（国际法学专业论文）论应收账款质押的设定、实现与风险防范.pdf

摘要 物权法适应现实的需要，突破了我国法律原有的担保体系，将应收账 款质押作为权利质押的方式之一，以法律的形式扩大了担保方式的范围，为我 国企业融资尤其是中小企业融资提供了新的道路。 为了分析应收账款质权的设定、实现与风险防范，本文首先介绍应收账款 质押的相关概念，即应收账款是商事主体之间基于信赖关系，赊销商品或者服 务而产生的债权债务关系。依据应收账款的性质讨论应收账款质押的特征、范 围、存在的意义，及其在整个法律体系中的地位。 本文将我国现有法律制度与其它国家的相关制度进行比较，阐述各国在应 收账款质押设定以及质押权的实现等方面的异同，重点研究应收账款质押登记 的主体、内容、期限、质押权实现的特点。讨论我国现行法律制度中将书面形 式与登记作为应收账款设定要件的法律意义与现实意义。文章在论述了应收账 款质权的效力的基础上，逐一分析质权实现时所涉及的通知第三债务人的义务、 同一应收账款上多个质权的实现顺序，以及主债权到期日与应收账款到期日不 一致时应收账款质押的实现方式等特殊问题。 文章最后根据上述理论与立法实践的分析，讨论应收账款质押存在的制度 风险和商业风险。从当事人的信用风险、应收账款的基础合同风险以及付款路 径和现行法律制度的不完善等方面分析了应收账款质押所产的风险。从当事人 的操作以及法律体系的完善两个角度提出风险防范的措施及相关建议。为了最 大程度的避免应收账款质押的风险，一方面需要质权人仔细衡量商业风险，金 融机构作为质权人对于质押的应收账款的选择、质押合同的订立以及在质押期 限内的跟踪调查都直接影响到其自身质权的实现；另一方面立法者也应该从应 收账款质权的顺利实现出发，为应收账款质押的概念、范围、质权的设定、权 利实现时各方利益的平衡等问题制定合理的制度，维护应收账款质押的安全与 秩序。 关键词：应收账款质押的设定，应收账款质权的实现，风险防范 a b s t r a c t i no r d e rt oa d a p tt ot h er e a l i t y , ”p r o p e r t y1 a w ”h a sb r o k e nt h el a w so fo u re x i s t i n g s e c u r i t ys y s t e m ，p r o v i d i n gt h ep l e d g eo fa c c o u n t sr e c e i v a b l e ，w h i c he x p a n d e dt h e s c o p eo ft h eg u a r a n t e ea n dp r o m o t e dt h ee n t e r p r i s e st or a i s ef u n d s f i r s t l yt h i sa r t i c l ei n t r o d u c e dt h er e l a t e dc o n c e p ta b o u tp l e d g eo fr e c e i v a b l e a c c o u n t sr e c e i v a b l ea r i s e sf r o mg o o d so rs e r v i c e so nc r e d i t ，b a s e do nt h et r u s t r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep a r t i e s a n dt h e na n a l y z e di t sc h a r a c t e r i s t i e s ，s c o p e ， s i g n i f i c a n c e a sw e l la st h ep o s i t i o na tt h ee n t i r el e g a ls y s t e m ，i no r d e r t oa n a l y z et h e c r e a t i o n ，e n f o r c e m e n ta n dt h er i s k s e c o n d l yc o m p a r i n gc h i n e s el e g a ls y s t e r nt ot h er e l e v a n tl a wo fo t h e rc o u n t r i e s t h i sa r t i c l ea n a l y z e dt h et h e o r ya n dr e g u l a t i o n sa b o u tm a k i n go ft h ep l e d g eo f r e c e i v a b l ea n di t se n f o r c e m e n t ，f o c u s i n go nt h ep a r t i e s ，c o n t e n ta n dp e r i o do nt h e r e g i s t r a t i o no ft h ep l e d g e ，a n dt h ew a y o fe n f o r c e m e n tw h i c hi sd i f f e r e n tf r o mp l e d g e o fc h a t t e l s a n di td i s c u s s e dt h er e a s o nt h a tp r o p e r t yl a wp r o v i d e dt h a tc o n d i t i o n so f p l e d g eo fr e c e i v a b l ew a sr e g i s t r a t i o na n daw r i t t e nc o n t r a c t b a s e do nt h ed i s c u s s i o n o ft h ee f f e c to fp l e d g eo fr e c e i v a b l e ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e dt h ef o l l o w i n gs p e c i a li s s u e s r e l a t e dt ot h ee n f o r c e m e n to ft h er i g h to n eb yo n e ：t h eo b l i g a t i o nt on o t i f yt h et h i r d p e r s o n ；h o wt oe n f o r c et h er i g h t st h a tb a s e do nt h es a m ea c c o u n t sr e c e i v a b l e ；t h e d a t ea b o u tt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h ep l e d g ea n dt h ea c c o u n t sr e c e i v a b l e ，a n ds oo n f i n a l l y , a c c o r d i n gt ot h ea b o v e - m e n t i o n e da n a l y s i so nt h e o r ya n dl e 舀s l a t i o n ，i t d i s c u s s e st h el e g a lr i s ko fp l e d g e ，w h i c ha r i s i n gf r o mt h ec r e d i to fp a r t i e s ，t h e e n f o r c e m e n to fc o n t r a c t sr e l a t e dt ot h ea c c o u n t sr e c e i v a b l e ，a n dt h ea c c o u n t so ft h e p a y m e n t a n ds oo n t l l i sa r t i c l et r i e st om a k es o m es u g g e s t i o n sf r o mt h ep l e d g e e s a t t e n t i o na n dt h ei m p r o v e m e n to ft h i ss y s t e m f o rt h er i s kp r e v e n t i o n o n et h eo n e h a n d ，t h ep a r t i e ss h o u l db a l a n c et h ec o m m e r c i a lr i s kc a r e f u l l y t h ec h o o s i n go ft h e a c c o u n t so fr e c e i v a b l e ，t h ec r e a t i o nc o n t r a c t so fp l e d g e ，a n dt h ef o l l o w u ps u r v e y w o u l di n f l u e n c et h ef i n a l l ye n f o r c e m e n to ft h ep l e d g ed i r e c t l y ；o nt h eo t h e rh a n d ， t h el e g i s l a t o r ss h o u l dm a k et h er e a s o n a b l ea n dc o m p l e t es y s t e mo nt h ec o n c e p t ， c r e a t i o n ，a n de n f o r c e m e n to ft h ep l e d g eo fr e c e i v a b l ei no r d e rt ob a l a n t et h e d i f f e r e n tp a r t i e si n t e r e s t sa n dp r o m o t et h es e c u r i t yo ft h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e p l e d g eo fa c c o u n t sr e c e i v a b l e k e y w o r d s ：p l e d g eo fr e c e i v a b l e ，t h ee n f o r c e m e n to fp l e d g eo fr e c e i v a b l e ，t h er i s k p r e v e n t i o no fp l e d g eo fr e c e i v a b l e u 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导 下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的 内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的 作品成果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律责任由本人承担。 特此声明 学位论文储躲藏缘 砷年州日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 喜：姜耋导师签名：本篷垂多蟛 li 上，叫 7 争 雾 第1 章引言 应收账款是商事主体之间基于信赖关系，赊销商品或者服务而产生的债权 债务关系。随着商品经济与法律制度的发展，应收账款的作用不仅仅局限于缓 解商业活动中的现金压力，扩大企业产品、服务的销售领域等传统的范围内， 其作为权利质押的客体，已经成为企业融资重要渠道之一。中小企业融资一直 以来都是被社会广泛关注的问题之一，而中小企业融资难的主要原因是许多企 业没有较好的融资担保资本。在物权法出台前，我国长期没有明确的法律 保护和规制应收账款融资，在一定程度上浪费了资源，束缚了中小企的融资和 发展。新的物权法适应现实的需要，突破了我国法律原有的担保体系，将 应收账款质押作为权利质押的方式之一，以法律的形式扩大了担保方式的范围， 为我国企业融资提供了新的道路。目前，金融危机全球化，很多中小企业都因 资金链条断裂而身处困境，应收账款质押作为适合中小企业发展特点的融资担 保方式之一，具有广阔的发展前景。 担保制度的价值体现在安全、效率和秩序三个方面。1 担保物权强化了债权 的效力，提升了债务人的信用，一方面为主债权的实现提供了保证，另一方面 也为主债权人提供了救济债权的可能性。从社会经济发展的宏观角度来说，促 进了资金与商品的融通，提高了整个社会的经济效率。担保的根本目的在于防 范交易的风险，保证良好、安全的经济秩序。质押作为担保行为的一种，质权 人通过占有质物方式，保证了主债务的履行和自身合法利益的维护。笔者认为， 虽然质权人设质的根本目的不在于实现质权，而在于保证主债权的实现，但是 质押制度之所以能够促进主债务的履行，关键在于质权人拥有实现质权的可能， 所以质权能否实现，直接关系到质押制度的存在的合理性，质押制度的设定的 最终落脚点在于质权的实现及其风险防范中。应收账款质权属于权利质权，与 动产质权的效力、设定与实现有明显的区别。应收账款质押的设定，直接关系 到质权的实现与风险防范。本文拟从应收账款质押的基本概念、设定要件、效 力及其实现的相关舰定与理论出发，对该制度进行研究，并以此为基础讨论应 收账款质押制度的风险与防范措施，为进一步完善我国的应收账款质押制度提 出相关的法律建议。 1 田十城，宁金成：担保制度比较研究，河南大学出版社，2 0 0 1 年版，第4 7 页。 第2 章应收账款质押的概念及法律地位 应收账款质押属于担保法律行为，担保制度存在的根本目的是通过提升债 务人的信用等级，从而保证主债权的实现。当事人之间通过质押行为，为主债 权人设定质权，质权则属于担保物权。在主债务履行过程中，所设质之“物 对于质权人来说只有担保价值，质权人权利的实在表现则体现在质权的实现过 程当中，因此本文的最终落脚点是质权的实现。但是，应收账款质权不同于传 统的动产质权，应收账款不是实在可触及的物体，其实现有赖于第三人债务人 ( 应收账款债务人) 的履行，具有一定的特殊性。本章首先从应收账款质押的 基本概念出发，讨论应收账款质押的本质属性。 2 1 应收账款质押的概念 2 1 1 应收账款的概念 在界定应收账款质押的概念之前，首先明确应收账款的概念。应收账款 ( a c c o u n t sr e c e i v a b l e ) 属于会计学范畴中的一项概念，是指企业因赊销商品， 提供劳务，以及代垫运杂费等形成的应向购货单位或接受劳务的单位收取而尚 未收回的款项。2 一般说来，应收账款是基于商业信用形成的商业账款，在会计 报表中属于流动资产。 从法学角度定义应收账款，则需要从权利与义务出发。虽然，我国现行的 物权法规定了应收账款属于可供担保的范围，但是没有明确应收账款的概 念。在美国统一商法典第9 编中，应收账款被定义为：“对任何售出或租出 的货物或对提供的服务收取付款的权利，只要此种权利未由票据或动产契据作 为证明，而不论其是否已通过履行义务而获得。为了保证应收账款质押的顺利 实施，2 0 0 7 年l o 月中国人民银行颁布了应收账款质押登记办法，第4 条将 应收账款界定为：“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人 付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，以此债权而设立 的质权称之为应收账款质押，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请 求权。 在理论界，有学者将应收账款定义为：“不以流通票据或者债券为证， 以金钱为给付标的合同债权。应收账款实质上属于一般债权，包括尚未产生的 将来的债权，但仅限于金钱债权。”3 2 余淑莲：西方财务会计，对外经济贸易大学 ：版社，2 0 0 0 年第二版，第9 5 页。 3 刘保玉，孙超：“物权法中的应收账款质押制度解析”，【j 肃政法学院学报，总第9 3 期，第1 9 页。 2 2 1 2 应收账款的法律特征 作为质押的标的，应收账款的法律特征直接影响到法律所保护对象的范围。 根据上述概念分析，笔者认为应收账款具有以下法律特征： 第一，应收账款基于商业合同而产生，属于一般债权的范畴，应收账款的 债权人拥有请求权。多数应收账款是可以在1 年以内或者长于1 年的一个营业 周期内收回的短期债权。因为在现实中以商业信用作为基础的赊销、赊购一般 都以固定的营业周期为限，且该营业周期不会过长。 第二，应收账款属于金钱之债。根据我国会计准则的规定，应收账款表现 为商品已经发出而未收到的现金。但是在国际财务规则中应收账款的解释则有 所不同，其英文“r e c e i v a b l e s ，解释为“c l a i m sh e l da g a i n s tc u s t o m e r sa n do t h e r s f o rm o n e yg o o d so rs e r v i c e s ，说明应收账款请求的内容不仅可以是金钱，还可 以是货物或者服务。4 但是，根据物权法定的规定，应收账款登记办法中将 应收账款定义为“现有的和未来的金钱债权及其产生的收益 ，则将可质押应收 账款界定在金钱之债的范围内。另外，笔者认为基于尚未获得所有权的货物设 定质权，不符合动产质押的规定。服务具有人身依附性，是基于特定的身份或 者当事人之间的信赖利益而产生的债权，也不能够成为设质的对象。 第三，应收账款权利人的请求权行使的基础是商业信用，是企业因赊销商 品或者服务而产生的债务，应该与其它的“应收账款 相区分。如企业内部职 员借支款项、出售固定资产的应收款、应收利息等需要在其他的流动资产账户 中核算的项目。 第四，应收账款债权是不以权利凭证为表征的债权。债权包括指名债权和 证券债权，两者划分的依据是债权与证券相结合的程度。证券债权，指债权的 成立、持续、让与、行使依赖有价证券的债权。指名债权，又称为指定债权或 记名债权，指与上述证券债权相对应的，未证券化的普通债权。5 汇票、支票、 本票、债券属于证券债权的范畴。应收账款作为一般债权，则属于指名债权， 因而与汇票、支票、本票、债券、存款单等债权不同。上述债权由于具有一定 的书面凭证，可以通过背书、交付等方式流通、转让，票据持有人与基础债权 相脱离，所以它们在一定程度上已经具备了物化的性质。普通应收账款债权由 于不具备类似的权利凭证作为表征，因而在权利的公示、权利的期限，以及支 4 袁淳，杨松令，守廷峰：英汉双解财务辞典，中国时代经济出版社，2 0 0 2 年版，第2 8 5 页。 5 李永峰：“指名债权中的理论l u j 题”，法学论坛，第2 l 卷第5 期，2 0 0 6 年，第8 0 页。 3 付方式等要素方面仍存在很大不确定性，完全符合普通债权相对性的特征。 2 1 3 应收账款的范围 根据上述定义及法律特征，我国法律对应收账款的范围也做出了界定。中 国人民银行公布的应收账款质押登记办法第4 条规定了应收账款的范围， 即包括以下四项：第一，销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、 暖，知识产权的许可使用等；第二，出租产生的债权，包括出租动产或不动产； 第三，提供服务产生的债权；第四，公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权； 第五，提供贷款或其他信用产生的债权。” 2 2 应收账款质押在法律体系中的地位 2 2 1 应收账款质押的概念 质押是指债务人或者第三人将处置的财产或者权利交债权人占有，作为债 权的担保，在债务人不履行时，债权人有权以该财产或者权利折价拍卖、变卖 所得价款受偿。根据质押对象的不同质押分为两种形式：动产质押和权利质押。 担保中质押的概念，在物权法上则体现为：质权，即债权人对于债务人或者第 三人转移占有供作债权担保的财产所享有的以该担保财产的变价金优先受偿的 权利。6 应收账款质押作为质押的一种方式，是指应收账款的权利人以应收账款的 请求权为质押标的，向银行或其他金融机构申请贷款的担保行为。 2 2 2 应收账款是权利质押的标的 首先应收账款是质押的标的。在物权法出台前，理论界在应收账款作为担 保标的，属于抵押标的还是质押标的进行了讨论。有学者认为抵押与质押相区 别的主要标准是“担保物 是否转移，在担保期间债务人是否可以继续占有或 者使用担保物。在应收账款上设立担保，公司( 债务人) 并未将作为担保财产 的应收账款或者代表了应收账款的任何凭证转交给银行( 债权人) ，由银行占有， 相反账户仍然留在公司手中，应收账款也必须通过该账户才得以实现，因此该 担保的性质应当是抵押。7 有学者认为，一般债权之所以作为质权的客体，而不 作为抵押权的客体，其原因有二：一是权利抵押中，设押人对设押权利所附着 的担保物具有使用权，设押的“权利”通常为土地上的用益物权。债权本质是 6 魏振瀛：民法，北京人学版社，2 0 0 0 年版，第2 8 1 页。 7 参见葛伟军：“公司应收账款抵押相关法律问题的比较研究”，法学，2 0 0 6 年第1 1 期，第1 4 5 页。 4 一种可期待的信用，并不当然地附着于特定物之上，因此，也就谈不上使用权 问题，而质权设定后，无论是出质人还是质权人，均不发生对出质标的的使用 问题，所以一般债权适于成为质权客体；二是理论上认为，债权性质的财产权 利具有同动产类似的属性，既然我国立法不承认不动产质，而只承认动产质， 那么以与动产具有相似属性的一般债权设立担保，理应归入质权的范畴，而不 应归入抵押权的范畴。5 笔者认为应收账款作为普通债权，应当属于质权的客体范围之内，主要有 以下几个方面的原因： 第一，质押于抵押制度设定的着眼点来看，抵押制度主要是着眼于不动产 的，因为不动产作为担保客体是不便于交付的。虽然在很多的法律规定也有权 利抵押制度，但是这类权利主要涉及的是不动产的用益物权。我国法律也规定 了土地使用权的抵押制度，这主要是因为土地作为国有或者集体财产是不能够 直接作为抵押的客体的，因为抵押人没有所有权。但是为了提高土地的使用效 益，则在法律上规定土地使用权可以用作抵押。但是应收账款作为普通债权与 用益物权有着本质上的区别，所以不适于作为抵押权的客体。 第二，主债权人对于被质押的债权拥有实际的控制力。虽然应收账款与一 般动产相比没有实质的形态，而且不要求转移物质性的凭证，但是主债权人通 过对出质人处分权利的约束或对该债权实质上的控制力体现出了质权观念上的 留置权能。9 随着社会经济与法律制度的发展，立法者对于占有或控制的规定发 生了明显而值得重视的变化，即控制不再是确实性的或物理性的控制，而是一 种体现担保权人对担保物触犯的控制，或从另一个角度讲，控制体现着对债务 人处分行为的约束。事实上，质权人对物的控制的目的不外乎对出质人处分担 保物的约束，而不是物理性的控制或者占有本身。1 0 第三，应收账款作为金钱之债，在担保中代表了一定数量的金钱。因此作 为一般债权的应收账款与动产拥有相似的属性，而在实践之中金钱之债也是最 为常见质权客体。 其次，应收账款属于债权，应收账款质押则属于权利质押的范围。权利质 权( p l e d g eo f r i g h t s ) ，也称为权利质，是指以所有权和不动产用益权外可以转 8 陈本寒，黄念：“一般债权质押问题之探讨”，法学评论，2 0 0 6 年第4 期，第1 0 2 页。 9 参见钟青：权利质杈研究，法律出版社，2 0 0 4 年版，第7 9 页。 m 钟青：权力质权研究，法律出版社，2 0 0 4 年版，第5 2 页。 5 让的财产权为标的的质权。权利质并不包括所有的权利，能够出质的权利一 般要满足以下两个特点：第一，该权利属于财产权；第二该权利可转让。另外， 所有权和不动产用益物权不属于权利质的范围。从国外的立法例来看，权利质 押的范围一般包括：债权、股权和知识产权，其中债权中包括一般债权质权、 证券债权质权和自己债权质权。 应收账款质押属于一般债权质权的范围。应收账款作为金钱之债，则属于 财产权，除非当事人有相反的约定，一般来说是可转让之债。依担保理论，担 保作用的实现，须通过实现担保标的的交换价值的方式予以进行，一般债权质 权的实现同样必须如此。因此以一般债权设质的实质是以债权担保债权，为实 现出质债权对其所担保的债权的担保功能，出质债权必须具备为实现其担保功 能必备的可让与性。1 2 根据我国合同法等法律的规定，不得让与的权利主 要有以下三种：根据权利的性质而不能让与的权利，主要包括基于权利义务人 之间特殊的信任关系所产生的权利、以特定身份为基础的权利、不作为的权利； 第二，当事人约定不能转让的权利；第三依法不能转让的权利。一般说来，应 收账款是金钱之债，并且以标的物的买卖为基础，不考虑当事人特殊的能力或 者身份，所以具有可转让性，除非合同中明确规定该债权债务关系不得转让， 因此，应收账款作为质押的客体是符合权利质的理论的。 综上，从担保法的角度出发，应收账款质押属于担保的一种方式，质权人 与出质人之间通过质押合同形成担保债权债务关系。就物权法理论而言，当事 人之间通过应收账款质押的法律行为，在出质人的应收账款债权上为质权人设 定了质权。因此，应收账款质押在法律体系中属于质押担保行为，且属于设定 权利质权的担保行为。 2 3 应收账款质押制度存在的意义 应收账款质押不同与传统的动产质押以及其他权利质押。应收账款作为普 通债权没有实际的物质存在形态，质权人无法通过交付实际占有质物，这就使 得担保行为具有一定的风险。但是应收账款质押作为世界各国普遍采用的一种 担保方式，其存在的合理性主要体现在以下几个方面： 第一，应收账款质押制度有利于担保制度价值的实现。担保权设定的价值 不体现在担保物自身的使用价值中，而在于担保债权实现的可能性。我国台湾 1 胡开忠：权利质权制度研究，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第5 4 页。 u 吴奋燕：“一般债权质押研究”，现代法学，1 9 9 7 年2 月，第4 j 4 页。 6 地区学者就认为：“担保物权基于价值权性的特质，实不重在对标的物的占有， 而系重在对标的物交换价值之直接支配。”1 3 担保物权是以取得担保物的交换价 值为实质内容的，而并不看重担保物的使用价值本身，因此那么从理论上讲， 一切有价值和交换价值的财产，只要法律不禁止，在交易实践中均有可能成为 担保物权的客体。目前我国法律禁止企业之间的拆借，那么企业融资一般需要 通过银行。企业贷款担保物的使用价值对于银行等金融机构来说意义并不重大。 传统的动产质押虽然在一定程度上保证了债权债务的实现，但是从另外一个角 度来说它也阻碍了担保物本身价值功能的最大化，不利于发挥物的效用。一方 面，在质押期间银行等金融机构单纯占有质押物，债务人则不能利用该质押物 实现新的利益：另一方面，一旦基础债权无法履行，债权人又将面临质押物变 现、贬值等问题。相反，应收账款作为质押的客体则可以避免这两方面的弊端： 相对于具体、现实的担保标物，应收账款具有虚拟性，企业并不因为将其质押 就失去了以该项债权为基础的交易；同时应收账款是一种金钱之债，一旦被担 保的债权无法实现，有利于银行及时得到现金偿还。 第二，应收账款质押制度有利于扩大企业融资的渠道。我国8 0 的企业反 映，经营中的主要障碍就是融资难。其中一个重要的原因就是动产担保制度不 发达，担保种类过于单一。物权法出台之前，我国企业主要通过动产、不动 产以及股权、票据权利、知识产权等价值较高的物或者权利进行融资担保。但 是，对于很多企业尤其是中小企业来说缺少类似的资源作为担保的客体，从而 在一定程度上束缚了企业资金融通的进程。从去年开始，受全球金融风暴的影 响，我国一些中小企业出现了严重的资金短缺和资金链条断裂现象，在这种情 况下，更需要通过新的有利于资金融通，也有利于保证债权实现的担保方式的 发展，带动企业的发展。根据国民收入账户和统计年鉴资料，中国所有企 业拥有的应收账款达到5 5 6 万亿元，其中，中小企业3 2 7 6 亿元。h 若按5 0 的 贷款折扣率来计算，可生成2 7 8 万亿元贷款。如果掌握大量应收账款的中国中 小企业通过应收账款质押的方式获得贷款融资，就能在很大程度上解决目前我 国中小企业融资难的问题。 第三，应收账款质权的实现能够使债权人得到更为方便和快捷的救济。应 收账款作为物权法权利质押的范围，是我国财产权利制度的一大进步。在 1 3 谢在伞：民法物权论( 下册) ，中国政法大学 f 版社，1 9 9 9 年版，第5 2 9 至5 3 0 页。 h 参见中国人民银行信贷人权利的法律保护课题组：中国信贷人权利的法律保护报告，中信出版 社2 0 0 6 年1 月版，第2 l 页。 7 该法出台前，金融机构是该项立法规定的主要推动者。因为应收账款作为金钱 之债，为金融机构的质权实现提供可更为直接的对象。传统的动产质权与权利 质权的实现方式是折价质物或者拍卖、变卖质物。但是金融机构没有实体产业， 质押物对于他们来说往往没有实际的意义。拍卖、变卖有可能会降低质物价值， 而且有一定的费用消耗。因此，应收账款作为金钱之债，其实现能够对主债权 人起到救济的作用。 第3 章应收账款质权的设立 权利因法律事实取得，取得担保物权的法律事实一般可以分为两类：法律 行为以及法律行为之外的法律事实。因法律行为而取得担保物权的情形又包括 担保物权的设定和担保物权的让与。基于法律行为之外的法律事实而取得担保 物权的情况主要指是法律直接规定取得担保物权，比如留置、法定优先权等， 或者因为继承等其他能够产生权利变化的法律实施而取得担保物权的法律事 件。应收账款质权的取得方式，主要是法律行为。其中当事人通过担保合同设 定质权的行为最为普遍。 动产质权的设立一般通过当事人订立动产质押合同并且交付质物实现。其 中交付行为改变了动产上的占有人，从而为质权的最终实现提供了保证。但是， 应收账款质押具有不同于动产质押的特性，应收账款没有可以实际体现的可控 载体，质权人很难实现对其的实际控制，而且占有质物也是质权实现的保证， 因此就出现了如何在权利设立过程中保证质权实现的问题。各国法律为了保证 应收账款作为普通的债权也能够像动产一样成为名副其实的质押客体，降低权 利实现过程中的风险，对应收账款质权的设定做出了不同的规定。本章主要通 过比较法的形式，总结各种制度设定对应收账款质权实现的影响。 3 1 应收账款质押的设定要件 3 1 1 我国法律对应收账款质押设定要件的相关规定 物权法出台之前，我国法律没有明确将应收账款列入质押的范围之内。 但是对于权利质押，担保法第7 5 条作出了规定，其中包括汇票、本票、支 票、存款单、仓单、提单；依法可转让的股权；依法可转让的商标专用权、专 利权、著作权中的财产性权利；以及原则性的规定了“依法可质押的其他权利。 由于物权法定型，担保物权范围自然也需要由法律来明确，一直以来应收账款 则长期游离于担保物权客体的范围之外。2 0 0 0 年，最高人民法院关于适用 中 华人民共和国担保法) 若干问题的解释第9 7 条规定：“以公路桥梁、公路隧道 或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第7 5 条第( 四) 项的规定 处理。”至此，基于某些特定的不动产收益的收费权质押行为通过以上行政命令 和司法解释的确认，被纳人担保法体系调整范畴之内。2 0 0 4 年，最高人民法 院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定中将“出口退税 专用账户质押贷款”定义为：“借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行，并 9 承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款。”最高院的这一规定将出口退税 定性为企业应收账款的普通债权并肯定了其可以作为权利质押标的的法律地 位。江苏省镇江市中级人民法院在案件审理中认为：“出口退税是出口企业的应 收账款，是企业的债权。虽然现行的担保法第7 5 条第( 一) 、( 二) 、( 三) 项未明确将企业出口退税列举在权利质押栏中，但担保法第7 5 条规定的依 法可以质押的其他权利，应当指包括出口退税在内的可以转让的普通债权。1 5 物权法出台后，明确地将应收账款作为权利质押的范围，并且规定了 应收账款质押设立的方式：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质 权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 即我国应收账款质押权的设立需要有 两个要件：第一、订立书面合同；第二，登记公示。对于登记的具体操作方式， 2 0 0 7 年中国人民银行制定出台了应收账款质押登记办法，对登记的主体、 机构、内容、时效做出了较为具体的规定。 3 1 2 国外应收账款质押设定的立法例 各国对应收账款质押权的设立和生效有不同的立法例。许多大陆法系国家 的民法典都直接对一般债权质押做出了规定，因此没有单独涉及应收账款质押 的内容。各国就一般债权质押的设立和生效要件主要有以下几种立法例： 第一种，书面合同+ 交付债权证书。瑞士民法典第9 0 0 条第2 款规定， 对于无契约证书或仅有债务证书的债权出质的，须以书面形式订立质权契约， 始得出质。有债权证书的债权，并应移交该证书。我国台湾地区民法第9 0 4 条 也有类似的规定，2 0 0 6 年5 月最新的民法物权编部分条文修正草案总说明( 担 保物权部分) 中，将原“民法典 第9 0 4 条“以债权为标的物之质权，其设 定应以书面为之。如债权有证书者，并应交付其证书于债权人 规定之后句单 列为一款，并修改为：“前项债权有证书者，出质人有交付之义务。”1 6 第二种，书面合同+ 通知第三债务人。由于第三债务人，即应收账款的债务 人是否履行债务会直接影响到质权的实现，所以很多国家的法律都将通知第三 债务人作为应收账款质押的法定义务。其中一些国家将其作为质押生效的要件， 一些国家则将其作为对抗第三人的要件。德国民法典第1 2 8 0 条规定：“债权 的转让只需让与合同即为足够的，仅在债权人将设定质权一事通知债务人时， 1 5 镇江市商业银行股份有限公司诉镇江市逸飞纵横进出口有限公司借款案，( 初审) ( 2 0 0 3 镇民二初字第 2 3 9 号) 。 插罗欢平：“应收账款质押设立要件之比较研究”，消费导刊，2 0 0 8 年6 月，第1 4 2 页。 1 0 债权的设质才有效力。 1 。7 法国民法典第2 0 7 5 条规定：“在用无形动产设立 动产质押时，例如以动产债权设立质押时，合法登记的公证文书或私署文书应 送达已设立质权之债权的债务人，或者应由该债务人以公证文书接受之。 1 8 第三种，书面合同+ 登记公示。法国民法典中，登记为动产质权对抗第 三人的要件，但依照上述该法典第2 0 7 5 条的规定，无形动产质押中，送达第三 债务人的文书应是已合法登记的文书，既然送达文书是质权的生效要件，那么 登记也应该为质权的生效要件。1 9 9 4 年欧洲复兴开发银行颁布的担保交易示 范法第6 条第1 款规定：“担保物权只能是以下一种：1 、登记担保物权；或 2 、未受清偿的出卖人的担保物权( 所有权保留) ；或3 、转移占有型担保物权。 因债权出质无法转移占有，故依该示范法，债权出质，应登记。”以该示范法为 蓝本的不少东欧国家均以登记作为债权包括应收账款出质的公示方法和生效要 件。如1 9 9 6 年保加利亚登记质押法第4 条第1 款将应收账款质押纳入该法 规范的范畴；2 0 0 4 年波黑质押框架法第4 条也将“在质押登记处已进行过 登记 作为质押成立的四个条件之一。1 9 综上，我们看到各国对于一般债权设质的生效要件有不同的规定，主要是 因为应收账款不同于动产，对于应收账款质押的法律要件有些国家采用传统的 “交付”方式，有些国家则认为应收账款能否真正实现在于第三债务人的履行 情况，所以将通知第三债务人作为生效要件之一，还有一些国家将传统的担保 物权公示作为权利设定的生效要件，这虽然与民法学原理有出入，但是却在形 式弥补了应收账款无法交付，质权人无法取得实际占有的缺陷。 3 1 3 应收账款质权的设定应当采用书面合同+ 登记生效主义 第一，讨论应收账款质押合同的形式问题。 各国立法中对于一般债权入质的设定要件虽然都有不同的规定，但是普遍 都将“书面”的质押合同作为债权设质的要件之一。因为质权的设定属于法律 行为，因此需要设质的意思表示一致。然而物权无因性是众多大陆法系民法学 家遵循的经典原则，即物权的效力于设定该物权的合同行为无关，物权行为无 效并不影响合同的有效性。我国法律长期以来将担保合同与担保物权的效力混 为一谈，担保物权无效则担保合同无效，这是有悖于传统的民法学原理的，也 为了合同中当事人意思自治的原理。物权法出台后改变了担保法担保物 1 7 刘保玉，孙超：物权法中的应收账款质押制度解析”，甘肃政法学院学报，总第9 3 期，第2 3 页。 1 8 罗欢平：“应收账款质押设立要件之比较研究”，消费导刊，2 0 0 8 年6 月，第1 4 2 页。 1 9 罗欢平：“应收账款质押设立要件之比较研究”，消费导刊，2 0 0 8 年6 月，第1 4 2 页。 权的生效规则。但是，担保物权的设定与担保物权的生效是两个不同的概念。 权利的生效则属于法律的认可。就应收账款质权的设定而言，既包括了当事人 之间为设定质权而订立合同的债的法律行为，同时包括法律对当事人法律行为 的认可，即应收账款质权设定的生效要件。 当事人设定权利质权的合同行为是否应该采用要式行为呢? 在合同行为 中，要式合同是特例，不要式合同则为普遍。根据德国法没有对质押合同规定 具体的形式要件，但是入质债权为附有抵押权的债权时，必须采用书面的合同 形式。在实务操作中，因为设定质权一般都使用银行向客户提供的格式合同， 因而这些合同总是书面形式的。2 0 笔者认为权利质权的标的是权利，质权人不 能像有形物那样直接控制或者以物理的方式占有质物，只能采用观念上占有的 形式，因此从慎重的角度考虑，设定权利质权应当采用书面的形式，即该质押 合同应该为要式合同。 第二，讨论应收账款质权设定的生效要件。 上述第一种模式多为传统的大陆法系国家采用。由于应收账款质押属于质 押权范畴，动产质权生效的方式为“交付”。因为质权人因交付占有该物，而占 有则彰显了质权人对于该动产的权利，具有公示的意义。应收账款属于无形的 债权，没有可供交付的实物形态，交付债权证书的则可视为债权的交付。但是， 笔者认为交付债权证书的行为事实上并不能使得质权人实际占有该债权。首先， 动产质权交付，是因为质权人能够实际占有该动产，出质人因失去了对动产占 有从而失去了使用和处分该物的权益。同时，物权属于绝对权，动产物权以占 有为公示，第三人可以从动产占有人的变化看到动产上权利的变化。但是，债 权凭证只是债权债务关系存在的证明，质权人对该凭证的占有并不代表控制了 该债权债务关系。债权属于相对权，债权凭证的交付，并不是债权凭证中权利 义务的更改，无法显现债权出质的效果。其次，债权证书与票据等有价证券有 着明显区别，有价证券是债权的外表和化身，与债权融为一体，不可分割，因 此证券的交付即为理想的公示方法，而债权证书仅为单纯的证明文件，作用在 于从外部证明债权的存在；有的债权拥有多个不同的证明文件，其复杂多样性 使法律也无法明定究竟交付哪类证书才具公示效力。此外，实践中债权证书的 移转占有在很多情形下也非常困难。证明已为履行合同上行为的文书一般都是 诸如经债务人签名的分散的发货单、收据或发票等，这些证明文书须同合同一 2 0 沈达明：法国德国担保法，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第2 8 6 页。 1 2 起移转占有方可成立债权证书的移转占有，而这在实务操作上无论对债权人还 是债务人都极为烦琐和不便。2 1 最后，债权合同并不能代表债权存在的真实性。 当事人可以通过虚构、篡改合同掩盖真实的债权，对于质权人来说并不会因为 占有了该合同就能够避免权利实现的风险。 采用第二种模式的基本理由为：将一般债权设质的事项通知第三债务人， 一方面可以使其知悉新的履行对象，另一方面可通过第三债务人实现质权公示 的效果，其他人可以通过向第三债务人简单查询知晓该债权已经设质的事项。 但是仅采用此种模式也具有两方面的弊端。第一，第三债务人没有证明该债权 设质的义务。第三债务人并不是质押合同的当事人，同时质押权作为物权具有 对世性，则他人只有不作为的义务，而不存在作为的积极义务。第二，从质权 的实现来看，不利于避免第三债务人的道德风险。比如后位债权受让人( 或后 位质权人) ) 与债务人恶意串通，倒签通知日期，制造虚假证据，从而损害前位 质权人的利益，而质权人也根本无法证明此种欺诈行为的存在。 以上几种模式相比较，为了充分彰显物权的对世特性特征，从理论上来说 登记是能够以权威的姿态，向所有外部第三人清晰的显示应收账款之上存在质 权的事实的。而且，权利发生冲突时，以登记时间的先后确定权利实现的优先 次序，可谓简单明了。不过，登记的公示机能发挥，在实践中也会受到很多因 素的制肘，比如会增加融资成本，暴露当事人的经济状况和交易伙伴等。但任 何制度均非完美，安全价值与效率价值在此正如鱼与熊掌，不可兼得。由于一 个国家担保制度的完善直接关系到其金融体系的稳定，因此担保法对安全的关 注自应较效率更胜一筹。但是，效率价值又不可被忽视。因为没有效率的登记 制度，比如繁琐的程序、高额的登记费用及查询成本，都会使得当事人视登记 或查询登记为畏途，反过来影响登记公示机能的发挥和安全价值的实现。所以， 登记制度的设计尤其是登记机关的选择，应以“安全优先，兼顾效率”为原则， 即在保护交易安全的前提下，尽量降低成本并简化当事人登记和查询的程序。2 2 但是，究竟是采用登记生效主义，还是采用登记对抗主义各国立法和学理 界尚存在分歧。如果采用登记生效主义，则登记就是质权生效的要件之一；如 果采用登