉 讼之外的众多人诉讼的诉讼状态，这其中包括各国类似美国集团诉讼与日本选定 当事人诉讼等的诉讼范型或制度。 1.2 群体诉讼的特征 1.2.1 当事人一方或双方人数众多，且不能够进行共同诉讼 群体诉讼首要的特征便是人数众多了。不言而喻， “当事人一方或双方人数众 多”被作为各国适用群体诉讼的基本要件来看待。没有达到一定的人数，便不能 构成群体诉讼，并且人数越多，越能显示集团诉讼的优势。这里所谓的“人数众 多” ，是指具有共同利益的利害关系人人数众多。各国对群体诉讼人数的上限均未 有规定，也没有必要作出规定。 从许多国家的立法来看， 都没有对人数众多的下限作出非常确切的数量规定， 而只是规定了一个抽象的下限，即以不能进行共同诉讼为条件，或者说是合并全 体当事人在实际上是不可能。他们之间的真正区别在于：对何为人数众多的规定 并不一致。有的明确规定了人数众多的下限，有的则没有。从判例上看，英美法 系各国都认为 5 人以下不适用集团诉讼。 日本的各集团诉讼法案也没有规定下限， 台，陈荣宗： 美国群众诉讼与西德团体诉讼 ，刊于诉讼当事人与民事程序法第三册 ，国立台湾大学法学 丛书(51)，一九八七年十二月，第 97 页。 【日】 集团代表诉讼法案与概说 ，载法律家 ，第 759 号(1 982 年)，第 127 页。 元照英美法词典 ，法律出版社，2003 年版，第 232 页。 柴发邦主编： 民事诉讼法学新编 ，法律出版社，l 992 年 6 月第 l 版，第 165 页。 张卫平著： 诉讼构架与程式一一民事诉讼的法理分析 ，清华大学出版社，2000 年版，第 3l6 页。 6 要划定下限显然是很困难的，各种案件的具体情况不同，人数多寡与案件的复杂程 度的联系也是不同的。因此，目前还只能以不能共同进行诉讼这一抽象原则为界定 下限的消极条件。 我国的代表人诉讼中，人数众多一方当事人的人数在起诉时可 以是不确定的，也就是说，人数的上限不受限制。人数的下限一般为 10 人。 有学者认为：人数众多并不是集团诉讼的独特特点，而是除德国团体诉讼以 外所有群体性诉讼的特点。 笔者对此有不同观点，虽然德国团体诉讼直接赋予一 定领域中的某些具有法人资格的团体享有作为原告提起诉讼的权利，形式上表现 为单一的法人而非多数当事人来充当原告，但是该团体所代表的仍是权利受侵害 的众多团体组织成员，因此可以说德国团体诉讼是群体诉讼中的一独特类型。它 虽不具有群体诉讼的普遍特征，但并不能因其例外而否定其他众多群体诉讼类型 所具有的共性。 正如谷口安平教授所言：这里所说的“人数” ，并不一定指多数人作为原告， 如果居民们建立了某种组织或开展了某种运动， 在此基础上由其中某位成员作为代 表提起的诉讼，性质也是一样的。不过无论何种形式，利害关系者们作为集团的存 在却是必要条件。于是， “人数”成为满足诉的利益的要件的一个重要因素。 1.2.2 群体的拟制性 美国的群体诉讼class action(集团诉讼)中“class” ， 牛津高阶英汉双 解词典译为“阶级、阶层、社会等级；班级：等级、种类等的含义” 。 可见， 集团诉讼是把在某种条件下，不特定多数人视为一个集团(class)，使其作为诉讼 的一方或双方当事人。 群体的拟制性，顾名思义，是指群体诉讼中的这一群体(或称为集体、集团) 是暂时存在的，是出于诉讼程序技术拟制的结果。群体诉讼中的群体不能作为民 事主体而存在，与我们通常所说的法人团体与非法人团体不同。群体诉讼中， “群 体”并不是“抽象的团体” ，而仅仅是被法律或法学家们所虚拟的程序意义上的诉 讼团体。法人与非法人团体，须有明确的活动目的。可以是非营利目的，也可以 是营利目的。在群体诉讼中， “群体”是因诉讼而产生，目的是为便利进行诉讼程 序。法人或为多个自然人组成的社会集合体，或由一定数量的财产集合为基础组 成的社会组织。群体诉讼中的“群体”并不是稳定的“团体” ，没有严密的组织结 构，是临时的、松散的组织体。从时间上看，群体诉讼的“群体”存续期间与诉 讼的持续期间保持一致。从“群体”人员的组成来看， “具有共同利益”是将成员 张卫平著： 诉讼构架与程式一一民事诉讼的法理分析 ，清华大学出版社，2000 年版，第 3l6 页。 参见最高人民法院关于适用若干问题的意见第 59 条。 王学棉， 特殊类型中的司法正义 ，人民法院出版社，2003 年版，第 37 页。 【日】谷口安平著，王亚新、刘荣军译： 程序的正义与诉讼 ，中国政法大学出版社，l996 年版，第 204 页。 牛津高阶英汉双解词典 ：商务印书馆、牛津大学出版社，第四版增补本，第 246 页。 7 联系在一起的纽带，法院的判决对群体的成员有效，而对“群体”本身并不存在 生效问题。群体诉讼中的群体不能作为一个民事主体而存在，只是由于程序的拟 制，在民事诉讼法上被确认，被赋予了一种独立的诉讼主体资格。这种实体权利 义务与诉讼权利义务有限分离的状况正是群体诉讼的特殊性所在。 1.2.3 群体成员权利实现的间接性(具体成员与群体之间的关系问题) 集团成员人数众多这一特征，决定了在集团诉讼中不能让所有集团成员全部 都参加到诉讼中来直接行使诉讼权利、承担诉讼义务。因此，只能借助于其他方 式，改直接参加诉讼行使诉讼权利为间接参加诉讼，行使诉讼权利。这就是在许 多领域中人们经常使用的代表制，通过设立诉讼代表制将各个具有共同利益的争 议主体的诉讼请求集中起来，由代表人向法院提出，通过诉讼代表制由代表人来 行使其他人享有的诉讼权利，并承担相应的诉讼义务。集团诉讼正是因为有了诉 讼代表制这种具有“浓缩”功能的制度，无限地扩大了诉讼对争议主体的空间容 量。 1.2.4 判决主体的扩张性 民事判决，是指人民法院在民事案件审理终结后，根据已查明的事实，依照 法律和有关政策的规定，对当事人双方有关民事权益争议，或者就确认具有法律 意义的事实所作出的具有强制力的决断。 我国与其他各国一样，民事判决的效力 只发生在当事人之间或者非讼案件中的利害关系人之间，那些在判决书中没有被 写明的当事人，或者也没有通过送达传票程序成为当事人的人，是不受法院判决 拘束的。如果我们严格遵循这一传统理论行事，那么群体诉讼在各国将不复存在。 因为在群体诉讼中，除代表人之外的群体成员由于不参加诉讼，不能直接行使诉 讼权利，履行诉讼义务，因而他们不是形式上意义上的当事人。更有甚者，有些 国家群体诉讼中的成员并未起诉，或未委托代表人代行诉讼行为，那么他们当然 也不是当事人。可见群体诉讼在判决效力的问题上，已突破传统理论的框架，进 而发展出判决主体扩张性的理论。所谓判决主体扩张性(有的学者称其为“判决效 力的扩张”)，就是指判决效力不仅对参加诉讼的诉讼代表人有拘束力，而且对那 些没有参加诉讼的被代表的成员，以及未特别授权给代表人的那些集团成员也有 同样地拘束力。它的判决不仅对未参加争议审理的主体具有拘束力，而且可能对 那些根本料想不到这种审理的主体也具有拘束力。 不过笔者认为，随着社会的发 展，新型案件逐渐增多，目前不止出现在群体诉讼中，在现代被学者广为讨论的 公益诉讼中也同样存在判决主体扩张性的问题。 吴明童主编： 民事诉讼法 ，法律出版社，1999 年版，第 266 页。 张卫平： 诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析 ，清华大学出版社，2000 年版，第 339 页。 8 1.3 群体诉讼与相关概念的辨析 1.3.1 群体诉讼与共同诉讼 现代社会，无论社会生活、经济或交易活动，错综复杂且相关联互动，当其 一部发生纷争时，或使多个法主体卷入纷争之中，或虽非直接之纷争当事人但却 有重大利害关系，乃一般常见之现象。因此，利用一个诉讼程序以解决多个法主 体间之多纷争，乃成为现代民事诉讼法学上之一重要课题，多数当事人诉讼型态 因而诞生。共同诉讼制度则是民事诉讼中多数当事人诉讼的类型之一。而“多数 人诉讼”通常表示包括群体诉讼与共同诉讼在内的人数众多(二人以上)的诉讼样 态，其外延最为广大。 共同诉讼很早就出现了， 现代各国的民事诉讼法也都有关于共同诉讼的规定。 这一现象本身就表明了共同诉讼是解决纠纷、 实现权利不可或缺的一种有效形式。 不同国家间诉讼形式上的相似性，也说明了诉讼规律的共同性和诉讼技术的相通 性。 共同诉讼与群体诉讼在形式上具有很多相似性。第一，二者均要求当事人一 方或双方人数众多。对于共同诉讼，各国普遍要求原告或被告系二人以上即符合 人数要求。至于群体诉讼，各国在当事人“人数”的限制上要求不一。第二，从 诉的角度来讲，二者都是诉的合并的形式之一，是诉的主体的合并，即当事人的 合并。它是根据二人以上当事人与诉讼标的关系来确认的一种诉讼制度。其实质 是把两个以上的单一诉讼合并在一起。第三，二者进行诉的合并的条件相同，即 均要求单一诉之间具有“共同利益” 。共同诉讼是诉讼主体的合并，但这种合并是 有条件的，必须是两个以上的单一诉讼互相联系，或者是同一事件，或者是同类 事件，不能把两个以上毫不相关的单一诉讼合并为共同诉讼。在群体诉讼中也有 类似要求，只是各国对“共同利益”的认定有差异。第四，共同诉讼与群体诉讼 的目的相同。一方面通过共同诉讼与群体诉讼，使必须参加诉讼或可以合并审理 的诉讼当事人都参加到诉讼中来，以便人民法院及时查清案件的全部事实，彻底 解决当事人之间的民事纠纷，避免人民法院在同一事件或同类事件上作出相互矛 盾的判决。另一方面是通过这些制度，可以简化诉讼程序，节省时间和费用，提 高诉讼效率。 共同诉讼制度与群体诉讼是两种完全不同的诉讼制度。由于各个国家在共同 诉讼与群体诉讼的具体制度内容上存在差异，因此，本文着重以我国共同诉讼制 度与诉讼代表人制度为例，来对比二者的差异。 具体来讲，共同诉讼制度与诉讼代表人制度的差异主要表现在以下几方面： 第一，制度创设的背景及适用前提条件不同。 韩象乾、 葛玲： 关于完善我国共同诉讼制度的一个理论前提兼谈民事审判方式改革 ， 政法论坛 ， 2001 年第 l 期，第 26 页。 9 我国 1982 年颁布的民事诉讼法(试行)确立了共同诉讼人诉讼制度，而直 至 1991 年颁行的民事诉讼法才确立了诉讼代表人诉讼制度。这是因为原先的 共同诉讼人制度随着形式的发展， “已不能适应客观需要。众多的诉讼主体，数千 人都是共同诉讼人，都按共同诉讼程序进行，不仅达不到共同诉讼的目的，反而 会造成根本无法进行诉讼的情形，给人民法院和当事人都带来诸多不便。 ” 因此， 我国民事诉讼法采各国群体诉讼制度之长，创设了诉讼代表人制度以解决群体性 民事争议。这也正表明我国诉讼代表人制度与各国群体诉讼制度的适用条件基本 吻合，即在当事人一方或双方人数众多，不可能同时参加诉讼，无法适用共同诉 讼时，才应用群体诉讼制度。 第二，二者的理论基础不同。 诉讼代表人制度，是由共同诉讼发展而来的，就其性质而言，实质上是共同 诉讼与任意诉讼担当两项制度相结合的一种诉讼形式，是在共同诉讼基础上，吸 收任意诉讼担当制度的某些特征而设立的，解决众多当事人纠纷的一种制度。他 体现了两种诉讼制度各自功能的互补和伸展。因此，在理论基础上不同于共同诉 讼制度。而共同诉讼制度只是将诉的主体合并而进行的诉讼，与单一诉讼相比并 不具有其他方面的特殊性。 第三，诉讼程序上有所不同(制度的具体规定方面)。 首先，共同诉讼的人数在起诉时必须确定，而代表人诉讼中，众多一方当事 人的人数在起诉时可以是不确定的(即人数上限不受限制，一般为 l0 人以上)，通 过推选的代表人来进行诉讼。其次，共同诉讼要求全体共同诉讼人参加诉讼，每 个共同诉讼人都是该案的诉讼当事人，都直接行使诉讼权利、承担诉讼义务。诉 讼活动可由诉讼代理人进行，也可以由共同诉讼人自己进行诉讼。而代表人诉讼 不要求众多的权利人或义务人参加诉讼， 可不直接行使诉讼权利或承担诉讼义务， 诉讼活动由他们推选的诉讼代表人进行， 其诉讼行为对所代表的当事人发生效力， 但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须 经被代表的当事人的同意。再次，共同诉讼人诉讼行为的效力，经全体共同诉讼 人一致承认，才对其有效力；不经承认，对其无效，只对行为实施人有效力，判 决也只约束参加诉讼的共同诉讼人。诉讼代表人的诉讼行为的效力，除及于代表 人外，还及于被代表的同一方当事人，判决具有扩张性。 诉讼制度是实体法律关系的要求在诉讼方式和审判结果上的反映。随着民事 法律关系复杂化，为满足复杂的实体法法律关系对解决纠纷的需要，有必要承认 诉讼形式的多样性。纵上分析，笔者认为：群体诉讼已突破了传统共同诉讼的范 畴，在性质上均应属于单一诉讼(即传统意义上的一对一的诉讼)和共同诉讼之外 常怡丰编： 民事诉讼法学(第三版)，中国政法大学出版社，1999 年版，第 134 页。 10 的第三种诉讼形式。如下图所示： 单一诉讼 民事诉讼 共同诉讼 群体诉讼 1.3.2 群体诉讼与诉讼担当 1.3.2.1 诉讼担当的涵义 一般来说，诉讼标的之权利或法律关系之主体(权利人及义务人)，通常就该 权利或法律关系，有诉讼实施权，故此类当事人明显适格。但在特殊情况下，有 时需由第三者替代通常情况中之实质性利益归属人或与他们并列而同样被认为是 当事人适格，诉讼担当现象即属此类。诉讼担当是指本不是权利或民事法律关系 主体的第三者，对他人的权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律 关系所产生的纠纷而行使诉讼权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。 1.3.2.2 诉讼担当与群体诉讼的联系 诉讼担当与群体诉讼的共同点表现在以下几方面： 其一，授权方式基本相同，均由法律规定或当事人的授权。在诉讼担当中， 法定的诉讼担当是基于实体法或诉讼法的规定，由法律关系以外的第三者，对于 他人的权利或法律关系的诉讼实施权。任意的诉讼担当是基于本来权利义务主体 之意思进行的诉讼担当。 在群体诉讼中，德国的团体诉讼是通过立法赋予一定领域中的某些具有法人 资格的团体，享有作为原告提起诉讼的权利。日本的选定当事人诉讼中，被选定 的当事人由当事人选出。美国的集团诉讼当事人在授予诉讼代表人诉讼权时有较 大的灵活性，其代表人的产生并非来自于当事人的选举，而是代表人毛遂自荐的 结果。只要集团诉讼成员没有向法院申明退出集团，就视为默认授予代表人代表 权。我国代表人诉讼的进行条件之一，就是由众多当事人一方推选出的代表人代 表众多当事人参加诉讼。但也存在例外情况，即人数不确定的诉讼代表人诉讼中， 可能会由人民法院依职权在起诉的当事人中指定代表人。总而言之，在群体诉讼 中，若没有法律的明确规定或其他当事人的选任、授权，就不会有群体诉讼代表 人的产生，其所实施的诉讼行为的后果也就不能归属于其他当事人，群体诉讼也 将不复存在。 其二，在诉讼担当、群体诉讼等情形中，其当事人适格很难以传统当事人适 格理论来解释。在民事诉讼中，当事人适格系指就具体的诉讼而言，得以自己名 义为原告或者被告，从而受本案判决之权能或资格。这种权能在诉讼理论上称为 “诉讼实施权”或“诉讼行为权” 。具有这种权能，才能成为适格的当事人，也即 11 才能成为正当的当事人。否则，法院便可能因当事人不适格而以诉不合法为由裁 定驳回原告之诉，或以诉无理由为据判决驳回原告的诉讼请求。 传统当事人适格理论是从实体法角度去考虑当事人适格的基础，把当事人适 格的基础完全归于原告和被告对诉讼标的的管理权或处分权，而且管理权、处分 权源自于实体法的规定。如我国传统民事诉讼理论中，强调诉讼当事人必须与案 件有直接利害关系，即强调民事诉讼当事人与民事实体主体的同一性。从当事人 适格的理论角度看，我国传统诉讼当事人理论与传统当事人适格理论基本上是一 致的。 我国民事诉讼法基本上以此来规定诉讼当事人。 例如， 第 l08 条的一款第(一) 项规定： “原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织” 。 但管理权理 论并不适用于确认之诉，对形成之诉也难以作出圆满的解释。因而，将管理权作 为诉讼实施权的基础并不能普遍地适用于各种类型的诉讼。现在，学者们认为仅 仅从实体法角度去考虑诉讼问题是很不够的，把当事人适格基础完全归于管理权 或处分权不符合诉讼的现实发展与诉讼目的。 那么，从诉讼理论上来讲，诉讼担当人与群体诉讼代表人之诉讼实施权的基 础是什么?或者说诉讼担当人与群体诉讼代表人之当事人适格的理论依据是什么 呢?有学者提出管理权并非是诉讼实施权的直接基础， 诉讼实施权的直接基础应是 主体的“诉的利益” 。 以债权人代位诉讼为例，一般情形下，诉讼标的是引起争 议的民事实体法律关系或当事人所主张的实体权利，而在代位权诉讼中，债权人 诉讼的动机虽然是保障实体性债权的实现，但诉讼的直接目的仅是债权人代位实 施债务人债权的程序请求权的获取，标的是债权人与次债务人之间具有程序性质 的代位利益。这种“代位利益”表现为债权人通过程序权利的行使，以自己的名 义，借助国家司法以确证债务人对次债务人实体债权的存在，强化和加快这一实 体权利归属于债务人的力度和速度，从而有效地保障债权人债权的实现。 诉讼担当理论的出现及其在实践中的运用已经使传统的诉讼当事人理论得以 拓展，使一些被排除在法律保护框架之外的合法权益得到了应有的保护。诉讼担 当理论肯定了民事诉讼当事人可以不是直接利害关系人，而只是纯粹当事人。也 就是承认了民事主体与民事诉讼主体的分离。诉讼实施权与实体利益分离的理论 的发展，为在特殊诉讼中适用起诉主体广泛性奠定了理论基础。现在，学者们尝 试着通过扩大当事人适格的基础来解决诉讼担当和群体诉讼中当事人适格问题， 并以此为契机重新确立当事人适格的基础，发展了当事人适格理论。 诉讼担当与群体诉讼的不同点表现在以下几方面： 赵钢、刘学在： 论代位权诉讼 ， 法学研究 ，2000 年第 6 期。 江伟、邵明、陈刚著： 民事诉权研究 ，法律出版社，2002 年 5 月第 1 版，第 l85 页。 江伟主编： 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版社，1999 年版，第 402 页。 陈爱武、眭鸿明： 论债权人代位权诉讼与债务人自行诉讼之并存 ， 山东社会科学 ，2004 年第 6 期。 12 其一，参加人承当诉讼为诉讼行为，具有为他人而为原告或被告之情形，这 一点既有别于代理人，也与群体诉讼中的诉讼代表人不同。 参加人承当诉讼得以自己名义为当事人，乃系基于诉讼担当之法理。形式上 系由参加人直接接替原当事人为当事人，原当事人并当然脱离诉讼。但实质上仍 系以原当事人之权利义务关系为其诉讼对象。亦即除当事人更换为参加人外，诉 讼标的与诉之声明仍与原起诉者相同，诉讼系属仍由最初存在，前此所为之诉讼 行为，对于承当诉讼之参加人继续有效。 在群体诉讼中，诉讼代表人由于同诉讼标的有直接的利害关系，是案件的当 事人。因此他们以自己的名义直接参与诉讼。可以说，群体诉讼中诉讼代表人参 与诉讼的目的，既是维护自身合法权益，也是维护被代表的一方当事人的利益。 其二，判决效力的扩张范围不同。 群体诉讼的判决效力得及于原当事人。大陆法系学者一般认为，在诉讼担当 时，诉讼担当人是形式意义上的当事人，而该他人是隐藏着的当事人，属于实际 的利益归属主体。因此，德日以及我国台湾立法上一般规定诉讼担当时，第三者 亦即诉讼担当人所受到的确定判决，其既判力同时及于诉讼担当人以及该他人。 如德国民事诉讼法关于遗嘱执行的既判力规定，遗嘱执行人与第三者之间关于属 于遗嘱执行人管理的权利所为的判决，不论对继承人有利或不利，均对对继承人 发生效力。 我国台湾民事诉讼法第四百零一条既判力之主观范围第二款规定， “对 于为他人而为原告或被告者之确定判决，对于该他人亦有效力。 ” 但有部分学者 持异议，并认为在法定诉讼担当中，对于债权人之代位诉讼以及执行债权人之收 取诉讼，债权人或诉讼担当人与被担当之他人之间不存在利益一致性，其间利益 恰是对立的。为保护被担当之他人正当权益，在诉讼担当人取得胜诉判决时，其 判决效力及于被担当之他人；在诉讼担当人遭受败诉判决时则否。此即所谓“既 判力片面扩张”理论。而对于任意诉讼担当，通说认为不能一般地承认任意的诉 讼担当的合法性，应仅以法律所承认的为限，如选定当事人制度。法律所承认的 任意诉讼担当，诉讼担当人所受判决的效力及于被担当之他人。 笔者认为，在代位权诉讼中，债权人拥有诉讼实施权时，对于债务人是否丧 失诉讼实施权以及既判力是否及于该债务人之问题， 在理论上虽有着不同的看法， 但这只是诉讼担当中的一种特殊情况。而按