（民商法学专业论文）土地承包经营权流转制度研究.pdf

赵玉俊：十地承包经营权流转制度研究 中文摘要中又摘要 中共中央十七届三中全会的一个重要议题，就是研究新形势下如何改革和完善 农村的土地流转制度。全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题 的决定明确指出农村改革一个很重要的方向就是加强土地承包经营权的流转，即 “建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、 出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规 模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营 主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不 得损害农民土地承包权益。实行最严格的节约用地制度，从严控制城乡建设用地总 规模”。土地流转事关国计民生，涉及几亿农民的生存和发展。而农村土地流转的 重中之重，则是农民承包地的流转。这涉及土地承包经营权制度的完善。实践中， 土地承包经营权的流转呈现流转方式多样化的特点，而相关法律对此却无明确的规 定，一旦产生纠纷处理难度极大。本文从学理上对土地承包经营权的流转进行探讨， 以期为土地承包经营权流转的实践有所指导。文章首先阐明土地承包经营权具有鲜 明的物权属性，且土地承包经营权流转应体现公平及效率的价值取向。其次厘清土 地承包经营权流转的各种方式。对于土地承包经营权的转让应在同意转让的同时作 出若干的限制，以寻求利益的均衡；土地承包经营权的出租具有物权的基本属性， 将其作为一个主要流转方式，对于促进土地承包经营权的有效运转有重大的意义； 对土地承包经营权的抵押应有限度地允许，对此限度也做出了一些设想；对土地承 包经营权的入股应完善具体运作方式；最后分析了土地承包经营权流转纠纷的现 状以及导致现状的原因，并提出了完善农村土地承包经营权流转制度的一些具体对 策建议。 关键词：土地承包经营权流转流转方式物权 a b s t r a c t a f t e rt l l et h j r dp l e n 啪o ft h e p a r t y s17t h es e c t 。r ，t h em r a ll a n ds y s t e mr e 内朐 ：t e 删a n e w p h a s e h 。ws 砌i e s u n d e rt h en e w s i m a l i 。nt 。r e a n dc 。n s u m m a t e s t h e c 。u n t r y s l q e t h e l a n dt op a s tt h es y s t e l n c o o p e r a t i o n p a s t st h e1 a n dc 。n 删n g r j 曲t 。f ：a n ：g 锄e n t m e d e v e l o p m e n tm a n yk i n d s 。ff o r mm 。d e r a t el a r g e s c a l em 锄趸三e n t h _ h ，ec ，o n d i t i o ，n p l a c e 幻b ep 0 s s i b l et o d e v e l o ps p e c i a l i z e d1 a r g e s c a l em a n 三锄e n t m a m b 0 7 i e s 锄d s 0 h e w e a l t h ya n dp o w e r f u lf a m i l y , 绷l y ，岛舯e r s p a l i z e d 三。p e r ：1 v 气s o c i 髓y t h e 1 a n dc o n t r a c t i n g 矗g h t 。f m a n a g e m e n tp a s t s ，d 。e sn 。th a v et 0 竺a n 薯1 a = d c o n e c 缸v ea 1 1n a t u r e ，d o e sn o th a v e t 。c h a n g et h el 锄du s e ，d o e sn 。th a v et 。 ：蚴t 1 1 ef a 肋e r 1 觚dc o n 昀舐n g f i g h t sa n “n t e r e s t s i m p l e m e n t ss t c t e s te c o n 。m y 、i ，v v 矾l t t h e s 羔：c o n r 0 1 s t h ed t ya n d c o u n t q 闲i d ec o n s t m c t i 。nt 0u s et h e 。v e r a l l 。s c a i , e 1 , ? e v ? 1 y ”1 h e l a n d p a 吼sm e 嘶t j c a l “m en a t i 。n a le c 。n 。m ya n dt h e p e o p l e t s1 i v e 】j h 。d ， 1 n 鳃s e v 钉酊h 吼d r e dm i l l i o n 岛1 1 1 e r s s u r v i v a l sa n dt h e d e v e l 。p m e n t b u tt h ： t c o u n t r y ls i d e l a n dp a s t s t h em o s t i m p 。n 觚t ，t h e ni s t h ef a r m e rc 。n 昀c t st h ep l a c e p a s t i n g n 1 n 、：0 1 v e s m e l a n dc o n 妇c t i n g r i g h t 。fm a n a g e m e n ts y s t e mt h ec o n s u m m a t i 。n o f t h 。e ：j 缸，t h e ，1 如d c o m r a d i n gr i g h t0 fm a n a g e m e n tp a s t s p r e s e n t s p a s t st h ew a y d 1 7 s i f i c a t i o n c h a r a 砹醯6 c ，b u ti sc o n n e c t e dt h e l e g a lr e g a 幽gt h i s a c 删l yn 夏 e x p l i c n s t i p u 1 a t i o n , 。n c e h a sm ed i s p u t et op r o c e s st h e d i f f i c u l t yt 。b ee n 。珊。u s jn i s a r t i c l l e 譬s t s ? m m e s c i e n n 氚m e o 巧t 0t h e l a n d c o n t r a c t i n g 一曲t 。f m a i l a g e m e n tc 删e s ：t h e 篡1 s c ? s s l ( = n t h e p m 甜i c ew h i c hp a s t sf b rt 1 1 el a l l dc o n t r ar i t 。f m a n a g e m e n th a s t n e1 n s t m c t l 。n b yt h et i m e ，n l ea r t i c l ef i r s t e x p o u n d e dt h e1 a n dc o n t r a c t i n gr i g h t 。f m a n a g e m e n h a st 1 1 e 蜥曲t r e a 】r i g h ta t t r i b u t e ，a l s 。t h el a n d c o n t r a c t i n gn 二t 。f m ，a n a g e m e n t p a s t ss h 。u l dm a n i f 宅s tf a i r a n dt 1 1 e e 衔c i e n c yv a l u e 吲e n t a t i 。n n e x t t h ：s a n d t h o f 。? y u a nc l e a r d c o n t r a c t i n gr i g h t 。f m a n a g e m e n t p a s l s e a c hw a y s h 。u l d ：a ? c e ：a 1 二：1 m “s r e g a r d i n gm e l a n dc o n t r a c t i n gr i g h t 。fm a n a g e m e n t t r a n s f e r ，s e e k s 竺e 兰e n e t l t a l a n c 咄t h e1 a n d c o n t r a c t i n gf i g h t 。fm a n a g e m e n th i m gs h 。u l dt a k e a 抛n d a m e n i a lm 。d e s h o u j d h a v et 1 1 e l i m i tp e r m i s s 。t h el a n d c 。n t r a c t i n g 蝴。f m a n a g e m e n tm 。r t g a g e ；b u y ss t 。c kt 。t h e1 a n d c 。n t r a c t i n gf i g h t 。fm a n a g e m e n ts 。h o u l d 赵玉俊：土地承包经营权流转制度研究 三 c o n s u m m a t et h ec o n c r e t eo p e r a t i o nw a y f i n a l l yp r o p o s e dc o n s u m m a t e st h ec o u n t r y s i d e l a n dc o n t r a c t i n gr i g h to fm a n a g e m e n tt op a s tt h es y s t e ms o m ec o n c r e t ec o u n t e r m e a s u r e s u g g e s t i o n k e y w o r d s ：t h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t c i r c u l a t i o no ft h el a n d t h es t y l eo fc i r c u l a t i o no ft h el a n dt h er e a lr i g h t 扬州大学学位论文原创性声明和版权使用授权书 学位论文原创性声明 本人声明：所呈变的学位论文是在导师指导f 独立进行研究1 i 作所墩j ；! i r l ，j 研 究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含其他个人或集体已经发表 的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在义巾以明确方式柄：明。 本声明的法律结果m 本人承担。 学位论文作者签名：乒溅 签字同期：矽如年 7 月岁同 学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，允许论文被苍阅和借阅。 本人授权扬州人学可以将学位沦文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中因科学 技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数 1 i 库，并通过网络向 社会公众捉供信息服务。 学f t 论文f 1 ：齐签纪：7 ；j 皴 签字r 慨劢f 啪三弘如 导师签“： 州渤移 签字f - l 期：沙纱，1 j1 5 ij - j 乡 扬州大学硕十学位论文 4 引言 民为国之根，农为民之本，农村稳则天下稳。中国作为一个农业大国，有九亿 多农业人口。农业不兴，无从谈百业之兴；农民不富，难保国泰民安。毛泽东在革 命初期就指出了农民对中国革命的重要性和土地对中国农民的重要性，并以此为指 导方针制定革命路线，最终取得革命胜利。建国以后，我国就农业、农村发展进行 了各种积极探索，在不同的历史背景下，根据实际情况，制定了不同的农村农业政 策。1 9 9 0 年3 月3f j ，邓小平同志在同几位中央负责同志谈国际形势和经济问题时 指出：“中国社会主义农业的改革和发展，从长远的观点看，要有两个飞跃。第一 个飞跃，是废除人民公社，实行家庭联产承包为主的责任制。这是一个很大的前进， 要长= 期坚持。第二个飞跃，是适应科学种j 玛和生产社会化的需要，发展适度规模经 营，发展集体经济。这是又一个很大的前进，当然这是很长的过程”。在这段话中， 邓小平同志高瞻远瞩地指出了我国农业规模发展的必然趋势。 从我国目前农村土地承包经营权流转的现实来看，存在着流转规模小、受限制 多，市场配置效率低下等诸多缺陷，直接制约着我国农村土地资源的优化配置和规 模化经营，影响农业现代化的实现及可持续性发展。因此，根据中央精神，研究我 国农村土地承包经营权的流转制度，对进一步解放农村生产力，稳定党在农村的基 本政策，促进农业和农村经济发展有重大的实践意义和深远的理论意义。 赵玉俊：土地承包经营权流转制度研究 5 1 土地承包经营权流转的基本理论 1 1 土地承包经营权流转的相关概念界定和历史沿革 1 1 1 土地承包经营权流转的相关概念界定 在民法上，土地是人们能够支配、控制并用于创造财富的物。外延上包括农用 地、建设用地以及未利用地三种类型。本文所研究的土地仅指农用地。按照土地 管理法第4 条的规定，农用地是指直接用于农村生产的土地，包括耕地、林地、 草地，农田水利用地和养殖水面等多种形态。本文是从狭义的角度上使用农村土地 这一概念，即农村土地仅指农用地。按照农村土地承包法第2 条的规定，所谓 农村土地，是指农村集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地 以及其他依法用于农业的土地。这一界定同土地管理法对农用地的界定基本一 致。 农村土地承包经营法第3 2 条、第4 4 条将土地承包经营权分为通过家庭 承包方式取得的土地承包经营权和通过招标、拍卖、入股等其他方式取得的土地承 包经营权两种类型。这两种土地承包经营权无论在性质还是在功能上均存在明显的 不同。前者具有经济发展和生活保障双重功能；而后者仅体现经济发展功能。因此， 在法律制度的构造上，前者比后者要复杂的多。 土地承包经营权的流转是一个概念与外延均有争议的概念。关于土地承包经营 权流转的概念，立法上并没有明确的界定，学术界也没有统一的意见。归纳起来， 大致有四种观点：第一种观点认为土地承包经营权流转就是土地承包经营权中分离 出来的使用权的转让。如有学者认为，在家庭承包制的框架下，农地产权结构被分 解为三种权利：第一是所有权；第二是承包权；第三是经营权。土地承包经营权流 转的含义是拥有土地承包经营权的农户将土地承包经营权转让给其他农户或经济 组织，也即保留承包权，转让使用权。第二种观点认为，土地承包经营权流转就 心张字红：中困农村的土地制度变迁，中国农业j f ：版 ；：2 0 0 2 年版，第1 4 0 页。 扬州大学硕十学位论文 6 是土地承包经营权进入流通领域，通过一定的运作方式( 转包、出租、抵押、作价入 股等) ，在不同主体之间流动，并实现土地效益经营的制度。第三种观点认为，土 地承包经营权流转应分别定义。在家庭承包的情况下，土地承包经营权属于物权， 土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土地承包经营 权中的部分权能转移给他人的行为；而在其它方式承包的情况下，土地承包经营权 属于债权，土地承包经营权的流转的是指不改变土地承包合同的内容，承包人将合 同权利全部或者部分转让给第三人的行为。由于两种流转在法律属性上的不同，有 必要根据其不同特点和运行机理，设置不同法律规范予以调整。第四种观点认为， 土地承包经营权流转的提法不太符合法律表述，权利一般用移转，权利客体一般用 流转。土地承包经营的移转是原土地承包经营人将土地承包经营权移转给他人，使 他人成为新的土地承包经营人的过程。这一过程不仅是土地承包经营权主体的变 更，而且是土地承包经营关系的变化。上述学者们的观点是从不同的角度对土地 承包经营权流转的概念所进行的分析。总体而言，土地承包经营权的流转是在不改 变农村集体土地所有权的情况下，农户及其他农业生产经营者之间相互发生的土地 承包经营权的移转。土地承包经营权的流转方式，通常包括转包、出租、互换、转 让、入股、抵押等。 1 1 2 土地承包经营权流转的历史沿革 土地制度变革不是一种偶然现象，既有内在的动力，也有外部的需求，还有经 济社会一般规律的作用。我国农村土地承包经营权流转方式的变革，既体现家庭联 产承包责任制不断自我完善，也体现改革开放和农村市场经济发展的内在要求。对 土地承包经营权的流转，大致可分为三个阶段： 土地承包经营权流转的萌芽阶段。1 9 7 8 年，安徽省凤阳县小岗村村民为解决温 饱问题，签下生死状实行土地承包经营，开启了中国农村进行经济体制改革，极大 。陈小君等：农村十地法律制度研究f l 野调盘解读，中困政法火学i f l 版祉2 0 0 4 年舨，第2 8 0 页。 蒋月等：农村十地承包法实施研究，法律版社2 0 0 6 年版，第7 5 页。 胡【j 银：土地承包经营权的物权法分析，复巨人学出版创2 0 0 4 年版，第1 4 6 页。 赵玉俊：j ：地承包经营权流转制度研究 7 地调动了农民的生产积极性，促进了农业生产的发展。当时的土地政策是：土地不得 出租买卖或以其他形式非法转让，国有企事业单位用地由国家统一征地后无偿划 拨。1 9 8 2 年宪法第1 0 条第4 款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买 卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”民法通则第8 0 条也规定：“土地不得 买卖、出租、抵押或者以其他方式非法方式转让。”可见在法律上是禁止土地承包 经营权流转的。而且，我国当时一直实行计划经济体制，对于对粮油价格以及整个 国民经济发展起着至关重要的土地及其关系根本不提“市场”。但由于我国经济发 展尤其是乡镇企业的迅速发展，为部分农田流转创造了条件。这一阶段也出现了部 分农民之间将自己的口粮嗣和责任用进行转包的现象，不过无偿转包的居多。从 1 9 7 8 年开始到1 9 8 0 年代中期，这一时期的土地承包经营权流转具有隐蔽性、自发 性和无偿性的特点。 土地承包经营权流转的探索阶段。1 9 8 0 年代中后期，许多农村地区出现了土地 抛荒、闲置现象，土地粗放经营，产出效益很低。有些地区为确保国家定购粮的完 成或者超额完成，采用价格补贴的办法，促进农地的规模化经营土地集中，鼓 励商品粮f 日向种f 日能手集中。 理论界也对如何更加有效地利用土地，建立合法框 架下的土地集中机制，土地的商品性和有偿利用土地等问题展开了探讨。1 9 8 7 年党 的十三大提出了“国家调节市场，市场引导企业”的模式，并明确提出了社会主义 市场体系不仅包括商品市场，也包括生产要素市场。自此国家下大力气就我国初露 端倪的要素市场( 包括劳动力市场、土地市场、资会市场、科技市场等) 进行建设。 宪法也作出修订，允许土地使用权依法转让，为土地市场的建设奠定了法律基 础。1 9 8 9 年9 月2 7 日国家土地局批准发布了城镇土地定级规程( 试行) ，标志 着城镇土地有偿使用进入实施推广阶段。城市土地的有偿使用对农业用地流转起到 j i 克强、刘红梅：一卜海市农村集体十地使用+ 义流转的历史演变，农业经济，2 0 0 1 年l l 期，第4 7 页。 二f ：克强、刘红梅：j ：海市农村集体十地使用士义洫转的历史演变，农业经济，2 0 0 1 年ll 期，第4 7 页。 ： i 克强、刘红梅- i ：海市农村集体十地使用杖流转的j 办殳演，叟，农业经济，2 0 0 1 年1 l 期，第4 7 贝。 正克强、文t i s r 梅：上海市农村集体t 地使用仪流转的历史演，叟，农业经济，2 0 0 1 年l l 期，第4 7 页。 扬州蟹硕十堂何缝堑! 一定的示范作用，加速了农村土地市场的发展。1 9 9 0 年代中期，各地尤其是长江三 角洲地区加快了农业经营由户户承包向适度规模经营转变的步伐，在嘉定、松江等 地出现了许多规模经营的合作农场、专业大户等专业化农业生产企业。“九五”期 末，在农业产业结构、产品结构的调整和城郊型农业向都市型农业转变的过程中， 农用地加速向农业示范园区集中，加快了农业规模经营的步伐。 土地承包经营权流转的确立阶段。2 0 0 2 年8 月农村土地承包经营法出台， 从法律上赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，进一步完善了以家庭承包经营 为基础，统分结合的双层经营体制，并且明确规定了土地承包经营权流转的主体、 方式以及流转收益的归属。2 0 0 7 年3 月通过的物权法其基本原则即为了维护国 家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保 护权利人的物权。该法明确了土地承包经营权的性质为用益物权，从而解决了长期 以来由于物权法缺失而造成的对其性质是物权还是债权的争论。土地承包经营 权的物权化，进一步稳定了土地承包经营关系，为土地承包经营权的流转奠定了基 础。国家先后在辽宁，苏南，上海，成渝地区建立多种形式的土地承包经营权流转 试点，在现今形势下，尤以重庆地区土地承包经营权入股形式最具代表性和可研究 性。这一阶段的特点是：土地承包经营权流转制度建设逐步完善；各级政府积极主动 研究土地承包经营权流转的具体操作方式；土地流转向规模经营集中，农民向城镇 集中，工业向园区集中；土地流转向着市场化、现代化、城镇化方向发展。2 0 0 8 年 1 0 月召开的中共中央十七届三中全会提出：要加强土地承包经营权流转管理和服 务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、 出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规 模经营。这标志着土地承包经营权流转开始以制度化的方式得以确立。 丑i 克强、刘红梅：上海市农村集体十地使用杖流转的历史演变，载农业经济，2 0 0 1 年l i 期，第4 7 页。 赵玉俊：土地承包经营权流转剑度研究 竺 1 2 土地承包经营权流转的法理基础 1 2 1 土地承包经营权具备物权基本属性 土地承包经营权流转的法理基础，涉及的是土地承包经营权流转行为在法理上 的圆满性和正当性。 一般而言，物权的基本特征有以下几点：一是物权的权利主体的特定性，而义 务主体不是特定的；二是物权的客体是物；三是物权的内容是直接支配一定的物并 排除他人的不当干涉。在物权的这些基本特征中，最为本质的是物权的支配性和 排他性。正是物权的支配性和排他性，表现了物权人对物的稳定的支配关系。对照 物权的基本特征可以发现，土地承包经营权属于物权的范畴。一是土地承包经营权 的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的；二是土地承包经营权的客体是国家 或者集体所有的用于农业生产的土地；三是土地承包经营权的内容表现为承包人对 土地享有的支配与排他性的权利。作为物权的土地承包经营权，其基本权能主要表 现为： 土地占有权能。土地占有权能是指土地承包经营权人对国有或集体所有的农业 生产土地享有实际占有权能。占有权能是土地承包经营人实现其对土地的使用、 收益、处分等其他权能的基础。作为一项对农业生产土地的利用权利，土地承包经 营权的行使以土地承包经营权人实际占有农业生产土地为事实基础。土地承包经营 权的原始取得就是以土地所有人将农业生产土地移交给土地承包经营权人实际占 有为标志的。 经营自主权能。经营自主权能是指土地承包经营权人按照土地的自然特性、约 定用途等独立自主地利用或经营所有人的农业生产土地的权能。土地承包经营权 人在其占有的土地上从事农业生产，以获得农业收益为最终目标，这就决定了土地 承包经营权人对土地的使用只能是为农业生产目地的自主使用。 。佟柔主编：中国民法，法律 f i 版 f ：1 9 9 0 年版，第2 2 0 2 2 1 页。 岛胡几银：十地承包经f ￥权的物+ 义法分析，复口1 人学版 i ：2 0 0 4 年版，第1 2 0 页。 胡n 银：十地承包经l 杈的物权法分析，复口人学 【：版 ! i = 2 0 0 4 年版，第1 2 3 页。 扬州人学硕十学位论文 1 0 经营收益权能。经营收益权能是指土地承包经营人获取在其占有和利用的土地 上所产生的利益的权能。获得经营收益是土地承包经营权人使用土地的根本目地。 土地承包经营权人占有和利用集体所有或国有的土地，必定要付出一定的人力、物 力、财力，当然也要求合理的回报，这种回报就是法律对经营收益权的确认和保护。 在土地承包经营权设立以后，土地承包经营权人自种的木本植物或多年生草本植物 所有权有规定的，从其约定，没有约定的，归土地承包经营权人所有。 经营权益的处分权能。经营权益的处分权能是指土地承包经营权人对其占有和 利用的集体所有或国有的土地所获得的权益依法享有处分的权能。 土地承包经营 权人处分的是土地承包经营权，而不是土地。经营权益的处分权能可以表现为土地 承包经营人将土地交还给发包人以消灭土地承包经营，或者通过转让、转包、出租、 入股、抵押等方式处分土地承包经营权。在我国，土地承包经营权人不能通过抛荒 的方式处分土地承包经营权。土地占有权能、经营自主权能、经营收益权能与经营 权益的处分权能具有内在的逻辑联系，上述四种权能从不同的角度反映了土地承包 经营权人对土地的利用关系，并且相互作用，共同凸现了土地承包经营权的物权属 性。 1 2 2 土地承包经营权的物权属性与土地承包经营权流转的法理关系 土地承包经营权的物权属性内在地要求土地承包经营权的流转，而土地承包经 营权的流转又反过来强化了土地承包经营权的物权属性。相比债权而言，物权是一 项效力更强的权利形态。物权人对物的支配不仅是直接的，而且是排他的，物权入 可自主、独立地对物进行支配。而债权人对其债权的处分就不如物权人处分物权那 样自主和独立，如依我国法律规定，债权人对债权的处分往往要受到债权性质、与债 务人的约定以及法律限制性规定的约束，并且债权人还负有通知债务人的义务。土地 承包经营权的物权化，提升了土地承包经营权人对土地的支配力，并且土地承包经 囝胡n 银：_ 十地承包经僻权的物杖法分析，复_ 口人学i l ；版t l ：2 0 0 4 年版，第1 2 7 1 2 8 页。 。胡几银：十- 地承包绛f ? 权的物权法分析，复口人学i l ；版社2 0 0 4 年版，第1 2 8 页。 参见中华人民共和固合同法第7 9 条，第8 0 条。 赵玉俊：土地承包经营权流转制度研究 旦 营权人对土地的支配力可以对抗第三人甚至发包人，土地承包经营权的独立性更强 了，其财产性也更充分了。对于土地承包经营权的物权属性与土地承包经营权流转 法理基础的关系，立法者持肯定态度，“土地承包经营权作为一种物权，具有流转 性。”当然，土地承包经营权物权属性的确立，并不是土地承包经营权流转的唯一 条件，但却为其奠定了坚实的法理基础。 1 3 土地承包经营权流转的价值取向 土地承包经营权流转的价值取向可简单地表述为效率与公平并重。土地承包经 营权的物权属性及其农地利用效率最大化的现实需要，决定了土地承包经营权的流 转应注重效率的价值取向；而土地承包经营权的特殊性及其所反映的人地紧张关系 的现实状况，又决定了土地承包经营权流转应注重公平的价值取向。决定土地承包 经营权流转效率与公平并重价值取向的基础是社会的共同利益。 效率一直是农地立法的基本价值取向之一。从土地占有事实的保护到土地所有 权的确立，从他物权在土地所有权上的发育与成长，到土地所有权的社会化运动， 其目地都是为了促进农地的有效利用。土地占有事实的保护使得土地占有者获得了 一种较为稳定的占有利益，有利于调动土地占有者的生产积极性，因此土地占有的 保护第一次解放了土地生产力。土地所有权的确立使得农地的保护更加充分。2 0 世 纪8 0 年代，我国农村开始的土地制度改革，使农民获得了对集体所有土地的承包 经营的权利。因而，极大地提高了农民在土地上的人力和资金的投入，农业生产在 短期内有了大幅度的增长。上述制度实践的进步意义在于，有效界定土地权利人之 间的利益边界，起了定纷止争、激发土地权利人对土地投入的作用，因而总体上有 利于农地的有效利用，体现了农地制度设计的效率价值原则。 土地承包经营权流转的法律调整同样要服务于农地的有效利用。土地承包经营 权的流转表现了农地利用权力的动态组合，通过农地利用权利的进入和退出，达到 优化配置农地利用权利、促进农地有效利用的目地。现行法律肯定了土地承包经营 。胡康生主编：中华人民共和困农村土地承包法释义，法律j j ：版礼2 0 0 2 年版，第8 9 页。 扬州大学硕十学位论文 1 2 权的物权基本属性，并明确土地承包经营权可以流转，这是土地承包经营权流转立 法坚持效率价值取向的基本表现。允许土地承包经营权流转，关键是现实需要。无 力耕种或者其他原因不愿耕种的农户能够将土地流转出去，而一些种粮大户或专业 化的农业生产经营者则可以获得更多的土地耕种。在实施土地承包经营的初期，土 地承包经营权的流转就己开始，只是当时还不甚普遍。近年来，随着农民外出打工 的增多，土地流转的规模越来越大，通过土地流转形式的种植大户也越来越多。土 地承包经营权的流转满足了农民的利益需求，优化了农业生产要素的配置，强化了 土地的有效利用。依据效率原则，在土地承包经营权流转的条件与程序制度设计方 面应明确发包人、地方政府在土地承包经营权流转法律关系中的服务者与监督者的 角色定位，建立有利于土地承包经营权人自主流转的制度，并简化土地流转程序， 允许农民以简便易行的方式流转土地。反之，如果发包人、地方政府在土地承包经 营权流转中干预过多或者土地承包经营权流转的程序设计过于繁琐，就会增加土地 承包经营权的流转成本，甚至阻碍土地承包经营权的流转，从而阻碍土地的有效利 用。 土地承包经营权的流转不仅仅是一个效率问题，还涉及到社会公平问题。在我 国历史上，土地权利变更有可能导致土地兼并。而土地兼并问题上的矛盾与冲突又 常常导致社会动乱乃至政权更迭。因此，土地承包经营权的流转应充分体现社会公 正。其基本含义是：土地承包经营权的流转应体现等价交换、尊重土地承包经营权 人的意愿以及社会公正的原则。有学者精辟地分析了土地承包经营权的交换价值构 成，并以此为基础认为土地承包经营权的流转需要满足以下三个方面的利益补偿才 为公平：一是农户的生存保障利益补偿。在中国的社会保障体系还无法容纳庞大 的农业人口的条件下，土地是国家和集体提供给农民就业和养老的基本物质资料； 二是农业生产经营者对土地的投入利益补偿。农业经营的投入主要集中在维持和改 善土地的生产条件上，必须根据土地的状况合理地评估农业生产经营者在土地上的 。孟勤国：物权- - ) 6 结构论一中因物权制度的理论秉构，人民法院版 l ：2 0 0 2 年版，第2 4 1 2 4 2 页。 赵玉俊：土地承包经营权流转制度研究 。旦 投入，在土地流转时予以返还；三是土地流转的增值利益分成。同一块地，因经营 方式的不同呈现出不同的产出能力，以规模经营、集约经营为目地的土地流转，是 以提高土地的产出能力，增加土地收益的预期为基础的。同时，根据社会公平原则， 土地承包经营权的流转不得导致农民流离失所。 扬州人学硕十学位论文 1 4 2 土地承包经营权的流转方式分析 土地承包经营权的流转方式是土地承包经营权流转制度研究的重要内容。其涉 及土地承包经营权流转到底应包括哪些方式，各种流转方式应包括哪些基本法理、 内容、具体适用条件等问题。农村土地承包经营法第3 2 条、4 2 条与物权法 第1 2 8 条所确定的土地承包经营权流转方式包括转包、出租、互换、转让、入股等 五种。因土地承包经营权的互换、转包方式较为简单，本文仅就转让、出租、入股 这三种基本流转方式以及抵押可能导致转让进行研究。 2 1 土地承包经营权的转让问题 2 1 1 土地承包经营权转让的制度设计 土地承包经营权流转方式的制度设计，一直是物权立法的一个难点。从现行法 的规定来看，均不承认土地承包经营权的自由转让，只是在经发包人同意的自 提下 土地承包经营权人才能转让其土地承包经营权。在是否允许土地承包经营权转让 的问题上，学术界的意见分歧较大。以最具代表性的三位学者的观点可以看出，在 是否承认土地承包经营权的转让问题上态度各异。梁慧星先生不承认土地承包经营权 的转让 ；王利明先生则认为土地承包经营权可以不经发包人的同意而自由转让；孟 勤国先生也承认土地承包经营权可以自由转让，但又只承认在集体经济组织内部自 由转让为限。下面主要讨论土地承包经营权转让的许可和限制问题。 从物权法理论上来说，它排除了土地承包经营权转让的法理障碍。因为作为物 权，物权人可以不经他人的同意而对存在于土地上的权利进行处分。土地承包经营 权作为一种物权，就应该承认土地承包经营权人享有转让土地承包经营权的权利。 回最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和周民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第9 5 条关十“承包人 未绛发包人同意擅自转包或者转让的无效”的规定中涉及j ，转让问题。2 0 0 2 年的十地承包经7 7 法第3 2 条规定卜地乐也经7 7 权。，以依法采取转止等方流转，第3 7 条进一步规定采取转让方j = i = 流转的，心该绛发 包方同意。物丰义泫第1 2 8 条进一步确认a ，这一原则。 圆梁慧星土编：中陶物权 上学案建议稿， j ：会科学文献 i j 版 l ：2 0 0 0 年版。第5 3 2 页。 珏1 涮i 蚶主编：中困物权法荦案建议稿及说i 纠，中田法制j | ；版钍2 0 0 1 年版，第3 7 6 页。 孟勤囤：中因物权法草案建议稿，载法学评论2 0 0 2 年第5 期。 赵玉俊：土地承包经营权流转制度研究堕 我国农村土地属于集体所有，土地所有权不能买卖。但由于土地是农业生产赖以立 足的重要生产资料，允许土地承包经营权的转移，有利于对土地进行投资、合理开 发和充分利用，所以在社会主义市场体系中，构筑土地承包经营权的交易市场是必 要的。民法通则确认的土地承包经营权只是解决了集体土地的利用问题，但要 使土地这一生产资料实现资源的优化配置，唯一的办法就是让土地承包经营权进入 市场。其次，从法律上看，在我国，土地承包经营权进入市场也不具有宪法上的障 碍，我国宪法第1 0 条第4 款明确规定，土地的使用权可以依照法律的规定转 让。这当然包括土地承包经营权在内的农村集体土地的使用权可以转让的含义。出 于土地承包经营权的转让是土地所有权以外的土地权利的转让，它并不会动摇土地 的公有制。即在维护社会主义公有制的框架之内最大限度的提高财产的利用效率。就 土地承包经营权而言，允许其转让，应该成为l 在咯持农村土地的集体所有的基础 上，最大限度地发挥土地效用的一种手段， 土地承包经营权的转让，从根本上讲，是建立稳定的土地承包经营关系本身的 要求。首先，土地承包经营关系之承包主体即承包人有转让土地承包经营权的愿望。 随着大批农民进城务工、经商，农民收入来源出现多元化，非农收入增加，土地对 一部分农民己失去生活保障的意义。这样，部分农民已经具备了土地承包经营权转 让出去的客观条件。若不允许他们根据意愿转让土地承包经营权，将可能导致大量 的土地转包乃至抛荒现象的出现。其次，从土地承包经营权关系的客体即土地本身 的增值来看，土地承包经营权的转让也是必要的。土地这种农民利益的载体，具有 生产资料性质的一面，在民法上称为不动产，要达到其价值最大化，就必须要充分 利用其使用价值，也要最大限度地实现其交换价值，允许土地承包经营权转让，可 使农民通过委托集体或者专业拍卖机构以拍卖方式拍卖土地承包经营权取得最大 限度的转让价，以实现其交换价值最大化。转让还能使土地的使用价值最大化，一 方面，要提高土地的使用价值要求土地上有新的资本注入，如何将城市的民间资本， 国杨振山：我困物权z 法进入伙车道，载利：会科学报2 0 0 3 年1 月2h 第6 版。 扬州人学硕十学位论文 1 6 甚至国外资本引入到农业领域，土地承包经营权的转让是一个重要前提。农村市场 的巨大潜力，表明了它对资本的强烈吸引力，但这种吸引力只有在投资者可获得较 稳定的土地承包经营权的情况下才可能变成现实。因为，投资者取得土地承包经营 权后，必然要对土地进行开发以获得利润，这样每一个单位地块吸引的资本将大大 增加，这就解决了单个农民无力对土地扩大投入的局面，从而有利于提高土地的利 用效率。 上述分析表明，土地承包经营权的转让，不仅没有法理上和所有制上的障碍， 而且也是建立高效的土地承包经营关系的内在要求。物权立法从坚持物尽其用的原 则出发进行土地承包经营权的制度设计，就应该允许土地承包经营权转让，以使土 地承包经营权作为真正意义上的民法上的财产权而造福于广大土地承包人。 诚然，公有财产完全可以进入市场，但公有财产进入市场又会有不同于私有财 产进入市场的特殊性。在我国，土地承包经营权始终与农村土地的集体所有制联系 在一起。它是在不改变集体对土地享有所有权的基础上，由农民与集体签订承包合 同，对土地进行经营。土地承包经营制度实际上是集体所有与单个农户分散利用相 结合的制度。由于土地承包经营权人本身就是制度化的所有权人，即集体组织的组 成单位，土地承包经营权人对集体土地的权利势必出现复杂的身份色彩。这种具有 身份性的土地承包经营权转让，会不会给集体所有制度带来冲击? 这是必须要回答 的问题。我国人多地少的矛盾突出，农业生产力的普遍落后，农民社会保障制度十 分不健全等事实的存在，土地承包经营权进入市场必然会出现更为复杂的问题。这 些都要求在允许土地承包经营权转让时，又需对其加以必要的限制。 从公有财产进入市场的特殊性这一角度来看，土地承包经营权的自由转让可能 会对农村集体经济这一公有形式带来冲击。毫无疑问，我国是社会主义农村土地的 公有性质将长期存在。农村土地承包经营制度作为农村经济统分结合、双层经营体 制的产物，其出发点是坚持土地的集体所有和以家庭为单位的对土地的分散利用。 在土地承包经营权自由转让的情况下，由于受让人身份的不确定性，以及受让经营 赵玉俊：土地承包经营权流转制度研究。旦 土地数量的不限制性，不仅会导致承包经营权落入本集体经济组织成员以外的经营 者手中，而且不可避免地会出现大土地使用者，甚至形成小集体所有者、大土地利 用者的局面。而且，由于土地承包经营权是一种具有人身性质( 发包人与承包人往 往存在着某种隶属关系) 的财产权，在土地承包经营权自由转让的情况下，必然会 有如下一些的问题要求我们去回答：例如，由于土地承包经营权的享有在很大程度 上成为农民作为集体经济组织一员的基本标志，在土地承包人将其土地承包经营权 转让后，其作为本集体经济组织一员的标志已经不存在，那么，该承包人还是不是 原集体经济组织的一员? 若仍然是原集体经济组织的一员又如何体现? 又如，受让 人从二级市场上取得土地承包经营权会不会使其成为受让地所属集体的新的一 员? 受让人除了支付转让费外，作为土地承包经营权的享有者，是不是要承担农业 税、乡统筹等原土地承包经营权人应尽的义务? 种种问题表明，t 土地承包经营权的 自由转让可能导致集体经济组织关系的混乱。 土地承包经营权的自由转让还可能对农村的公共权力的行使带来新的问题，现 行农村的治理模式可以概括为通过承包合同治理的模式，即农户通过承包合同取 得所属集体经济组织一定量的土地的承包经营权，其对价是支付承包金，上缴村提 留、乡统筹等费用，并承担农业生产的义务，乡，村政权组织通过保障承包合同的 履行来治理农民。在这种治理模式下，乡村政权组织与农民之间的利益关系相对稳 定，治理成本低。若允许土地承包经营权的自由转让，乡村政权组织通过承包合同 享有的税费利益将难以保障。因为集体经济组织关系的变化势必会出现税、费负担 推凌以至缺位的现象，而且自由的、频繁的转让还会增加乡村政权组织的治理成本。 因为转让中的种种利益，乡村政权行使者难免不从私利出发大发转让财以中饱私 囊，从而增加腐败的机会，若这种权利对农民私权的形式带来阻碍，引起农民的极 大不满，以致破坏农村社会稳定局面的话，这种治理成本就将更大。 国赵晓力：通过合同的治理一一8 0 年代以米中国皋层法院对农村承包合同的处理，载中国社会科学2 0 0 0 年第2 期。 扬州人学硬+ 学位论文 18 现行农村公共权力行使的另一种制度是农村的村民自治制度。根据村民自治制 度，村名重大事务实行一人一票的投票表决原则，其基础是农民利用土地的面积是 相等的。但是在土地承包经营权自由转让出现大土地使用者的情况下，这种一人一 票的投票表决机制可能发生变化，因为大土地使用者必然在农村的公共权力行使过 程中会有一种越来越大的表达自己的意思的愿望，并运用经济的力量将自己的意愿 贯彻到农村的公共权力行使的过程中，从而成为新的农村公共权力决策的主导力 量，而这可能导致农村的更加不公平。 最后，从根本上看，限制土地承包经营权的自由转让，还因为土地承包经营权 表现为一种特有的集体式保障性权利，而且，这种保障性的权利还将在一个相当长 的时间内存在。由于我国人多地少的矛盾，土地承包经营权人所能承包的土地面积 十分有限。而且土地又是农民最主要的利益载体，农民作为所属集体经济组织的一 员，他们能够从集体所取得的主要财产就是这有限的土地承包经营权。从我国农村 特有的集体保障的意义上说，土地承包经营权实际上就表现为集体提供给农户的一 种生存保障性权利。因为小块土地的产出有限，土地对绝大多数农民来说，事实上 表现为一种生活资料的性质。而且，农村社会保障制度的缺位在很大程度上又加剧 了农民对于土地的依赖。目前，除了极少数东部发达地区的农村外，在城市逐步推 进的医疗保险、养老保险乃至生活最低保障制度并未覆盖到农村，尽管农民作为国 民的一分子，为我国的现代化建设