（民商法学专业论文）名人代言虚假广告的民事法律责任研究.pdf

中文摘要 本文在开篇即指出由于名人在社会上特殊地位和影响，名人代言广告日益普遍。 但名人代言的产品欺骗消费者事件不断发生，造成了恶劣社会危害。由于我国法律对广 告代言现象缺乏针对性规定，消费者维权缺少相应法律依据。 第一章论述了虚假广告违反了广告基本原则，指广告活动的主体利用广告对商品要 素信息作引人误解的虚假宣传。要追究虚假广告代言人法律责任，必须明确虚假广告的 认定标准：广告宣传内容的客观、真实性，欺诈、不实宣传行为具有使消费者误解的可 能性，但不必拘泥于必须产生误解的后果。 第二章分析了广告法关于广告活动主体的规定的局限性，界定了“广告代言人 的概念：在商业广告中，利用自己的形象、知名度、专业知识技能等自身资源，借助广 告传播媒体，代表广告主，向消费者推销产品的人。继而分析论证了广告代言人具有的 广告作品表演者、广告主和消费者的特殊受托人、被代言的产品的荐证者、销售辅助者 形象，并进一步明晰了代言人的个人身份形象，扩充了代言人的“组织 身份范围。 第三章通过对境外虚假广告代言立法的比较考察，分析了食品安全法关于虚假 食品广告立法的成功与不足，重点分析论证了虚假广告代言人民事法律责任的责任基 础，代言人的主体范围、归责原则、损害赔偿原则。指出在修订广告法的有关条文 同时，要对产品质量法等其他相关法律作出配套修改。最后结合民事案件案由规 定分析了追究虚假广告代言人法律责任所面临的诉讼实务困境。 最后是对本文的结论的小结归纳。 关键词：广告代言人，虚假广告，消费者权利，侵权责任 a b s t r a c t a b s t r a c t ：e x a g g e r a t e da d v e r t i s e m e n t si n f r a c tt h ec o n s u m e l s r i g h t sd i r e c t l ya n ds e v e r e l y t h e t e n e to ft h i st e x ti st ot a l ko v e rt h en e c e s s i t y , f e a s i b i l i t yo ft h ec e l e b r i t ya d v e r t i s e m e n t s l e g a l l i a b i l i t y & i t ss p e c i f i cp a t t e r n t h ed i s s e r t a t i o na n a l y z e dt h em o u t h p i e c e s l e g a ls t a t u sa n dt h e a c t i o n so fc h a r a c t e r , i n v o k e da l lk i n d so fs t a n d p o i n t s & d r e wl e s s o n sf r o mf o r e i g nc o u n t r i e s ， t h e nc o n s t r u c t e dt h ei d e a lp a t t e r no fi t sl e g a l l i a b i l i t yt os u p e r v i s et h ee x a g g e r a t e d a d v e r t i s e m e n t se f f e c t i v e l y , p u r i f yt h ea d v e r t i s i n ge n v i r o n m e n t p r o t e c tt h ec o n s u m e r s r i g h t s k e y w o r d s a d v e r t i s e m e n ts p o k e s m a n ，e x a g g e r a t e da d v e r t i s e m e n t ，c o n s u m e rr i g h t s ，r i g h t i n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t y 1 l 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。学校 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许 论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所等机构将本学位论 文收录到中国学位论文全文数据库或其它相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名： 谚f 口年f 月咖 指删雠：婿喳 洲衙月7 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本 论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大 学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：备峭 矽降期矽日 西北大学硕上论文 o 1 问题的提出 上j k 刖吾 聘请代言人代言广告以推销商品或服务( 下文统称“产品”) 的做法自古有之。由于 名人在社会上特殊地位和影响，名人代言广告日益普遍。因而本文所研究的虚假广告代 言人法律责任，将以名人代言切入，且限于民事法律责任的探讨，不涉及刑事和行政法 律责任。 我国自1 9 8 8 年出现首次名人广告以来，利用名人作代言人，宣传、推销产品的方 式日益受到企业青睐。但近年来，名人代言却风波横生。从刘嘉玲代言s k i i 化妆品， 到郭德纲代言“藏秘排油”等，名人代言的产品欺骗消费者事件不断发生，波及面广，受 害者众，造成了恶劣社会影响。 据我国现行广告法，广告活动主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，但 却未明确提及广告代言人。由于我国法律对广告代言现象缺乏针对性规定，消费者维权 缺少相应法律依据。故现实中，尽管名人代言的产品误导甚至伤害消费者的事件层出不 穷，但至今未有一例代言人承担法律责任的实例。 法律面前人人平等，公民的权利与义务对等。名人与普通公众一样，在法律面前并 无特权。名人代言虚假广告，不仅在道德层面而且在法律上都应承担相应责任。名人虚 假代言却无法律责任的现象必须改变。 o 2 研究对象和目的 广告代言体现了商品经济的活跃性，促进了市场经济的发展。但由于广告审查的缺 位，使得虚假代言日益增多，由此所引发的侵害消费者权益，丧失企业市场信誉，降低 政府监管执行力的公信度，无疑在更深层次上损害了公平交易、诚实信用的市场交易秩 序，继而影响到整个经济社会的正常发展。因此，只有通过对广告代言行为监管立法的 完善，才能对这一现象进行有效遏制，维护消费者权益和经济的健康稳定持续发展。 我国现行广告法第3 8 条将与广告代言人地位和作用类似的“广告推荐者”仅限 定在“社会团体或者其他组织”的范围。另外，虽然广告法规定了广告经营者、发布 者应当审核广告内容，但现实是，他们却为虚假广告大开绿灯，一些名人也为虚假广告 推波助澜。由于绝大多数消费者处于信息劣势地位，在很大程度上依赖名人推荐进行商 前言 品选购。而消费者一旦受到损害，却又发现自己实际上无法敲开追究虚假广告代言人法 律责任的“法律之门”。法律的真空地带成了虚假代言的滋生土壤。 因此，研究现行广告相关立法的缺憾之处，并提出切实可行的建议，具有很强的现 实意义。广告活动的受众包括消费者和竞争对手，由于消费者的弱势地位需要法律给与 更多关怀，本文将主要针对名人代言虚假广告现象，对亟待解决的虚假广告代言人法律 责任问题展开研究。 o 3 国内外研究现状 发达地区商业广告立法起步早、经验多、制度完善、体系周密，有力地规制了虚假 广告及代言人法律责任。英国是现代广告立法的发源地，立法完善、自律机制健全；美 国明确规定代言人必须是产品的使用者和直接受益者，广告中有关产品效果的部分必须 有事实依据，一旦违规，便会遭受严厉惩罚；日本除以民法确立广告基本行为规范外， 还通过判例确立追究虚假代言责任的裁判准则。 反观我国内地，由于市场经济起步晚，广告活动还处于低级的产品促销阶段，理论 界对虚假广告代言人的法律责任争议极大，研究视野局限于虚假广告的认定标准及在现 行法体系下探讨虚假广告主体的法律责任，很少涉及虚假代言人的法律责任问题，广告 法令的执行力查，致使虚假广告代言行为日益严重，危害日益加剧，已经无法适应现实 需求。 o 4 研究思路及方法 0 4 1 研究思路 本文将从典型案例入手，分析目前我国目前虚假广告代言行为产生的危害现象；从 其危害切入，指出产生危害的症结、根源所在。继而针对虚假广告代言现象，从消费者 权利、产品质量等多个角度，分析目前我国法律对虚假广告代言人法律责任规定的不足 之处，并探讨如何在借鉴境外经验的基础上，完善我国在虚假广告代言人法律责任方面 的法律规范。 0 4 2 研究方法 规范和实证分析法。本文将在梳理文献和裁判案例基础上，分析我国在虚假广告代 言人法律规范方面的问题与根源所在，分析我国现有立法实际状况，并在具体分析过程 2 西北大学硕士论文 中，运用法解释学方法，提出自己观点，加以分析、论证。 比较分析法。本文将对境内外在广告代言方面的立法和实践应用进行比较研究分 析，以期对我国虚假广告代言人规制立法的完善有所助益。 经济学分析法和其他分析法。本文将尝试使用经济学的方法来对虚假广告代言人 的法律责任问题进行分析、论证。同时，也将综合采用法社会学、政治学、伦理学等学 科的研究方法展开分析。 o 5 主要研究内容 0 5 1 “虚假广告”的一般原理阐述及界定标准 本文将在对虚假广告进行一半阐述的基础上，对虚假广告的认定标准做出界定，因 为这是虚假广告代言人承担法律责任的前提。只有清晰地界定了代言人代言的广告构成 了“虚假广告”，才能追究代言人的虚假代言法律责任。但在实践中，在何种情形下构成 虚假广告却依然存在争论。除了技术性的鉴定以外，代言人是否必须是代言商品的真实 消费者，亦有争议。本文将对这一问题进行探讨和研究。 0 5 2 广告代言人的法律主体地位及形象 在传统的广告法律关系中，虚假广告的责任主体包括广告主、广告经营者和广告发 布者，广告代言人被排除在外。但现实是代言人已成为矛盾的焦点。颁布不久的食品 安全法虽然在立法上有突破，但在法理上并未明确广告代言人在广告法律关系中的法 律主体地位。本文将分析、论证、界定广告代言人在广告活动中的法律主体地位，以期 解决我国广告法中代言人主体地位缺失和实践中人们对代言人的角色形象认识迥异的 问题。 0 5 3 虚假广告代言人的民事法律责任 由于立法的空白欠缺以及理论研究准备的不足，在我国还未出现一例代言人因其虚 假代言行为而受到法律追究的实例。这就为本文研究的展开提出了挑战。本文将在分析 现行广告法的基础上，分析、论证虚假广告代言人的民事法律责任。 o 6 特色和创新点 0 6 1 填补我国立法中关于广告代言人法律地位缺失的空白 根据现行法律规定，虚假广告的责任主体不含广告代言人。本文通过分析、论证， 3 前言 界定了广告代言人在广告活动中的多维法律角色形象，明确了广告代言人在广告活动中 的独立主体地位。 0 6 2 对虚假广告代言人的民事法律责任进行了深入探讨 我国关于虚假广告代言人的法律责任的规定，截至目前仅有食品安全法第5 5 条，而且带来了很大的争议，其可行性还有待于司法实践的检验。其他诸如消费者权 益保护法、反不正当竞争法等的立法规范也存在同样的争议。本文将紧密结合新近 颁布的侵权责任法，综合比较分析相关立法的进步与不足，论证了虚假广告代言人 法律责任的责任基础、责任主体、归责原则、损害赔偿原则等问题。除此之外，还首次 从民事诉讼法角度探讨了在诉讼实务上面临的追究虚假广告代言人法律责任的挑战。 4 西北大学硕七论文 第一章虚假广告的一般原理阐述及界定标准 当今社会，人们接触到的广告很大比例是名人代言广告。名人代言带给人们的既有 欢乐也有烦恼。比如，著名的法国路易威登( l v ) 品牌聘请前苏联国家领导人戈尔巴乔 夫为自己的手包产品做广告代言获得了良好的经济效益。但在国人瞩目的三鹿奶粉掺杂 三聚氰胺事件中，因三鹿公司破产，致使众多受害婴幼儿的赔偿问题不了了之，同时对 于某名人代言的该品牌奶粉虚假广告的法律责任问题，消费者也因法律障碍而无法索 赔。 不仅传统的有形产品虚假代言行为招致非议，就连精神产品代言也赶起了虚假代言 时髦。不久前某出版社邀请余华等一批著名评论家和作家，推介波兰作家布鲁诺舒尔茨 的作品集鳄鱼街，许多读者慕名而来。但有的嘉宾在发言时表示自己并未阅读此书， 导致读者尖锐批评：“嘉宾自己没看完书就来向我们推荐，是否不妥? 埘i 】此事为名人代 言虚假广告添了最新注脚。 1 1 名人效应 1 1 1 名人 名人通常指在某些方面具有特长、能力崇高而在社会公众中具有特殊社会影响力、 享有较高知名度、具有特定人格魅力的公众人物，也称“明星”。上述原因使得企业竞相 选择名人为自己的产品广告代言人。 我国企业使用名人代言相当普遍，且集中在文艺、体育界的知名人物，如赵本山、 刘翔。此外，社会其它领域的名人或时代典型也可被相中成为代言人，如杨利伟、张海 迪等。但政界名人能否参与广告代言，中外做法不同：在外国，人们对知名政要参与代 言习以为常，如美国前总统布什、韩国前总统金大中就参与代言了本国旅游资源的广告。 在我国，根据广告法第7 条第1 款第2 项及国家工商局关于坚决制止非法使用党和 国家领导人的名义、形象、言论进行广告宣传的通知的规定，广告不得使用、暗示国 家机关和国家机关工作人员与自己有代言关系。另外，对那些在具有重要影响的机构担 任现职的名人，比如电视台节目主持人，有关法规也禁止其成为代言人。 在我国还有一类“自愿型公众人物”的名人。在演艺明星刘德华的“粉丝”杨丽娟诉广 州南方某报名誉侵权纠纷案中，杨被法院认定为“自愿型公众人物”。这个词语是指在主 【1 】南都学者推介未读新书遭质疑【n 】西安晚报，2 0 0 9 1 2 1 6 0 7 ) 5 第一章虚假广告的一般原理阐述及界定标准 观上追求或放任自己成为公众人物，并在客观上成为公众人物的人，具有一定的知名度。 因而也被划入名人之列。但是，该类型的名人是否一定会成为广告代言人呢? 这就涉及 到名人效应问题。 1 1 2 名人效应 名人借助自身的社会影响、知名度、人格魅力优势参与代言，与其它广告形式相比， 可能更具有感染性、吸引力、可信度，有助于激发消费者兴趣和购买欲，彰显其代言的 产品实力，成为提升企业和产品形象的助推器。参与代言也使名人自身在经济上受益并 且更加知名。正是由于名人效应的影响，各种形态名入代言日益占据广告代言的全部领 地。据针对京、沪、穗三地的8 0 0 余位居民的调查显示，5 0 2 的人认为名人广告会引起 自己关注，1 0 5 的人认为会刺激自己购买欲望，只有3 8 3 的人认为对自己无更多影响。 【2 】这表明，与其他类型广告相比，名人代言易于形成、提高并突显企业和产品价值。因 此名人代言不过是名人效应在吸引、影响消费者的消费心理，刺激其消费行为，从而为 企业创造经济价值的一个具体表现罢了。 在市场经济环境下，参与代言的名人还是一种特殊的商品。因为名人可以满足消费 者的许多需求，用经济学语言描述，就是名人具有使消费者自我认同、人生价值实现等 多重商品效用，名人是一个具有综合效用的名牌商品。企业使用名人这个名牌商品来为 自己的产品做代言人，实质是借助名人的品牌魅力，推销自己的产品。经济学家穆什- 阿 德勒说：“明星现象是在知识上进行节约的一种市场手段”，人们如何进行消费，是需要 知识的。【3 1 而消费者或是缺乏辨识能力，或是不愿花费精力了解名人代言的产品的真实 信息，这就形成有缺陷的消费筛选程序。因此，一方面，“名人代言的产品一定就是名 牌产品”的心理被借助于名人的名牌形象而暗示、放大、加强，名人代言的产品接受度 高也是必然；一方面，“名人肯定不会用自己的声誉来欺骗消费者”的心理也因名人身上 的诸多优秀特质而强化。名人身上的光环带给消费者一种消费环境暗示并直接影响消费 者的消费行为，【4 】广告主使用名人代言恰恰是对名人效应的最大化利用。由于“自愿型公 众人物”的品牌效应和商品效用远低于其他类型名人，所以企业并不会使用这类名人做 代言人。 1 2 虚假广告概述 【2 l 数据来源：百度名人效应【e b o l 】h b a i k e b a i d u c o m v i e w 4 2 4 6 7 h t m 3 1 金明善生活中的经济学【m 】济南：山东人民 i 版社，2 0 0 9 ：2 2 【4 l 董忐勇行为经济学原理【m 】| 匕京：北京大学出版社，2 0 0 6 ：1 3 8 6 西北大学硕士论文 1 2 1 广告 广告，简言之，广而告之也。这是它的动词含义。关于它的名词含义，不同学科有 不同解读：传播学上是指为了某种特定需要，通过定媒体，公开而广泛地向公众传递 信息的宣传手段。法律学上是指，“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒 介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告”( 广告法第2 条) ， 强调广告是商品生产者、经营者和消费者之间沟通信息的重要手段，或企业占领市场、 推销产品、提供劳务的重要形式，主要目的是扩大经济效益。本文所指称的“广告”， 即指法律学上的广告，其范围仅包括商业广告，不含公益广告。 1 2 2 广告的基本原则 广告法第3 条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”。 此规定揭示了广告的基本原n - 真实性、合法性和文明性。 1 - 2 2 1 真实原则 广告内容真实是最基本的要求，具体体现在： 第一，广告介绍的产品是真实、客观存在的，内容能被科学依据所证实且不能省略 必要信息。对于本身是真实、准确的数据、信息，在用于广告时也应具备合理的程度， 以能够真实、客观地介绍产品情况为限：在部分使用的情况下，不得断章取义。第二， 广告内容与产品实际情况相一致。商品的基本构成要素必须描述清楚、明白，不得夸大。 第三，广告作品的艺术创意表现手法，应当能被消费者接受和认可，不得使消费者产生 误解。 1 2 2 2 合法原则 合法性是任何法律主体从事活动的一个基本原则。广告活动应当遵守合法性要求， 具体体现在： 第一，广告主的主体资格合法。广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告， 所推销的产品应当属于其经营范围。第二，广告所宣传、推广的产品应当是国家许可生 产、销售的，法律、法规禁止生产、销售的及虽不禁止生产、销售但却禁止以广告形式 宣传、促销的产品，不得设计、制作、发布广告( 例如，麻醉药等特殊药品) 。第三， 广告的表现形式和内容( 语言、文字、创意、画面等) 应当符合法律规定。比如，药品 广告不得出现“药到病除”、“保证治愈”的文字；烟草广告不得表现吸烟有利于人体健康 作用的创意。第四，广告发布的程序应符合法律规定。如医药广告须经行政审查方可发 7 第一章虚假广告的一般原理阐述及界定标准 布，且禁止利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或专家、权威、著名医生、特定患 者名义或形象作广告内容，以避免消费者产生错误的用药心理。 1 2 2 3 诚实信用原则 诚实信用原则素有民法“帝王条款”之称。我国民法通则第4 条、广告法第5 条均有所规定。这就要求广告活动主体，在广告活动中应保持善意、诚实，恪守信用， 反对任何形式的误导和欺骗，不得滥用消费者的信任或者利用其缺乏经验和知识，欺骗 误导，不得利用广告诋毁、贬损其他经营者。目前，我国广告业的广告公信度急剧下降， 且日益朝着迷惑性强、难以判断的方向发展，【5 】广告业面临严重的诚信危机，实属违反 诚信原则的集中体现。 1 2 3 虚假广告 1 2 3 1 虚假广告产生的原因 虚假广告产生的原因，主要有以下几个方面： 第一，经济原因是资本逐利的本性使然。在市场经济环境中，主体之间的竞争繁荣 了市场，也扩大了消费者选择余地，市场变为买方市场。【6 】一方面，消费者需要在了解 产品信息基础上作出消费决定；一方面，广告活动主体想要在竞争中立于不败之地，必 须大力实现销售，也有主动制作、发布、传播广告的需求和动机。但这二者间的相互需 求在市场中并不能自动实现均衡，于是信息消费与信息供给间产生矛盾，为虚假广告提 供了扰乱正常市场秩序的机会。 第二，法律执行层面的原因是广告审查制度流于形式。行业自律和外部监管是规制 的两种主要途径。在广告行业竞争日益激烈、自律机制难以发挥作用的情况下，履行好 对广告的行政审查职责尤其重要。但事实是行政审查制度也陷入执行不力、效果欠佳的 境地。根据广告法第3 4 条，根据广告具体形式，由工商、物价等十几个相关行政部 门负责广告审查，属典型的“铁路警察、各管一段”体制，实践中为了部门利益相互作出 矛盾的广告审查结论的情形并不鲜见，严重损害审查机关威信的同时为虚假广告打开方 便之门。 第三，立法层面的原因是我国广告立法供给过程导向有误。比较制度经济学理论认 为，市场经济及其相应的民商事立法供给过程，表现为内源性现代化、诱致性制度变迁 i s 陈正辉广告伦理学【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 8 ：7 【6 】黄增辉论虚假广告及其政治措施【j 】法制与经济2 0 0 9 ，4 ：6 4 8 西北大学硕士论文 和自发模式的特征。在制度变迁过程中，市场经济与民商事立法在很大程度上是同步演 进、不断发展的。这种立法供给体现为一种精细化的过程，重视社会实践对法律的影响， 具有很强的针对性和司法可操作性。而我国在新时期的民商事立法的整个供给过程，则 是以经济改革作为基本背景，缺乏法律制度自发形成的过程。【7 】这种立法供给，不是市 场内源需要决策的结果而是为了实现“发展经济”的政治目的所进行的政治博弈结果，是 实现国家现代化战略的工具，目的不在于限制权力，本质上要求经济激励而非行为约束。 在激励主义的指挥下，怀着“摸着石头过河”的试错心理进行立法，当然表现为在一种“宜 粗不宜细”的政治原则指导下的粗糙活动，调节市场缺陷( 例如虚假广告代言) 的法律 机制既不完善也缺乏效率，导致法律执行效果差强人意，虚假广告屡禁不止。 虚假广告盛行，虚假广告代言自然也不乏生存的土壤。 1 2 3 2 虚假广告的定义 虚假广告违反了广告基本原则。我国广告法第3 条、第4 条、反不正当竞争法 第9 条、消费者权益保护法第1 9 条等从不同角度对虚假广告的作了规定，但综观而言， 尚未形成统一的定义。 虚假广告直接目的是推销产品，最终目的是获得销售利益；其主体不仅包括广告主、 广告经营者和广告发布者，还应包括广告代言人；其内容因与产品的客观事实性质相违 背而具有虚假性，并足以产生引人误解的后果，当然这种后果不必要求产生现实性后果， 也可表现为一种可能性。因此笔者认为：“虚假广告”的动词含义指广告活动的主体利用 广告对商品要素信息作引人误解的虚假宣传，其名词含义指包含有虚假的商品要素信 息、足以产生引人误解后果的广告作品。 1 2 3 3 虚假广告的指向内容 虚假广告的核心要旨在于“虚假宣传”。故虚假宣传指向的内容主要有以下几方面： 第一，消息虚假，即虚假广告宣传的产品的信息本身不存在。第二，品质虚假，即虚假 广告宣传的产品未达到广告宣称的质量或技术标准。第三，功能( 用途) 虚假，即虚假 广告宣传的产品不具备广告宣称的功能或用途。第四，证明虚假，即虚假广告假借他人 言论或其他欺骗性证据宣传产品。第五，来源虚假，即虚假广告宣传的产品的产地、原 料来源等与实际不符并借以误导消费者。第六，成分虚假，即虚假广告宣传的产品的组 成成分或成分含量与实际不符。第七，价格虚假，即消费者购买产品支付的货币与广告 忉孙同鹏经济立法问题研究 m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ：7 0 7 8 9 第一章虚假广告的一般原理阐述及界定标准 宣称的产品价格不符。【8 】 1 2 3 4 虚假广告的认定标准 虚假广告是所有广告伦理失范行为中，最普遍、性质最恶劣、社会危害最大的广告 表现形式。【9 】它骗取了消费者信任，损害了消费者和其他市场竞争主体的利益，扰乱了正 常的市场竞争秩序。因此要追究虚假广告代言人法律责任，必须明确虚假广告的认定标 准。 在比较法上，美国法规定，“只要广告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消 费者造成错误印象的，这种错误印象关系到所宣传的产品、服务的实质性特点的，均为 虚假广告”。p o 根据这一界定，可以推论：不论广告内容是否真正虚假，只要产生误导 消费者、使其认知错误的结果，就可认定为虚假广告；广告中夸张的部分应当属于广告 向消费者表述( 包括明示或暗示) 的重点；但若一则广告内容虽然虚假夸张，但不能使 消费者产生误信，则不属于虚假广告。因此美国法的这个标准更多强调的是虚假广告“引 人误解”性。 在我国台湾地区，虚假广告被称为“虚伪不实广告或引人错误的广告”。1 9 9 1 年的“公 平交易法”是规范虚假广告的一部基本规范，其他相关规范则散见于“消费者权益保护 法”、“商品标示法”等。在台湾当局的“司法实践”中，判断是否属于虚假广告，“应视个 案所欲传达消费者讯息之整体表现，包括文字叙述、产品品名、图案、符号等综合分析”。 i l l 】这个标准虽然是由台“法院”在针对虚假广告代言的“行政判决”中明确，但对虚假广告 代言民事法律责任的判定也具借鉴意义，它赋予了法官在认定虚假广告、虚假广告代言 方面的自由裁量权，同时明确了在自由裁量时应考虑的若干客观因素。 内地关于虚假广告的认定标准，体现在现行广告法总则第3 条、第4 条以及第二 章关于各种广告的内容和表现形式的具体准则性规定。综合分析，不难发现上述规定不 无疑义：第一，根据第4 条，似可认为“欺骗”、“误导”是虚假的具体表现，但如何判定却 需凭主观经验进行，并无可参照的客观因素。第二，若某则广告任意违反第二章具体准 则要求之一，是否就会被认定为虚假广告? 若是，则可认为该章是总则的细则规定，进 【8 】聂洪勇，王少华，王贤富广告欺诈及其防治 m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 ：6 5 7 6 又见法律出版社法规中心中华人民共和 国广告法( 注释本) m 北京：法律出版社, 2 0 0 8 ：3 4 唧同注5 书，第7 页 1 0 1 张龙德，姜智彬，干琴琴中外广告法规研究 m 】上海：上海交通大学出版社，2 0 0 8 ：2 3 9 1 1 1 台湾地区“最高行政法院”2 0 0 7 年度“判字第3 0 2 号判决” e b o l b 堑墅；! ! ：丛1 2 鹜：q q ! ! i ! 盟：q 皿：型垒! q q 堑墨壁坌蛩型垫q q 筮曼宝i 丛：壁鱼z ：签p 茎 ：7 5 1 y ￥= 5! 垩：0 ( 暨= 0 ! z 1 0 ( 譬兰芝0 3 1 1 鼍0 f ! 1 0 ￥氅0 ! ! ：= 0 ! y 譬0 ：竖! 窖0 ! ! 譬0 猃垒墨 8 0 e 4 b a b a 1 0 西北大学硕士论文 而可认为该法解决了虚假广告认定标准问题。但结合该法的“法律责任”章来看，立法 机关却是将虚假广告与违反第二章有关规定的各种形式的广告一并处理的。【1 2 】这就表 明，该法并未为认定虚假广告提供有操作性的标准。 国家工商总局于1 9 9 3 年6 月发布的关于认定处理虚假广告问题的批复，规定判断 虚假广告应当综合考虑广告所宣传的产品“本身是否客观、真实”、“主要内容是否真实”。 凡利用广告捏造事实，以不存在的产品进行欺诈宣传，或广告宣传的产品主要内容与事 实不符的，均应认定为虚假广告。该批复强调广告宣传内容的客观、真实性，不得 有欺诈、不实宣传，否则即为虚假广告。这是一种客观标准，可操作性较之于主观标准 来说要显得优势一些。但遗憾的是，晚于该批复出台的广告法却并未采纳、吸 收其间合理因素，且该批复仅为规章，效力层次较低，在法院裁判中并不会作为依 据来援引适用。 综合上述，笔者认为，未来修订广告法时，认定虚假广告应将主观、客观标准 相结合：一是强调广告宣传内容的客观、真实性；二是强调欺诈、不实宣传行为具有使 消费者误解的可能性，但不必拘泥于必须产生误解的后果。只要符合这两个条件，就可 认定为虚假广告，在该虚假广告中代言的人即为虚假广告代言人。 1 3 名人代言虚假广告的危害 针对名人虚假代言盛行的乱像，北京市消协连续三年发出三封公开信，指出名人虚 假代言的主要问题：代言人未亲身体验所代言的产品却夸称效果佳，代言医药、保健品 广告违法宣传、夸大疗效，个别代言广告故意设置欺诈陷阱欺骗消费者。【1 3 1 虚假代言误 导了消费者，带来了公众对名人代言人的怀疑和不信任，也伤害了名人自己，造成了不 小的社会危害。 1 3 1 名人代言虚假广告与意思表示 通常认为，名人代言是代广告主“发言”而不是代言人自己发言，因此代言人并无承 担虚假代言法律责任的必要。笔者认为，这种看法不妥，其理由如下： 第一，代言人是有独立思想的完全民事行为能力人，有独立自主的辨识能力，故不 能将代言人简单看做是广告主的“传声筒”，代言同样可以是一种意思表示行为( 具体分 【12 】陈柳裕，唐明良广告监管中的法与理 m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 9 ：2 4 - 2 6 3 1 刘浦泉北京消协公开信三劝社会名人明星慎作广告f e b o l 】 h t t p ：w w w s u z h o u j c y g o v c n d a r t i c l es h o w a s p ? a r t i c l e l d = 5 3 0 9 第一章虚假广告的般原理阐述及界定标准 析见第二章第一节“特殊受托人”部分) ，特别是当代言人明知获应知代言的广告存在虚 假宣情形仍实施代言行为时，代言人的代言已经超出“传声筒”的范围而具有独立意思表 示效力了。名人代言的意思表示，可为明示，如介绍、说明所代言的产品成分：可为默 示，如通过代言，使消费者“推定”其所代言的产品“物有所值”、“质量优良”；可为有相 对人的意思表示，但不能为无相对人意思表示( 这是由广告宣传的特征所决定的，因为 不存在无受众的广告。当然作为广告受众的相对人，是不特定的消费者群体) 。 第二，根据合同法原理，广告属于要约邀请，内容确定的则为要约。无论是要 约邀请还是要约，作为一项民事法律行为的广告必须以意思表示为核心要素，若意思表 示有瑕疵，必将影响民事法律行为效力，使当事人的意思无法达成预定目的。从意思表 示角度看，虚假广告的核心特征是意思表示人在广告中作引人误解的虚假宣传。一则广 告若符合虚假广告的要件，则至少表明该则广告具备了内容不真实、引人误解要件。因 而，虚假广告的虚假宣传意思，必然会推及意思表示人对消费者的欺诈行为、意思表示 相对人的重大误解行为。若名人代言广告的意思表示存在虚伪陈述和欺诈，将损害消费 者合法权益，自然有追究代言人法律责任的必要。 1 3 2 名人代言虚假广告与诚信原则 从经济学角度讲，诚信原则作为基础信用契约，代表经济主体对社会的一种道德责 任，是一种隐性契约( 即为维护交易双方利益、但并不出现在双方之间的正式契约中， 而是作为一种双方心照不宣的、对双方有约束力的制度规则隐含在正式契约中的那一部 分契约内容) 。因为交易双方只有在相互信任的基础上才会签订契约( 包括显性契约和 隐性契约) ，而隐形契约在这里相当于一种声誉机制如果两个交易者重复相遇，只要 双方对未来有足够的耐心，则受骗方终止未来所有与对方的交易机会的威胁将有可能遏 制对方的行骗动机。【1 4 】这种声誉机制迫使广告活动主体必须考虑消费者的反应。所以， 隐性契约在客观上起到了一定的优化民事活动环境作用，有助于减少市场摩擦，降低交 易费用。 名人代言，本质是产品推销行为。消费者愿意选购名牌产品既包括名人本身这种 名牌商品、也包括名人这种名牌商品代言的产品，其原因之一就在于看中了企业、名人 代言人对消费者的隐性契约承诺。维护消费者权益的法律使消费者的隐性契约要求权获 得了法律上的支持，进一步加强了对企业履行承诺的约束力。名人代言虚假广告，违反 【1 4 】【日】青木昌彦比较制度分析 m 】周黎安译，上海：上海远东出版社，2 0 0 1 ：6 4 - 6 5 1 2 西北大学硕上论文 了诚信原则，破坏了与消费者之间达成的隐性契约，损害了他人利益，危害了正常的社 会秩序，造成了严重的社会成本增加社会成员之间的不信任感加剧，影响到整个社会 秩序的基本安全价值的维系，也有追究代言人法律责任的必要。 从民事主体从事民事法律活动应当遵守诚信原则这一规范出发，实务中有观点认 为，由于代言人在虚假广告中对消费者作出了承诺，应该视为对合同要约的承诺，故应 当对此承担责任。 1 5 1 这种观点有合理之处，因为代言人的承诺，可视为代言人为了维护 消费者对自己的期待利益的信赖而负担的隐形担保义务，代言人若实施虚假代言，应承 担违反诚信原则的违约责任。笔者建议，未来修改广告法时，宜借鉴境外有关立法， 明确规定：“代言人向消费者荐证产品时，须为被荐证产品之真实使用人，消费者得代 言人之荐证行为享有信赖期待利益，代言人实施虚假代言而损害消费者利益的应当承担 违约损害赔偿责任。” 1 3 3 名人代言虚假广告与信用缺失 现代经济中，信用关系已成为最普遍、最基本的经济关系，因此主体之间债权债务 交错，形成了错综复杂的债权债务关系网。这个网上有一个节点断裂，就会引发连锁反 应，对整个社会的信用联系造成很大的危害。名人代言虚假广告就是这个错综复杂的债 权债务网上断裂的节点。 名人代言虚假广告盛行且有关当事主体长期以来未受到依法处理，真实地反映了我 国经济运行中存在的基础性矛盾：信用缺失、行为失范。我国目前信用缺失的产生原因， 既有宏观因素，也有微观因素；既有体制障碍，也有管理漏洞。宏观上表现为我国市场 经济脱胎于传统计划经济，在计划经济体制下，信用基础十分薄弱，各种经济资源直接 由政府通过行政指令予以分配，企业和个人信用所起的作用微乎其微。微观上表现为社 会信用的法律约束和保障机制乏力，已有的法律、法规对契约关系的维护和对债权人的 利益保护不够。因此，名人代言虚假广告乱象丛生，社会质疑之声日益强烈，追究代言 人法律责任具有充分的社会基础。 1 6 1 【1 5 】贾君名人涉嫌虚假广告嗍中国消费者报，2 0 0 5 - 0 6 1 0 ( 2 ) 【托】蒙晓阳，李华名人代言虚假广告的法律责任一兼评三鹿奶粉事件与食品安全法第5 5 条【j 】河北法学2 0 0 9 ，6 ：3 1 3 第二章广告代言人的法律主体地位及形象 第二章广告代言人的法律主体地位及形象 民事法律主体是构建民法体系的核心要素，因此理解广告代言人在广告活动中的法 律主体地位及形象是解开虚假广告代言人的法律责任疑惑的钥匙。 2 1 广告代言人概述 2 1 1 广告活动的主体 我国广告法第2 条规定，“商业广告活动主体为广告主、广告经营者、广告发布 者”，并不含广告代言人。至于该法第3 8 条第3 款规定的广告“推荐者”，是在虚假广告“法 律责任”一章规定的，探求立法本意不难看出，推荐者并非该法所称“广告活动主体”， 故在广告法中推荐者不具有独立的广告活动主体地位。所以广告法对广告活动 主体范围的界定存在局限。除此之外，广告活动的主体还应当包括广告受众，具体包括 消费者和市场上其他竞争主体。前者属于消费者权益保护法律领域范围的问题，后者属 于反不正当竞争法律领域范围的问题。基于消费者弱势群体地位的考虑，本文将主要从 消费者权益保护角度展开，论述虚假广告代言人的法律责任问题。 2 1 2 广告代言人的概念 一个完整的广告活动由设计、制作、代理、发布等环节组成。广告代言属 广义的广告发布环节( 传统上仅指传播媒体的广告发布活动) 。广告代言人( a d v e r t i s i n g s p o k e s p e r s o n ) 在广告传播过程中扮演重要的信息来源角色，根据他具有的说服力来源 的不同，可将代言人分为名人明星、专家、典型消费者三类，【1 7 】其中：“名人明星”的 说服力主要是依赖名人的消费导向吸引作用；“专家”的说服力主要是依赖对专家的专业 权威的服从心理；“典型消费者”说服力主要是依赖对相似消费经历的认同。【1 8 1 因此，笔 者将“广告代言人”的概念界定为：广告代言人是指在商业广告中，利用自己的形象、知 名度、专业知识技能等自身资源，借助广告传播媒体，代表广告主，向消费者推销产品 并获得报酬的人。这里的“人”，根据民法一般原理，应当理解为包括自然人、法人、非 法人组织，而不能局限为自然人。 2 2 广告代言人的“职业”形象 【1 7 】曾咏梅论商业广告代言人的法律责任明中国人民大学学报2 0 0 9 ，1 ：8 9 【协】惠批修虚假广告代言人法律责任探析【j 】经济与法2 0 0 9 ，1 ：2 9 0 1 4 西北大学硕士论文 2 2 1 广告作品的表演者 广告制作是一种智力成果的创作过程，这种智力成果的载体就是广告作品。广告符 合著作权法的“作品”的特征和类型，比如：借助平面媒体传播的广告( 报纸、户外 平面广告) ，可划入文字作品或美术作品或摄影作品；借助电台、门店、街头即时发布 的广告可划入口述作品；借助特定艺术形式表现广告创意、思想内容的广告，可划入音 乐、戏曲、舞蹈、杂技艺术作品；在电视台、电影、网络视听媒体中发布的运动的、音 画结合的、具有逼真艺术形象的广告，可划入电影作品和以类似摄制电影的方法创作的 作品等。由于广告作品具有推销产品的目的特性，故作为一种宣传手段，广告作品通常 较多地具有文学、艺术性质以吸引消费者注意，而较少地甚至不体现科学性质( 但不排 除广告内容本身具有科学性质) 。 广告作品需要借助代言人利用自己的形象、技艺、专长，结合自己的肢体动作、声 音来表达广告创意、传达广告宣传的信息，达到实现经济利益目的。代言人的上述行为 符合作品表演者的特征，因此代言人具有广告作品表演者的“职业”形象，是广告作品的 表演者，根据著作权法的规定，代言人就其在广告代言中的表演享有著作人身权和 财产权。 权利义务对等。在我国著作权法中，除了具有科学性质的作品及纪实性的文学、 艺术作品本身记述应当遵循“客观描述”的表达要求之外，并不强调作品内容的客观、真 实性，甚至“虚构”可以成为一种常态的表达权形式存在。但广告作品却不能等同于著 作权法中一般意义上的作品，因此广告的表达权不同于一般的商业行为的表达权，f 1 9 要受到很多限制。根据广告法关于广告“内容应当真实、合法，不得有引人误解的 虚假宣传”规定，广告作品负有“内容真实”的法律义务。若广告作品违反广告法的 上述规定，存在内容虚假、违法、含有引人误解的虚假宣传情形，就属于著作权法 所界定的“被法律禁止出版、传播的作品，或者有违反宪法和法律、损害公共利益的情 形”，是不能受著作权法保护的。代言人在虚假广告作品中充当表演者，如果违反 审查广告“内容真实”义务，便不能享有所谓的“表演者权”，包括不能享有获取代言报酬 权。 2 2 2 特殊受托人 一般认为，代言人与广告主之间可因代言形成委托合同关系，代言人是广告主的受 1 9 1 赵双阁商业言论的法律保护一兼论广告表达权【j 】经济与管理2 0 0 5 ，9 ：3 6 3 9 1 5 第二章广告代言人的法律主体地位及形象 托人。【2 0 】代言人根据广告主要求，在广告作品中，为广告主利益，以广告主或自己名义 荐证、推销商品，广告主按委托合同约定支付报酬；代言人作为广告主的受托人，受托 处理广告代言事务时，须严格遵从委托人的指示。若代言人严格遵从委托人的指示，则 可认为代言人仅为广告主虚假宣传意思传达人，对虚假广告意思表示的后果并不应承担 责任，所以并无追究代言人虚假广告代言责任之必要。 笔者认为，该观点的分析是基于现行广告法关于广告活动三个主体与相关行政 机关负有审查广告内容真实、合法与否的法定义务的规定而来。因为现行广告法未 界定代言人的主体身份，使得代言人不负有上述审查义务，故广告主对广告内容的真实、 合法负有首要乃至全部责任，虚假广告代言人无责任。这种结论虽然逻辑上合理，但却 无助于消弭人们对追究虚假广告代言人法律责任必要性的质疑。笔者认为，代言人担当 的是广告主、消费者的特殊受托人的主体角色，理由如下： 第一，代言人是广告主的特殊受托人。这一立论的目的在于，代言人是广告活动的 重要参与者，是具有独立思想的完全民事行为能力人，享有获得代言报酬的权利的同时， 应当承担相应的义务。通过赋予代言人在广告内容真实性方面的审查注意义务，使其对 受托人一广告主的广告意思表示的真伪做出一定判断，保证自己的代言荐证建立在自己 的真实意思表示基础之上，而不仅仅是止步于担当广告主的虚假广告意思传达人，充当 虚假广告“传声筒”。考虑到食品安全法关于虚假食品广告责任主体承担连带责任的 简略规定以及侵权责任法关于连带责任人内部责任分担规定的含糊所引发的争议， 本文通过将代言人界定为广告主的特殊受托人，对虚假广告活动中的意思表示主体作出 区分，有利于在理清广告活动相关主体内部过错的基础上，清晰化解虚假广告连带责任 人之间的内部责任分担疑惑。 第二，代言人是消费者的特殊受托人。和一般广告相比，名人代言广告由于其自身 诸多特质，更易获得消费者信任、认同。这种信任和认同作为一种期待利益，应当给与 尊重和维护，这就使得代言人在代言广告时，必须以一种有利于消费者的方式来进行， 他不仅要承担满足消费者需求的经济义务，承担审查代言的广告的内容是否真实的法律 义务，还要承担维护消费者所尊重的公平诚信价值观的社会责任义务。故代言人作为受 托人，“受人之托、忠人之事”，不仅要忠于广告主的利益，更要忠于消费者的利益，保 证不存在误导，维护消费者对代言人的信赖期待。 进一步地来说，将代言人界定为特殊受托人，其逻辑推论的出发点还在于代言人所