（民商法学专业论文）基因信息民法保护问题研究.pdf

中文摘要 个人基因信息的法律保护是一个全球性问题，我国亟待明确基因信息的法 律地位，保护自然人对其基因所享有利益。本文认为应该用基因隐私权来保护 基因信息，同时妥善处理好基因隐私权与其他权利之间的冲突。 第一部分概述了基因技术及其所带来的法律问题。肯定了人类基因组计划 的重大意义，指出基因技术带来的三个必须解决的法律问题：如何保护基因资 源，如何保护个体对基因信息享有的权利以及如何保护基因技术。其中，前两 个问题是本文讨论的重点。 第二部分着重阐述了自然人对基因享有的权利。首先，以美国1 9 9 0 年一个 著名案例引出对基因信息是否予以保护的两方观点，经过比较分析笔者认为， 必须对基因信息予以保护。其次是如何对其保护的问题。笔者认为，用基因信 息隐私权来保护基因信息更为合理，并从基因信息的性质、隐私权的一般理论、 关于基因信息的国际立法三方面对基因信息隐私权的合理性进行了说明论证。 第三部分是对基因隐私权的具体界定。这一部分从基因隐私权与一般隐私 权的区别着手来对基因隐私权作全面分析。笔者认为，基因隐私权在主体、客 体、内容上与一般隐私权存在不同，同时在侵权行为构成上也有自己的特点， 并对加害行为的表现形式、过错的判断标准以及因果关系的认定做出初步说明。 第四部分有关基因歧视的问题。基因信息的披露会使自然人在社会生活各 个方面比如保险、教育、就业领域受到区别对待，即所谓的“歧视”，这一部分 选取保险领域为例进行具体分析。首先，笔者在对歧视一词进行解读的基础上 认为，从保险合同的性质来看，保险人使用基因信息的行为不能称之为歧视。 其次，对国外这一领域的做法进行了介绍，并得出结论：禁止保险人使用基因 信息只是权宜之计，我们所应该做的是对保险人的行为进行规范，并对被保险 人给予其他方面的救济。 第五部分是对基因信息保护的立法探索。笔者认为，民法典中关于隐私 权的条款可以作为基因隐私权的法律依据，同时以司法解释的形式明确基因信 息属于隐私。基因信息的收集规则由个人信息保护法加以规定。对解决保 险领域的权利冲突问题，笔者明确了相关的操作规则。 关键词：隐私权基因隐私权基因歧视 a b s t r a c t t h el e g a lp r o t e c t i o no fg e n e t i ci n f o r m a t i o ni sag l o b a li s s u e w es h o u l dd e f i n e t h el e g a ls t a t eo fg e n e t i ci n f o r m a t i o nt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fn a t u r a lp e r s o n t h e a u t h o rh o l d st h eo p i n i o nt h a tt h eg e n e t i ci n f o r m a t i o ns h o u l db ep r o t e c t e db yg e n e t i c p r i v a c yr i g h t t h ec o n f l i c t sb e t w e e ng e n e t i cp r i v a c yr i g h ta n do t h e rr i g h t ss h o u l db e s o l v e dr i g h t f u l l y p a r to n ei sa b o u tt h eb a s i cc o n c e p t so fg e n e t i ct e c h n i q u ea n dt h el a wi s s u e si t b r i n g so u t t h e r ea r et h r e em a i nl a wq u e s t i o n s ：h o wt op r o t e c tg e n e t i cr e s o u r c e ，h o w t op r o t e c tn a t u r a lp e r s o n sl e g a lr i g h tt og e n ea n dh o wt op r o t e c tg e n e t i ct e c h n i q u e t h i sa r t i c l ei sm a i n l ya b o u tt h ef i r s tt w oq u e s t i o n s p a r tt w oi sa b o u th o wt op r o t e c tn a t u r a lp e m o n sl e g a lr i g h tt og e n e t os o l v e t h i sp r o b l e m ，t h ea u t h o rt h i n k si ti sr e a s o n a b l et or e s o r tt og e n e t i cp r i v a c yr i g h t b a s e do nt h ea n a l y s i so nc h a r a c t e r so fg e n ea n dg e n e r a lt h e o r i e so fp r i v a c y , t h e a u t h o rp r o v e si tf e a s i b l e p a r tt h r e ei st h ec o n c r e t ea n a l y s i so fg e n e t i cp r i v a c y t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a t g e n e t i cp r i v a c yr i g h ti sd i f f e r e n tf r o mo t h e rp r i v a c yr i g h t t h es u b j e c ta n do b j e c to f g e n e t i cp r i v a c yf i g h ta r ep e c u l i a r , s oi th a si t so w n e l e m e n t so f t o r t t h ea u t h o rg i v e s af u l ld i r e c t i o nt of a u l t ，t o r t i o u sc o n d u c t ，l o s s e so rd a m a g e s ，c a u s a lc o n n e c t i o n b e t w e e nt o r t i o u sc o n d u c t sa n dd a m a g e s p a r tf o u ri sa b o u tg e n e t i cd i s c r i m i n a t i o n i ti sn o td o a b l et o a p p l yt h es a m e t r e a t m e n tt ob o t ht h ec a r d e r sa n dt h en o n c a r r i e r s b e c a u s ei tw i l ld i s t o r tf i m d a m e n t a l o f c o m m e r c i a li n s u r a n c e i ti sa l s ol a c ko f t h e o r e t i ca n dr e a l i s t i cf o u n d a t i o n st od os o m e a n w h i l e ，w es h o u l d n te x p e c tc o m m e r c i a li n s u r a n c et ob e a rt h es a m e r e s p o n s i b i l i t i e sa ss o c i a li n s u r a n c es i n c et h i sm a yc a u s ean e wi n e q u i t y t h ej u s t i c e r e g u l a t i o n sf o rs o l v i n gg e n e t i cd i s c r i m i n a t i o ni nt h ef i e l do fi n s u r a n c es h o u l db e ： a l l o wi n s u r a n c ec o m p a n i e st ou s eg e n e t i ci n f o r m a t i o na n dt h es t a t es h o u l dt a k ei n h a n dt h er e s p o n s i b i l i t i e so fs o c i a li n s u r a n c et oh e l pt h ec a r r i e r s p a r tf i v ei sa b o u tl e g i s l a t i v es u g g e s t i o n f i r s t l y , a c c o r d i n gt ot h ea r t i c l e sa b o u t p r i v a c yr i g h ti nt h ec i v i ll a w , w ec a l ls p e c i f yt h a tg e n e t i ci n f o r m a t i o ni sp a r to f p r i v a c yt h r o u g hj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s ot h a tg e n e t i ci n f o r m a t i o nc a nb ep r o t e c t e d b yg e n e t i cp r i v a c yr i g h t s e c o n d l y , t h ec o l l e c t i o nr u l e so fg e n e t i ci n f o r m a t i o nc a nb e s t i p u l a t e db yp e r s o n a li n f o r m a t i o np r o t e c t i o nl a w i nt h ee n d ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d s o m es u g g e s t i o n st os o l v eg e n e t i cd i s c r i m i n a t i o n k e yw o r d s ：t h er i g h tt op r i v a c y g e n e t i cp r i v a c yr i g h t g e n e t i cd i s c r i m i n a t i o n 独创性声明 y9 7 9 0 0 二 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得霸娠太告或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 觞物 签字日期：2 口1 7 6 年年月2 d 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解g 有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授枳孚 毡木善可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：高禾匆 导师签名：；乏令至 签字日期：如 ) 年犯月阳日签字日期：州年伊月2 0 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯地址：邮编： 引言 引言 人类基因组计划( h u m a ng e n e t i cp r o j e c t ，简称h g p ) 是迄今为止人类生 命科学史上最伟大的工程。它与“曼哈顿工程”( 制造原子弹) 、“阿波罗计划” ( 人类登月) 一起被誉为2 0 世纪科学史上的三个里程碑。依据理论上的预测， 人类基因组计划可以揭示出人类的所有遗传信息。这意味着，随着h g p 的完成， 人类将在当今生命科学的体系下，解构出决定着大部分人类性状的遗传信息。 易言之，决定着人类过去、现在和未来的所有生物学程序都可能被人类自己理 解。可以认为，这是一种从“必然王国”到“自由王国”的转变。 一项新技术的发展将会在同时对社会生活各个领域诸如伦理、道德、法律 等方面产生深远影响。正如计算机网络技术的发展给社会所带来的一系列新问 题一样，基因技术的发展和广泛应用会对我们提出种种新的挑战。我们能否利 用好这项技术为人类带来福音，能否最大限度的减少技术的发展对人类道德观、 伦理观的冲击，很大程度上取决于我们能否在法律上对于相关的行为进行合理 的规制。 本文认为，在我们鼓励基因技术发展的同时，必须保护个体对基因信息所 拥有的权利，必须协调好该权利与其他各种权利之间的冲突，以构建一个和谐 的社会。本文在对基因技术的一般性知识进行介绍的基础上指出，应该用基因 信息隐私权来保护个体对基因信息所享有的权利；结合隐私权的一般原理以及 基因信息的特性对基因隐私权的主体、客体以及内容等方面进行了具体分析： 提出了解决基因信息隐私权与其他权利如保险人知情权冲突的一般原则；最后 结合我国国情和现行立法情况，对基因隐私权的法律保护模式进行了初步探讨。 一、基因技术及其所带来的法律问题 ( 一) 基因技术的一般性问题 1 基因与人类基因组计划 基因是含有遗传信息的d n a 序列片段。d n a 呈双螺旋结构，每一单链由若 干个核苷酸分子首尾相连而成。每一个核苷酸分子单位包含一个特征性碱基， 董望笪昼垦鲨堡芝塑壁婴壅 所有生物涉及遗传信息的碱基只有四种，以a 、g 、t 、c 4 个字母命名，它们的 组合排列顺序构成并蕴含了任一生物全部的遗传信息。然而，并非所有的碱基 顺序都是有用的，只有少量的碱基参与编码蛋白质从而决定着生物宏观性状。 因此，严格而言，基因是4 种碱基参与编码或调控蛋白质的排列顺序。基因携 带了生物所需全部蛋白质的遗传信息，并具有自体繁殖能力。基因编码的这些蛋 白质决定了生物的特性，如外表形态、身体对食物的代谢能力、对抗外界感染的 能力等，甚至决定了生物的行为特征。生物体的一整套基因称为基因组，不同的 基因，决定生物体的不同性状，不同的基因组，决定不同的生物物种。 人类只有一个基因组，大约有5 1 0 万个基因。美国科学家于1 9 8 5 年率先 提出人类基因组计划，旨在阐明人类基因组3 0 亿个碱基对的序列，发现所有人 类基因并搞清其在染色体上的位置，破译遗传信息，使人类第一次在分子水平 上全面地认识自我：计划于1 9 9 0 年正式启动，这一价值3 0 亿美元计划的目标 是，为3 0 亿个碱基对构成的人类基因组精确测序，从而最终弄清楚每种基因制 造的蛋白质及其作用，该计划已于2 0 0 2 年2 月1 2 日完成。这项计划在各国科 学家。的共同合作下开展，中国是这其中的唯一的一个发展中国家，对人类基因 组计划的完成做出了重要贡献。 2 人类基因组计划的积极作用 人类基因组计划为研究人类所有基因的功能奠定了基础，也为阐明地球上 所有物种的基因组结构、功能的异同奠定了基础。人类基因组计划研究短短几 年中取得的成绩，大大带动了生物学的所有学科，特别是遗传学与分子生物学的 研究，带来了医学、工业、农业等方面的发展。基于人类基因组知识开发的新药 和医疗诊断、治疗技术，越来越引人注目，未来主导全球的行业有许多将出自基 因生物技术领域，如：基因工程药物、基因转让、基因治疗、转基因产品、生物 芯片等。一些科学家认为，我们正处在基因可以解释和决定一切的时代的开端。 基因技术在疾病特别是顽症的预测，诊断及治疗方面有着不可估量的决定 作用。当代疾病谱已经明确告诉我们，人类所有的疾病或状况都与基因发生着 直接或间接的关系，每种疾病都有其相应的致病基因或易感基因的存在，疾病 。这六个国家分别是美国、英国、日本、法国、德国和中国。六国的科研机构在基因组计划中的主要研究 比例分别是：美国，国家贡献率为5 4 ，英国国家贡献率为3 3 ，日本国家贡献率为7 ，法国国家贡献 率为28 ，德国国家贡献率为2 2 ，中国国家贡献率为1 。 2 二：苎里垫查墨茎堕堂鲞塑鲨堡塑里 发生过程是相关基因与内外环境相互作用的结果。当科研人员根据人的基因图 谱获得人类疾病相关的基因后，人类就可以利用基因疗法和相关的生物制品治 疗各种疾病，包括顽症癌症。 ( 1 ) 基因预测。到2 0 1 0 年，科学家将开发出可检测1 0 多种疾病的遗传检 测手段。利用遗传检测，医生们将可以对那些今后有患病危险的人及时采取措 施，如劝告有可能患心脏病的人进行更多的锻炼和少吃含胆固醇的食物，以防 疾病发作等。这样人们就可以根据自己的基因状况来安排饮食起居；对基因信 息的科学分析还可以得出人未来的行为倾向，这会影响到个体的职业选择等生 活的方方面面。 ( 2 ) 基因治疗。由于肿瘤通常是d n a 受损后，健康细胞产生缺陷并无限制 分裂导致的，因此，科学家通过解读其遗传机理，将可选择最佳治疗方法，到 时候治疗疾病的药物可能会是某个基因。目前这一领域研究成果不胜枚举。 普通医疗也将大为改观，届时，医生们根据储存的患者遗传数据即可开出处方， 而不是进行检查后，才能确定治疗方案。对一些特定药物，还可事先确定是否 会对患者产生不良副作用。 根据人类基因组工程负责人、美国科学家弗郎西斯柯林斯在法国里昂召 开的生物技术展望会上的预测：“到2 0 3 0 年如果进展顺利，人们将建立起以基 因组学为基础的综合健康护理体系，并根据不同人的遗传状况，制定出个人化 预防性医疗方案。此时，人们已充分掌握了人体细胞和组织的有关知识，医学 研究将主要利用计算机模型进行，而不再需要培养活组织或实验动物，人均寿 命将达到9 0 岁。随着遗传学的迅速发展，人类将具备操纵物种未来演化的能力， 并将最终掌握自身发展的未来。” ( 二) 基因技术所带来的法律问题 人类对包括自身在内的整个生物界的认识已经深入到基因领域，人们开始 思考并强烈意识到对动植物基因乃至对人类基因的开发利用，必将会导致人类 本身及人类生存环境的一系列变化。从此，人类成为真正的造物主，成为 。日本岗山大学医学院的医疗人员就开始以一种无害的感冒病毒为载体，携带能抑制癌细胞的p 5 3 基因， 注射到肿瘤部位，治疗肺癌。 。刘汉武：基因的未来，来源于h t t p ：w w w , l o o p o i n t c o m u s e r s t e a c h e r z h a i g u i j u n m y s i t e s u c a i t e x t j i y i n h t m 茎望堡皇垦鲨堡篓塑壁塑壅 虽然有时不无惶恐活着的上帝，并迅速地几乎是随心所欲改变地球上的生 物世界。这种影响与改革是一把双刃剑。 由于基因技术研究具有很大的不确定性和风险性，在其发展伊始，就产生 过该不该继续进行的争论。曾经有科学家认为，为了避免基因技术的发展给人 类社会带来的强大冲击，为了社会的稳定和人类的安全，应该对基因技术研究 予以禁止。这从人类基因组计划的曲折进行就可见一斑。但是，基因技术有其 强大的发展前景，对治疗多种疾病、提高人民生活质量都有不可替代的作用， 不能因噎废食。正如美国研究医学以及生物医学和行为伦理学问题研究会在拼 接生命：关于人类基因工程社会和伦理问题的一个报告中所说：“确实，基因 工程技术不仅是操纵自然的有力新工具包括治疗人类病症的手段并且 是对某些根深蒂固的对人和家庭血统意义的感情的挑战。但是作为人类研究和 聪明才智的产物，新知识是人类创造性的胜利，委员会并不认为这种科学 程序本质上不宜为人类使用。然而它确实相信，这种反对意见可作为一种 有价值的提醒：巨大的力量意味着巨大的责任。”。我们目前所要解决的不是该 不该发展基因技术，而是如何使其在一个健康的轨道上发展的问题。对此，我 们必须求诸于法律。如果说科学研究是一场激情比赛，法律就应该是这场比赛 的黑衣裁判。基因技术的发展带来的以下几个问题必须由法律来解决。 1 如何保护基因资源 基因技术赖以存在和发展的基础是基因资源，许多种类的基因技术发明是 从自然存在的动植物和其他生物体的信息和特征发展而来，并建立在这些信息 和特征基础上的。有了相应的基因才有相应的基因技术发明，否则基因技术发 明就成了无米之炊。在基因资源方面，发展中国家具备绝对的优势：动植物品 种主要集中在发展中国家；人体资源方面，发展中国家因其工业化程度低，人 口流动性不大，很多独特的基因谱系被完整保存下来。这些动植物基因资源与 人类自身的独特基因谱系在农作物育种、生物工程制药及医学等方面有着无法 估量的价值。发达国家利用其先进的科学水平、利用发展中国家提供的基因资 。早在7 0 年代初，d n a 重组的研究计划刚起步时，美国科学院的一些专家认为，d n a 重组可能给人类 带来巨大灾难，有可能造成人类遗传的混乱，建议暂停研究。1 9 7 5 年，1 4 0 位分子生物学家和一些律师起 草了一份d n a 基因重组研究的安全规则，在这个安全规则下，科学家们才重新开始d n a 基因重组的实 验。 。邱仁宗著：生命伦理学，上海人民出版社2 0 0 2 年版，第3 6 页。 4 = ：薹里垫查墨茎堕堂鲞塑鎏堡塑壁 源开发先进技术，并就这些技术获得专利等知识产权保护，享有不同程度的独 占权，从而获得高额回报。在此过程中，发展中国家由于其基因意识的缺失及 基因技术的缺乏，造成了基因资源的大量流失，这使发展中国家在一开始就处 于及其不利的地位。因此把基因作为一种自然资源，主张国家对于基因的主权 性权利是必须予以重视的。在基因保护的国际领域，我们必须坚持基因资源的 国家主权原则以及基因提供者参与对基因专利成果的利益分享。这是本文第二 部分“对基因信息提供者的个人保护”中所涉及的问题，这一部分将为基因提 供者参与基因专利成果的利益分享提出理论依据。 2 如何保护个体对基因所应该享有的权利 在确认国家对基因资源的主权性权利的同时，必须在法律上确认个人对于 基因所享有的权利，因为基因对于一个人的一生关系重大。个人的基因图谱就 是一个人全生命的全部秘密，它可以被用于对人的品格、智力、健康水平等各 种因素的解释，每个人的基因蕴含的遗传信息都与众不同，基因可称得上是一 个人的“生物身份证”。在未经过个人允许的情况下对基因进行采集是对个体领 域的非法刺探，是对人格尊严的严重损害；未经过个人允许对个体基因研究成 果进行商业运用，不公平地剥夺了个人对其基因所带来财产利益的分配：而对 个体基因信息的非法公开，会影响到其社会生活的方方面面。比如，对一个人 基因的分析可以测算出其罹患某种疾病的可能性，首先当事人本身不一定愿意 进行这种检测，不一定愿意知道检测结果，因为不确定性可以给予其希望，而 一个确定的结果可能使一切破碎。由于基因的遗传性，这也直接关系到其近亲 属的生命生活。其次，如果这种结果被其他主体所知，可能会导致在个人在保 险、就业、教育等方面受到歧视。保险人可能会因为被保险人有较高的犯病比 率，而提高相应的保费：雇主可能会因此不录用携带该种致病基因的求职者， 或者给予他的雇员不同的工资待遇或者解雇。这就是所谓的基于基因缺陷而造 成的“遗传歧视”( 亦称“基因歧视”，g e n e t i cd i s c r i m i n a t i o n ) 。对于这一方 面，本文将从基因信息隐私和正确认识基因歧视两个方面来进行论述，分别是 本文第三部分和第四部分讨论的主要问题。 3 如何保护基因技术 基因研究既是基础性学科，又是应用性很强的产业，需要花费大量基础科 苎垦堕皇垦鲨堡芝塑璧堡壅 研经费，同时其因研究成果商业应用前景广泛，蕴涵巨大经济利益。如何保护 基因技术引发了一系列法律争论，由于篇幅所限，这不是本文讨论的主要范围。 人类基因组计划所带来的问题不是仅仅依靠法律就能解决的。比如，在天 然条件下，各种生物种群存在着壁垒森严的生物屏障，各种不同物种之间遗传 物质d n a 不能重组和交换。而基因工程利用其掌握的“基因手术刀”，对任何生 物的遗传d n a 进行手术处理，表现出设计者希望看到的遗传新特性。这样就会 破坏原有的生态平衡，产生一些难以想象的后果。如果某些人利用基因重组制 造一些“陉物”，这样的责任谁来承担? 再比如，基因诊断可以判断出妇女怀孕 时胎儿是否具有遗传病或者其他先天疾病，如果诊断出胎儿患有这些疾病，是 否应该进行选择性的流产? 毫无疑问，有缺陷的新生儿会给其家庭和社会带来 沉重的负担，但是有缺陷的新生儿也具有平等的做人的权利。显然，基因技术 战胜了自然，却埋下了不能回避的伦理问题，同时要求我们在进行法律设计时 必须考虑相关的伦理因素。 在人类基因组计划启动之初人们就已经注意到了这些问题。因此在人类基 因组计划进行的同时，e l s i ( e t h i c a ll e g a la n ds o c i a li s s u e s ) 作为人 类基因组计划的子计划也在进行着，它被称为最大的生命伦理学计划。在人类 基因组计划顺利进行并取得巨大成果的同时，这一计划的研究成果对人类的未 来有着举足轻重的影响。这一计划的研究成果也为本文的写作提供了指导方向。 二、自然人对基因应该享有的权利 如本文第一部分所述，基因技术有着广阔的发展前景，对人类生活会产生 深远影响。这些都是以基因研究为前提，进行基因研究又必须以获取基因资源、 进行基因信息分析为前提，否则基因技术就成了无本之源。基因技术背后蕴藏 着巨大的商业利益，比尔盖茨曾预言下一位世界首富将会在生物基因界产生。 预言准确与否还需要时间和实践来检验，但是这的确代表了一种发展方向。基 因被称为绿色黄金，基因争夺战已经开始。 作为发展中国家的中国，一方面基因资源非常丰富，另一方面我们的基因 研究技术距离世界先进水平还有很大差距。在这种情况下如何最大可能的保护 三：皂签塑薹里塞堕皇塑塑壑型 我国的基因资源，参与基因利益分享，是摆在我们面前的现实问题。为了便于 实践操作，在确认国家对于其基因资源享有经济主权的同时，应该保护个人对 于基因资源的权利。这是必须确认个人对基因享有权利的原因之。原因之二 在于，基因信息对于个人生活影响甚巨，如果允许别人对其任意采集、利用将 会带来一系列的社会问题，个人生活领域将会遭到严重破坏。为了社会生活的 有序进行，我们也必须确认个体对基因所享有的权利。 ( 一) 个体对基因是否享有财产利益 从一个美国案例谈起 m o o r ev s r e g e n t so ft h eu n i v e r s i t yo fc a l i f o r n i a 案( 以下简称m o o r e 案) ，是美国加州最高法院于1 9 9 0 年审理的一个著名案子。之所以要从这个案 例谈起，是因为它最先反映了对于基因信息进行保护的必要性，也反映了应该 如何进行保护的两种观点的交锋。 1 对m o o r e 案情的简要介绍 1 9 7 5 年1 0 月5 日，加州医学中心的医生g o l d e 对m o o r e ( 原告) 进行检查 并且确认原告患有细胞白血病。在检查过程中g o l d e 博士从原告采取血液、骨 髓与其它组织、液体的样本。g o l d e 和他的助手在采取样本时，知道这些细胞 作为医学研究的材料有潜在的商业与科学价值，但他们没有向原告揭示。g o l d e 建议进行脾脏切除手术以治疗原告的白血病，同时也计划使用脾脏到医学研究 与商业上，但也未告知原告这项研究与它潜在的货币报酬。原告签署同意书并 且在1 9 7 6 年1 0 月2 0 日进行脾脏移除手术，而g o l d e 与q u a n 则依照之前安排 的计划取得被移除的脾脏的部分。 在脾脏被移除之后的七年间，原告定期到加大医学中心进行继续治疗。在 这些诊疗访问中g o l d e 继续从原告移取组织与液体样本，并且告诉原告这对于 确保原告持续的健康是必要的。当原告询问关于这些细胞的特定使用时，g o l d e 告诉原告他正在进行“严格学术的与纯粹科学的医学研究”，同时否认原告的细 胞有任何的货币价值。1 9 8 3 年原告签署一份同意书允许就他的细胞进行研究， 但当时原告并不知道他的细胞在商业上使用。 薹里堡星垦鎏堡茎塑望堕壅 从这些组织与液体样本中，g o l d e 与q u a n 由原告的t 淋巴球发展一个“细 胞系”，1 9 8 1 年加州大学的董事会申请这个细胞系的专利，把g o l d e 与q u a r t 列 为发明人，申请人和发明人打算共享由这个细胞系而获得的利益。1 9 8 4 年3 月 2 0 日该专利被核准，在此之后加大董事、g o l d e 和遗传学研究所公司签订各种 合约发展商用细胞系与它的产品。依据这些契约，g o l d e 可以得到七万五千股 共同股票，而g o l d e 与加大董事在三年期间将得到三十三万美元。与此相对， 遗传学研究所公司则得到对于原始材料、研究和与这个细胞系相关联的产品获 得独占权。s a n d o z 药学公司在稍后也成为这些合约的当事人，为此g o l d e 与加 大董事另外获得额外的十一万美元。根据原告的说法，当时生物科技工业的期 刊有数篇报导，估计细胞系产品的市场在1 9 9 0 年时为三十亿一千万美元。 2 法院的见解 在发现g o l d e 从其组织发展细胞系后，原告就向洛杉矶高等法院提起包含 十三项诉因。的诉讼。然而高等法院只考虑侵占问题，认为侵占这项请求已包括 了其它所有请求。由于认为原告所称之事由不足以支持侵占这项诉因，法院因 此驳回整个诉讼且允许修正。稍后，高等法院支持遗传学研究所公司与s a n d o z 公司的异议，且不允许修改，因为除了无法支持侵占这项诉因外，原告的诉讼 是“太概括性了”而不能说明这两个被告的从属责任。 上诉法院撤销了下级法院的判决，认为原告陈述了一个侵占。诉因。在说明 这是个首次出现的案件之后，上诉法院认为加州定义财产的案例法与成文法支 持原告身体是他个人财产的主张。因此原告拥有从他的身体所取得的脾脏与细 胞样本，g o l d e 不经原告同意占有与使用这些细胞构成了侵占。上诉法院因此 认为原告陈述了一个有效的侵占诉因，从而指示高等法院对原告其它十二项诉 因进行裁判。 在上诉中，加州最高法院部分肯定部分撤销了上诉法院判决。最高法院认 为，像原告那样的诉讼，声称一个医生诱导一个病人进行医疗程序而未能揭示 自身在该程序中的个人利益，表述了一个违反忠实义务的诉因。法院认为，无 。诉因是英美诉讼法上的一个重要概念，诉因即起诉的原因，指控诉方记载于起诉书上的控诉主张和理由， 包括事实性要素和法律性要素。控诉方的控诉、被告人的防御都是围绕诉因进行。对于不当诉因，法律规 定可以变更的，其途径有两条：是当事人主动变更，二是法院依法提示当事人变更。 。在当时美国的加州法中，侵占是种适用严格责任的侵权行为。 三：皂鉴叁型薹里皇堕兰塑塑壑型 论何时当这些利益可能“影响医生的专业判断时”( 例如商业机会) ，医生就必 须揭示这些即使是无关健康的利益。对于侵占的问题，最高法院则撤销了下级 法院的判决。而认为，医生从患者身上移除细胞样本而未告知患者该细胞将被 用做研究，并不构成侵占诉因。法院也认为，虽然医生没有揭示自身的商业利 益与由此研究可以获取的利益，但医生已经取得了患者对其细胞进行医学研究 的同意，所以此时，他的活动并不构成侵占。 3 对该案的分析 这是一起基因研究原材料提供者与基因研究者之间的权利争议。被告在没 有如实告知原告研究目的情况下，对原告的基因组织进行研究并进而获取巨大 的商业利润。我们首先可能直觉上感到这是不合适的，但是这到底侵犯了原告 的什么权利? 上诉法院、最高法院均认为医生违反了如实告知义务，因为有能力 ( c o m p e t e n t ) 的成年人有权利控制发生在自己身体上的事情。这个权利包括了 选择或拒绝医疗待遇的能力，任何的同意都必须要先被告知相关事实( 利益) 才能有效。基于这个理由，医生必须有责任揭示所有对病人的决定相关的实质 信息，即使这些信息并不特定地与健康有关。任何对医生而言会产生潜在利益 冲突的情况都会构成相关的信息，因为这可能影响医生的“专业判断”。假如进 行一项医疗程序将给予医生超过通常收入的财务上获利机会，那这个事实就是 相关的，虽然它不直接影响到患者的福祉。在这样的情况下，该医生的首要目 标可能已不再是患者的健康，医生应该告知患者这些财务上的机会。医生没有 告知就违反了忠实义务。 但是对被告是否构成侵占这一问题上存在分歧。上诉法院认为原告陈述了 一个侵占诉因，因此支持原告的身体是他个人财产的主张，原告拥有从他的身 体所取得的脾脏与细胞样本。而加州最高法院认为有“数项理由怀疑”病人就 已切除之细胞有财产权，细胞一旦被切除，病人就不再对该细胞享有法律上受 保护的财产利益。原告并不保有控制这些细胞的权利，也没有侵占的诉因存在 于这些未得到授权的组织之上。最高法院因此认为法院应维持它原初的说法： 对使用医学研究用的细胞科以侵占的责任，是没有成文法也没有判例法依据的， 即使细胞来源者未曾同意这项使用。 9 苎里笪星墨鲨堡芏塑墨竺塑 案子结束了，但争论仍然存在，对此笔者做出以下几点分析说明： 第一，部分人的观点前后矛盾。主张不应该承认在人类细胞上的财产权利 者认为，对于人体组织的商业利用将毁灭人的尊严从而赞同法院在侵占问题上 的见解。但是一方面否认组织来源者的财产利益，另一方面却不否认其它人获 得财产利益( 研究者用来申报专利并且获得巨大财产利益的研究成果也是一种 人体组织，并且是在对人体组织研究的基础上得出的) ，这是前后不一致的。如 果不承认在人类细胞上的财产利益，为什么专利人可以据此享有财产利益? 第二，反对理由不具有合理性。在反对构成侵占的理由中有一条是，该问 题是刚刚出现的新问题，有待于立法机构做出进一步的规定，否则可能会扩大 责任。可是把问题推延给立法机构是与英美法系国家广泛的司法造法这个实务 现象不一致的，而且多数意见对于财产的定义也太窄。仅仅采用“未为揭示” 这个诉因未必能充分地保护患者的权利，有隔靴挠痒之感。 第三，做出这一判决肯定有政策上的考虑。法院认为，如果承认了侵占， 可能造成侵权责任扩张，将会给基因研究带来负面影响。首先，要求研究者去 查核每个细胞样本的来源以确保提供者同意该研究，会对医学研究加上过分的 负担。其次，“无辜的”的研究者亦即那些不能为未取得同意负责( 例如因为他 们从未与患者互动过) 的研究者将会被置于诉讼之下。因为在加卅i ，侵占是严 格责任的侵权，结果将会阻碍研究。鉴于这些复杂、相互竞争的政策目标，为 了促进研究，法院拒绝扩张侵权责任，并且将这些问题的决定权转交给立法机 关。第三点，法院认为扩张侵占责任对于保障人的尊严与自律并非必要，因为 医生在进行医疗程序之前履行“告知后同意”这一忠实义务就保障了这些政策 关怀。最后，以侵占理论要求赔偿是不适当的。因为即使原告仍保有自其身体 所移除细胞的财产上的利益( 这是法院所否认的) ，对由g o l d e 与加大董事所发 展的细胞系与该细胞系的衍生物上的利益，他仍不能主张。法院说“已专利化 的细胞系在事实上与法律上已不同于从原告身体上所取得的细胞。”因此，原告 不应享有利益。 通过上述分析，笔者认为这个判决与其说是从法律的角度来思考问题，不 如说是更多的考虑到了现实因素的影响。他们思考的着重点放在了如何保护基 因研究者的利益之上，也许因为考虑到生物技术的发展有着广阔的前景，基因 1 0 三：皂鉴叁堕苎里皇鲨皇塑塑壑型 研究成果给他们带来的利益将会远远大于对某个个体的损害，所以必须要为基 因技术的发展提供一个宽松的环境。人体细胞组织可以作为财产权客体是与传 统理论相冲突的，而刚好美国法上财产权客体的范围又不甚明确，所以法官们 就顺水推舟，对人体细胞上的财产利益不予承认。 时值今日，基因技术发展迅速，其背后蕴藏的巨大经济利益日益凸现。一 国己不满足于其本国的基因资源，转而向其他国家探寻。是否承认对人体基因 上的财产利益，可能演变为国与国之间的利益冲突。1 9 9 5 年，美国哈佛大学在 安徽搞科研合作项目，暗中采集了哮喘病等多种疾病遗传基因的样本，该项目 经媒体曝光后引起了激烈的争论。根据调查，被抽取血样的安徽农民毫不知情， 中国合作方安徽医科大学也声称毫不知情。作为这一项目资助方的美国千 年制药公司，投入了3 0 0 万美元，其目的显然不会是为当地居民体检送药。醉 翁之意在于获取哮喘基因、申请专利、大发其财。虽然美国联邦政府的调查最 终没有给出令人满意的答复，但他们还是承认，确实发现哈佛这些项目在生命 伦理方面存在“广泛严重的违规”。这时仅仅援引知情同意原则是不能解决全 部问题的，我们应该如何才能参与到其中的利益分配? 我们必须承认个人对于 基因的财产利益。 ( - - ) 个体参与基因财产利益分配的权利基础 目前这一问题集中反映在对基因专利的财产利益分享之中，该问题的重要 性、紧迫性得到了世界各国的重视。虽然1 9 9 1 年第3 次修改的国际生物资源 多样性公约宣布各国对其生物多样性资源拥有各自的主权，并承认基因资源 提供国有权分享基因资源技术成果利益，但具体的分享机制仍在摸索中。公约 秘书处曾要求成员国在2 0 0 0 年底之前提交利益分享的专题报告。但只有奥地 利、新加坡、土耳其、爱沙尼亚和瑞士等少数国家提交了报告。在这些报告中 并无具体的立法措施，只反映了这些国家对利益分享机制的愿望和态度。那么发 展中国家如何保护自己的基因资源并充分获得利益呢? 1 不授予基因专利 尽管日本、美国和欧盟已经有授予基因专利的实践，但是关于是否应当授予 基因专利的问题争论仍然是异常的激烈。争论的焦点在于，基因到底是发明还 苎塑堕垦垦鲨堡芝囹璧堡壅 是发现。发展中国家希望否认基因专利，肯定其对于基因研究成果的使用权。 发达国家就迫切希望承认基因专利，来保护其在基因领域的既得利益，确保在 基因领域的领先地位。两种观点针锋相对，各自寻找自己的理论依据。然而， 不管大家在理论上如何各自自圆其说，实践中已经出现了大量的基因专利却是 不争的事实。这毕竟是一个商业主导一切的时代，最终发达国家的大公司获得了 胜利，最起码是初步的胜利。他们已经获得了为数可观的专利，更为重要的是， 应他们的要求，发达国家成功的将知识产权问题纳入多边贸易体系。由于t r i p s 协议的存在，所有w t o 成员方都必须为生物技术提供专利保护。这一现状在短期 内是无法改变的。 2 利用发明创造所得利益的分享。 这方式是指基因提供方参加基因技术的商业利益进行分配。众多发展中 国家已提出这一要求，发达国家的某些机构也提出这样的看法。如美国国家肿瘤 研究所( n c i ) 起草的一份协议书中认为：如果有根据生物资源开发出的药物上市， 应该给资源国有关机构和当地群众一定的补偿。n c i 把收集的生物转让给制药 公司时，要求这些公司在适当的情况下，对有关机构、单位或个人考虑给予使用 费或其他形式的补偿。当然这样的协议目前还不具有普遍性，也并不是完全意义 上的商业利益的分配，但是它反映了一种趋势和这一方法的可行性。发展中国家 对这种利益分成合同的起草中应当进行充分的研究，不应使合同成为廉价的、出 卖动植物的交易行为。这一方式有一定的合理性，它使提供方和利用方共担风险， 如果开发方开发不成功，则双方都一无所获。目前看来，这是一种可行性办法。 对于这一点达成共识后，国内有学者进一步进行研究，提出基因所有权的 概念，作为参加利益分配的权利基础。我们让渡基因所有权，研究机构购买基 因并给予一定的报酬作为对价。笔者认为，这种观点不够全面。 第一，所有权理论无法使基因提供者获得合理的财产利益。一般而言，只要 不违反法律与公序良俗，与身体分离的部分，可以视作独立的物，属于该人所有。 在这个意义下，该部分所包含的基因，同归所有权人所有。就此推之，当所有权 人抛弃人体组织时，就一并抛弃了该组织所包含的基因。那么这种无意行为会导 致他今后再也无法对他人使用基因的行为进行干涉，因其已经丧失了所有权。 即使是基于原所有权人的合同行为而转让基因所有权，结果也未必有利。基因 三：皂鉴叁型苎里皇堕皇壹塑壑型 原所有人失去了对基因的所有权，无法参与后续研发利益的分配，其他人也无 法再利用该基因自行研究并申报专利。这种行为极有可能造成基因资源的巨大 流失，使我国的基因技术丧失进一步发展的空间。我们得到的渺小的物资利益， 相对于基因专利付诸于实施所取得的巨大经济利润只是九牛一毛。鉴于我国是 一个基因大国但同时基因研究水平又不是处在领先地位的这样一种现实状况， 这种做法对我们是不合适的。 第二，基因所有权理论无法含盖基因上所承载的人格利益。基因不是普通 的物质，对基因进行检测、分析后得到关于个人的基因信息。基因信息包括个 人的基因组成、基因组内是否有缺陷基因存在、缺陷基因有多少及这些缺陷基 因将可能导致什么疾病的信息，属于个人信息。它可以被用于对人的品格、智 力、健康水平等各种因素的解释，每个人的基因蕴含的遗传信息都与众不同， 基因可称得上是一个人的“生物身份证”。因此，基因上承载了人格利益是不 言而喻的。而所有权属于财产权的范畴，无法包括人格利益。 因此对于出卖基因所有权的主张笔者是反对的。笔者认为，用基因信息使 用权可以解决个体对基因专利利益分享的问题。如前文所述，研究机构获取基 因原材料，目的在于对基因原材料进行分析以作进一步的开发研究。真正有价 值的是基因上面所承载的信息。所以我们能否换个角度，从使用权上着手来思 考问题。这样当研究机构来获取基因时，我们可以协议让渡我们的基因信息使 用权，同时可以通过协议来从对方的研究利