（刑法学专业论文）论我国刑法中的无限防卫权.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 1 9 9 7 年修正的中华人民共和国刑法第2 0 条第三款规定：“对正在进行的行 凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采墩防卫行为， 造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。不负刑事责任。该法律规定标志着我国 最高立法机关首次在刑法中确立了无限防卫权制度，从而使我国早已确立的正当防卫 权制度在立法层面上了一个新台阶这在我国刑法正当防卫制度健全和完善的道路上 具有里程碑式的意义。然而，每一项新的法律规定的出台，迎接它的并非全是赞同、 肯定的声音，这是由法律自身的性质所决定的，因为制定法本身即是利益权衡的结果 或是部分社会主体意志的体现当然绝大多数情况下是多数社会主体意志的体现) ， 因此，无限防卫立法也不例外，自1 9 9 7 年以来的十余年里，法学界和司法界对旧刑 法第十七条有关“正当防卫条文的修改褒贬不一，尤其是“无限防卫权”存在的必 要性更是引发了激烈的争论。尽管多数学者肯定无限防卫权立法对于制止严重暴力犯 罪和保护合法权益所具有的积极作用，但由于当前的无限防卫权立法存在立法技术和 适用条件方面的不足、司法实践中缺少统一的认定标准等原因，该立法仍然需要作进 一步的修改和完善。据此，笔者在对我国无限防卫权立法持肯定态度的前提下，认为 最高立法机关和最高司法机关应当充分认识我国无限防卫权立法在制定和适用方面 的不足，并参考专家学者针对这些不足提出的不同意见或建议，对其作进一步的健全 和完善。笔者将通过本文对中西方无限防卫权立法的产生与发展、当前我国无限防卫 权立法的争议、价值、缺陷等方面展开论述、分析，以期对我国无限防卫权立法在理 论研究和司法实践方面获得较为深入的理解，并就完善我国的无限防卫权立法提出自 己的意见或建议。 除了弓i 言和结语，本文正文共分为五个部分： 第一部分，中西方无限防卫权的产生与发展。分别通过“无限防卫权的产生与发 展概述”、“西方法律制度中的无限防卫权、“我国古代和当前我国法律制度中的无 限防卫权”等三方面展开阐述，以期对古今中外的无限防卫权立法有所了解并借以评 价、指导我国当前的无限防卫权立法。 第二部分，我国无限防卫权立法的争议。通过该部分了解当前我国无限防卫权立 山东大学硕士学位论文 法过程中存在的不同意见，着重针对具有代表性的反对意见进行评析。 第三部分，我国无限防卫权立法的价值。分别通过无限防卫权立法的法律价值、 无限防卫权立法对于我国社会主义市场经济的价值、无限防卫权立法对于我国司法实 践的价值和我国的无限防卫权立法符合人民群众的利益趋向和价值标准等四个方面 从不同的角度阐述其价值。 第四部分，我国无限防卫权立法的缺陷。分别通过我国无限防卫权立法在权利保 护客体方面的缺陷、对条文中“行凶”含义的理解、对条文中“杀人、抢劫、强奸、 绑架罪 含义的理解、对条文中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪 含义的理解等 四个方面指出其不足，并就存在歧义地方的不同理解进行评析。 第五部分，我国无限防卫权立法的完善。通过该部分就如何完善我国的无限防卫 权立法提出自己的意见或建议。 2 关键词：无限防卫权；价值；暴力犯罪； 尊一 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ai n19 9 7t h er e v i s e dc r i m i n a ll a wa r t i c l e2 0t h et h i r d p a r a g r a p h ：i sa s s a u l ta n dr o b b e r ya n dm u r d e r ，r a p e ，k i d n a p p i n ga n do t h e rs e r i o u s e n d a n g e rt h es e c u r i t yo fp e r s o no fv i o l e n tc r i m ea n dl a w l e s s n e s st h e a c to fd e f e n s e ， c a s u a l t i e sa n dn o tt oh a v et ob e a rc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y ”t h el a wo fc h i n a sl e g i s l a t u r e ， t h ef i r s tt i m ei nt h ec r i m i n a ll a wt oe s t a b l i s has y s t e mo fd e f e n c ea u t h o r i t y ，m a k eo u r c o u n t r yh a sa l r e a d ye s t a b l i s h e di f j u s t i f i a b l ed e f e n s es y s t e mi nt h el e g i s l a t i v el e v e lan e w t h ec r i m i n a li ns e l f - d e f e n c ei no u rs y s t e ma n di m p r o v et h es o u n do fal a n d m a r k h o w e v e r ，e a c hn e wl a w , f o ri ti sn o ta l la g r e e ，t h a ts o u n d s ，t h i si st h el a wo fn a t u r e ， b e c a u s et h el a wh a ss e ti t s e l ft h eb a l a n c eo fi n t e r e s t s ，o rs o c i a lp a r to ft h ew i l l o fc o u r s e ， i sd e f e n s es y s t e mi sn oe x c e p t i o n ，e v e rs i n c e19 9 7 ，m o r et h a nt e ny e a r so l da n dt h el e g a l p r o f e s s i o nf o rc r i m i n a ll a w , a r t i c l e1 7t h e r e l e v a n tp r o v i s i o n so f s e l f - d e f e n c e ”h a v em i x e d f e e l i n g s ，”l o t so fd e f e n s i v es y s t e m s ”i saf i g h tt oa h e a t e da r g u m e n t a l t h o u g hm o s to ft h e s c h o l a r sm u s th a v eaf i g h tt od e f e n df o rs e r i o u sc r i m ea n dv i o l e n c ea g a i n s tt h el e g i t i m a t e r i g h t so fp r o t e c t i o nw i l le x e r tp o s i t i v er o l e ，b u to w i n g t ol e g i s l a t i o n ，t e c h n i c a la n da p p l yf o r t h em i s s i n ga n dju d i c i a lp r a c t i c eo fl a c ko fu n i f o r ms t a n d a r d sf o rt h a tr e a s o n ，t h es y s t e mi s s t i l lt ob ef u r t h e ri m p r o v e d a c c o r d i n g l y , t h ei n f i n i t ei nt h ef i g h tt od e f e n s es y s t e mt h e p r e m i s eo ft h ep o s i t i v ea t t i t u d e ，t h a tt h el e g i s l a t u r ea n dt h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ts h o u l d b ef u l l ya w a r eo ft h ei n f i n i t ed e f e n s es y s t e md e f i c i e n c i e sa n dc o n s u l t e de x p e a sa n d s c h o l a r sd i da g a i n s tt h ed i s a d v a n t a g e so fd i f f e r e n to p i n i o n so rr e c o m m e n d a t i o n s ，t om a k ea f u r t h e ri m p r o v ea n dp e r f e c t 1w i l le l a b o r a t eo na n da n a l y s i sb ym e m b e r so ft h ei n f i n i t e p o w e ro fh i s t o r y , c o n c e p ta n de x e r c i s ec o n d i t i o n s ，t h ev a l u eo fu n l i m i t e d ，t od e f e n dt h e r i g h tt ot h et h e o r ya n dp r a c t i c e f o rm o r ei n d e p t hu n d e r s t a n d i n g ，a n di n f i n i t ep o w e r ” m e m b e r so ft h el e g i s l a t i o nt oi m p r o v eh i sp r o p o s a l i na d d i t i o nt ot h i sp a p e rc o n c l u d e sw i t ht h eh e l po ft h et h r e ep a a s ： p a r to n e ：t h es t a r ta n dd e v e l o p m e n to fu n l i m i t e dr i g h tf r o mw e s t e r na n dc h i n e s e b y l i m i t l e s sp o w e rt od e f i n ea n dd e f e n dt h et r a d i t i o nf t , ht h ed e f e n c et oa ni d e ao fw e s t e r nl a w 山东大学硕士学位论文 s y s t e mi nt h er i g h tt od e f e n s e ”，”t h ea n c i e n ta n dc u r r e n tc h i n a sl e g a ls y s t e mo f t h e i n f i n i t ed e f e n c er i g h t ”t h r e ea s p e c t si nt h ep a p e r p a r tt w o ：t h ea r g u m e n to fo u rc o m l t r y si n f i n i t ed e f e n s el e g i s l a t i o n u n d e r s t a n d i n g o fd i f f e r e n to p i n i o n so ft h ei n f i n i t ep o w e rt ot h el e g i s l a t i v ep r o c e s s p a r tt h r e e ：t h ev a l u e so fo u rc o u n t r y si n f i n i t ed e f e n s el e g i s l a t i o n p a r tf o u r ：t h ed e f e c to fo u rc o u n t r y si n f i n i t ed e f e n s el e g i s l a t i o n p a r tf i v e ：t h e p e r f e c t i o no f o u rc o u n t r y si n f i n i t ed e f e n s el e g i s l a t i o n 4 k e y w o r d s ：u n l i m i t e dr i g h tt od e f e n s e ；v a l u e ；v i o l e n tc r i m e ； g 一 山东大学硕士学位论文 弓l言 1 9 9 7 年修订的中华人民共和国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行的 行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行 为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。该法律规定标志着 我国刑法首次确立了无限防卫权制度，并推动我国的币当防卫制度在立法领域上升到 了一个新高度。对无限防卫权立法的意义和价值，我国刑法理论界不少学者予以肯定， 但也有部分学者指出该立法存在条文表述不够科学、明确、具体等缺陷，实践中容易 导致公民对无限防卫权的滥用等弊端。固 笔者在肯定我国无限防卫权立法的基础上，承认该法律条文在条文表述方面确实 存在诸多不足、尚待完善之处，这些不足会妨碍司法实践中防卫人和司法工作人员对 无限防卫权立法的证确理解和适用。笔者将通过本文对中西方无限防卫权立法产生及 发展的历史和当前我国无限防卫权立法的争议、价值和缺陷等四方面的论述和分析以 取得对我国无限防卫权立法的深入理解，并就我国无限防卫权立法的完善提出自己的 意见或建议，希望我国无限防卫权立法青铨够真正成为有效打击暴力犯罪、维护社会和 谐稳定的有力武器。 d 赵秉志，肖中华：正当防：卫的立法进展与缺憾，载刑法问题j 争鸣( 第二辑) ，中国方正； ；版社2 0 0 0 年 版，第1 8 3 页。 山东大学硕i ：学位论文 一、中西方无限防卫权的产生与发展 l 、无限防卫权的产生与发展概述 法律中的无限防卫权同正当防卫权一样，是受到法律保护的权利，是防卫人面对 不法暴力侵害为保护自己、他人或者公共利益免受侵害进行防卫的权利，简称为防卫 权。因此，我们探讨j 下当防卫权或者无限防卫权，首先必须从它们的起源防卫权 的探讨开始。防卫权是正当防卫制度研究中非常重要的问题，是研究正当防卫制度的 起点和基础，有些专家甚至表示防卫权“在一定程度上决定着正当防卫制度的价值取 向”。笔者对此持赞同态度，因为防卫权是法律赋予防卫人对暴力侵害人予以反击的 权利，所以防卫权立法的实质就是对防卫人和暴力侵害人( 一般指刑事诉讼中的受害 人和被告人) 对立双方利益权衡或者是利益倾向的结果，因此不同的立法内容体现着 刑法不同的利益取向和价值取向。 追溯防卫权的产生可知，防卫权脱胎于人作为动物而具有的防卫本能。众所周知， 人类是由动物进化发展而来的，因此动物所具有的某些自然本能人类也同样具有，比 如抵御或反抗外来侵害的自我防卫本能，但此时人类的这种抵御或反抗也仅限于本能 而非权利。经过漫长而曲折的人类发展进化过程，人类逐渐脱离了动物界并建立起了 自己的社会系统，从人类脱离动物界的那天起并伴随着人类社会的出现，尤其是进入 阶级社会以后，人类对外来侵害抵御与反抗的行为与动物对外来侵害抵御与反抗的本 能就产生了本质的区别。两者的本质区别在于人类的防卫行为不再是种单纯的自然 本能的反应，而是受到人类自身理性和外在法律制度的支配或掌控，并能自主的对防 卫行为的行使与否和力度大小进行一定的控制和约束，而动物的防卫行为则不受任何 理性和制度的制约，其行使与否和力度大小完全是随机性的，纯粹属于一种本能的应 激反应。因此，此时人类的防卫行为已经完全脱离了动物界的自然本能而具有了社会 属性，它不仅受到防卫者本人自主的支配，同时还受到体现统治阶级利益的法律的规 制和约束。个人抵御或反击外来侵害的防卫行为如果符合统治阶级的利益和价值取 回蹦宏杰；防：h 杖及萸限度一评证当防卫权的修订，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版。 2 山东大学硕士学位论文 向，体现统治阶级利益的法律就赋予其合法地位，该防卫行为就被视为应当享有的法 定权利而受到法律的认可和保护；反之，该防卫行为就被视为违法而受到否认和惩罚。 人类的防卫行为由纯粹的、不受任何限制和约束的本能反应发展到受体现统治阶级利 益的法律的规制和约束，并将符合法律规定的防卫行为上升为一种权利，这在防卫权 产生与发展的道路上具有里程碑式的意义。由此可知，人类的防卫权并非自古以来就 有，而是随着人类社会的产生和发展从人类的自然本能进化发展而来并且由本能上升 至了权利行使的高度。 综上所述可知，防卫权是由人类的防卫本能发展进化而来的，“本能 便成为人 类防卫权立法亘古不变的永恒依据。考察人类社会早期的防卫权立法可知，法律仅仅 对防卫权的行使条件而没有对行使限度作出规定的做法，说明了人类社会早期的防卫 权立法即是无限防卫权立法，这为当今无限防卫权立法的研究提供了历史资料。笔者 将在下文就中西方无限防卫权立法的发展展开论述，并借以指导当今我国的无限防卫 权立法。 2 、西方法律制度中的无限防卫权 西方的无限防卫权立法史源远流长，其表现形态最初是作为不成文的习惯法而存 在，伴随着不成文法的没落和成文法的兴起，其表现形态也由不成文的习惯法逐渐过 渡到成文的法律规定。无限防卫权作为公民享有的一项法定权利，其最初是为了保护 他们的财产权不受外来侵害而规定的，如古罗马的十二铜表法第八表第1 2 条规 定：“如果于夜间行窃就地被杀，则杀死他应认为是合法的”。在物质财富极其匮乏 的早期人类社会，物质财富的所有权和占有权与人类的生存权密切相关，因此法律将 财产权置于绝对崇高而不容恣意侵犯的地位，这样的立法是与当时的社会生产力发展 水平相适应的。中世纪以后，随着欧洲城市工商业的发展，社会物质财富急剧增加， 人文主义思潮逐渐涌进上层建筑的各个领域，反映到无限防卫权立法领域，就是无限 防卫权保护客体由财产权逐渐转向人身权，最能反映这一变革的立法当属1 5 3 2 年制 定的卡罗林纳刑法典，该刑法典规定；“为了防止生命、身体、名誉、贞操等不受 姜伟：正当防卫，法律出版社1 9 8 8 年版，第2 页。 山东大学硕十学位论文 侵犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死”。 西方近、现代的无限防卫权立法深受1 7 、1 8 世纪启蒙思想家们鼓吹的“天赋人 权 的思想的影响。如洛克指出：“当为保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以 干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争 的权利，即杀死侵犯者的自由。因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或 者法律的判决来救助一个无可补偿的损害。我当然享有毁灭以毁灭来威胁我的东西的 权利，这是合理和正当的，洛克进一步指出这种权利的行使强度不应该受到任何限 制。洛克的防卫权思想揭示了无限防卫权存在的必要性，即外束侵害的紧迫性、司法 救济的滞后性以及损害结果的无可补救性。但是，由于这种思想在强调无限防卫权行 使的神圣性方面过于极端而遭到普遍否定，如孟德斯鸠指出：“在公民与公民之间， 自卫是不需要攻击的，只要向法院申诉就可以。只有在紧急情况下，如果等待法律的 救助就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。 上述启蒙思想 家认为无限防卫权是自然法中人的天生自卫权的实现，因此这种自卫权是神圣不可侵 犯的，同时在“天赋人权 思想的影响下，他们还认为这种自卫权是人生而有之且不 应受到任何限制的。在上述天赋人权思想的影响下，西方近代最早在刑法中确立无限 防卫权的是1 7 9 1 年的法国刑法典，该法典第6 条规定：“防卫他人对于自己或他人生 命的杀人行为不为罪。”1 8 世纪末，法国资产阶级革命的巨大成功将“私有财产神圣 不可侵犯”纳入资产阶级宪法，这使得财产权再次成为蔼方无限防卫权立法的权利客 体，如1 8 1 0 年法国刑法典第3 2 9 条规定：“下列两情形均视为迫切需要的防卫：( 1 ) 在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害 或殴击者；( 2 ) 因防御以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。 无论是对人身权还是财产权的保护，上述法律仅对防卫权的行使条件而没有对限度作 出规定，因此就其立法精神而言，实际上是赋予防卫人以无限防卫权。2 0 世纪以后， 随着资本主义的进一步发展，以社会利益为本位的法律思想逐渐取代了以个人权利为 本位的法律思想，该思想对防卫权立法的影响就是认为防卫权不仅是维护个人利益而 且是维护社会利益的权利，因此防卫权的行使不应危害社会利益，否则就因侵害了社 会利益而不具有正义性和合法性。受其影响，西方国家的刑法学者改变了极力主张无 限防卫权的思想，走上了有限防卫的轨道，在防卫权的立法上不再强调防卫权行使的 。姜伟：讵当防l ! ，法律出版社1 9 8 8 年版，第2 页。 国【英) 洛克：政府论下篇，商务印书馆1 9 6 4 年版。 国【法) 盂德斯鸠：论法的精神，商务印书馆1 9 6 1 年版。 4 山东大学硕士学位论文 神圣性和无限性，而是强调防卫权行使的被迫性并提出了防卫过当的概念，同时规定 对防卫过当应当减轻或免除处罚，如1 9 0 8 年日本刑法第3 6 条规定：“( 1 ) 为防 卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为不处罚；( 2 ) 超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。 从此，有限防卫权与无 限防卫权成为共同构成防卫权的权利要素。 纵观西方的防卫权立法史可知，防卫权的保护对象经历了由财产权到人身权再到 财产权和人身权并存，最后到兼顾社会利益的漫长过程，其表现形态经历了从防卫权 和无限防卫权混沌一体到无限防卫权与有限防卫权共同构成防卫权权利要素的发展 过程。就当今西方各国的防卫权立法来看，已经没有哪个国家完全参照传统的无限防 卫权立法模式立法了，但是考虑到防卫权行使的正义性，在对行使防卫权设置诸多限 制条件的同时，在某些特殊的场合则赋予防卫人以无限防卫权。 3 、我国古代和当前我国法律制度中的无限防卫权 i 、我国古代法律制度中的无限防卫权 我国古代的无限防卫权立法史同样源远流长，最早可以追溯到奴隶社会的商周朝 代，例如周礼秋官朝士中就有“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪的表 述，意思是说不法侵害人在军队、乡遂、公邑及平民人家实施盗窃、杀人行为的，防 卫人为保护合法权益实施杀死侵害者的行为不是犯罪。到了封建社会，法律关于无限 防卫权的立法更加全面、详尽而规范，例如汉律规定：“无故入人室宅庐舍，上 人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。，意思是说行为人在没有正当理由且 未经主人同意的情况下，强行进入室、宅、庐、舍、车、船等这些主人专属的地方侵 犯主人权利的，主人将入侵者打死可按无罪处理。此后的北齐律、唐律、明清律等均 有对无限防卫权明确而详尽的规定，如号称“集我国唐前立法之大成、开唐后立法之 先河”的唐律关于“诸夜无故入人家者，笞四十；主人登时杀者，勿论 的规 定，可以说是我国古代无限防卫权立法的典范。纵观我国古代的防卫权立法史可知， 古代律例对防卫权行使后果的不加限制和防卫人被一律认为无罪的处断方式表明我 姜伟：正当防1 j ，法律 f 版社1 9 8 8 年版，第2 页。 。姜伟：正当防卫，法律版社1 9 8 8 年版，第2 页。 姜伟：正当防卫，法律出版社1 9 8 8 年版，第2 页。 山东大学硕士学位论文 国古代法律中的防卫权其实质就是无限防卫权。但是，古代律例也规定了不得行使防 卫行为的情形，例如唐律规定：“知其迷误，或因醉乱，及老小、疾患并及妇人，不 得侵犯。 ，意思是说行为人虽然是夜入民宅但是属于迷失方向或因为醉酒的缘故以 及行为人属于明显没有侵害能力的老人、小孩、患者或者妇女，此情况下被入侵者不 得对入侵者实行防卫行为，否则造成损害的要负法律责任。唐律关于行使防卫权的立 法较其他古代法律典籍更为详尽规范，其中虽是主张无限防卫权，但也规定了禁止行 使防卫行为的法定情形，应该说有了限制防卫行为行使的萌芽思想，唐律的无限防卫 权立法对其以后历代防卫权的立法都产生了深远的影响。 综上所述，我国古代历代防卫权立法绝大多数采取无限防卫权的模式，尽管自唐 代开始产生了限制防卫行为行使的思想并作了相应的立法，但也仅限于萌芽状态，并 不能动摇无限防卫权立法的统治地位。 ii 、当前我国法律制度中的无限防卫权 通过论述西方和我国古代法律制度中的无限防卫权可知，防卫权经历了从与无限 防卫权混沌一体到分化为无限防卫权和有限防卫权、权利保护客体经历了从财产权到 人身权再到两种权利兼有的发展过程，每一次发展的推动力都是进步了的生产力，每 一次变革都是为了与变化了的社会环境相适应。了解并研究防卫权的产生以及古今中 外的防卫权立法无疑对当前我国的防卫权立法具有重要的借鉴和指导意义。 关于当前我国防卫权的立法，应该说自中华人民共和国建国以来相当长的时间 内，刑事立法仅仅有正当防卫权的规定，但对防卫人是否享有无限防卫权则没有明文 规定。虽然1 9 7 9 年刑法第1 7 条对“防卫人面对不法侵害享有防卫权”作出了明确规 定，但通过对该立法内容的分析可知防卫人享有的防卫权的性质仅为有限防卫权。该 法第1 7 条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的 不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应 有的危害的，应当负刑事责任：但是应当酌情减轻或者免除处罚。同时由于该法对 防卫人防卫权的行使限度规定的不够明确，在实践操作中主要依靠人的主观认识，因 此无论对于防卫人如何依法行使防卫权还是司法机关如何正确认定防卫行为的性质 都产生了不少困惑，结果导致防卫人在行使防卫权时对防卫限度缺乏明确的认知和把 握，面对同样问题的司法机关则往往采取“唯结果论的判案思维，即只要防卫行为 造成了侵害人死亡的后果而不问防卫人面临的暴力侵害程度如何一律认定防卫行为 西姜伟：正当防卫，法律f l 版社1 9 8 8 年版，第2 页。 6 山东大学硕士学位论文 超过必要限度而判决其承担相应的法律责任。这种立法的不明确带来的最大弊端就是 导致防卫入在遇到严重暴力侵害，为维护自身、他人合法权益和公共利益将侵害者打 伤或者打死的情况下，其行为不仅得不到法律的认可和保障，反而要承担一定的法律 责任，这就沉重打击了广大人民群众同严重暴力犯罪行为作斗争的热情，损害了我国 刑法在人民心目中的权威和尊严，同时也不利于有效遏制暴力犯罪案件的频繁发生。 由于我国1 9 7 9 年刑法对正当防卫权的立法不够严谨且有脱离司法实践需要之 嫌，而且从某种程度上没有发挥其打击暴力犯罪、维护防卫人合法权益和社会稳定的 作用，所以在对1 9 7 9 年刑法进行完善研究的过程中，很多刑法晃人士专门就正当防 卫权立法的修改和完善提出了许多中肯的意见或建议，其中就有不少学者建议应在新 刑法中针对某些严重暴力犯罪赋予防卫人以无限防卫权作为正当防卫权的补充，他们 的理论根据是：由于多数严重的暴力犯罪往往都是有所预谋的，而防卫人( 主要指暴 力犯罪的直接受害者) 通常是在没有任何心理准备的情况下突然遭到侵害的，其精神 上处于高度紧张的状态，因此面对突如其来的侵害其防卫行为更多的是自我保护的本 能反应，在这种紧急情况下要求防卫人选择恰当的手段进行防卫，显然不切实际。因 此，为改变这种脱离实际的立法内容，新刑法应当对即使是造成严重暴力犯罪人受伤 甚至死亡而防卫人不负任何法律责任的正当防卫行为进行立法。他们在论证进行无限 防卫权立法根据的同时，还列举了防卫人应当享有无限防卫权的具体情形：“( 1 ) 对 以暴力方法实施的杀人，持械进行的伤害、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及公民 生命权、健康权的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事 责任；( 2 ) 对不采取防卫行为就会使国家、集体的重大财产利益和公共安全受到严重 损害的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任；( 3 ) 对以 破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入公用房舍、公民住宅并危及公民生命权、健康权 和重大公私财产权毁损的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害入伤亡结果的，不 负刑事责任。”等等。与之相反，有专家则明确表示反对无限防卫权的立法，他们认 为：“无限防卫权立法在强化了对防卫人权利保护的同时，实际上弱化了对不法侵害 者合法权益的保障，在处理公民正当防卫权的行使与防止公民防卫权的滥用关系方面 显有偏颇，因为正当防卫权毕竟是国家赋予公民的私力权，而作为防卫对象的不 法侵害者，即使实施严重的犯罪，其合法权益亦应得到国家公力的保护，而无限 防卫权立法无异于以私力侵犯公力，不但有悖于刑法正当防卫权的立法宗旨， 。陈康伯等：关于完善正当防卫的建议，翻阿法修改建议文集，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第2 6 9 页。 7 山东大学硕士学位论文 而且极易破坏法治 。对于上述两种截然对立的主张，新刑法最终选择了前者确立 了我国的无限防卫权立法。 笔者认为，在无限防卫权立法立与否的取舍方面新刑法的价值取向无疑是正确 的。正如笔者上文所述，无限防卫权立法争议的实质是如何权衡防卫人与侵害人的权 益以及利益倾向何方的问题。尽管有学者反对无限防卫权立法且反对的理由并非没有 道理，但立法者之所以采纳肯定说，正是基于对暴力犯罪大量存在的社会现实以及暴 力犯罪所具有的侵害的紧迫性、公力救济的滞后性和损害后果的无可补救性等性质综 合考量的结果，除上述因素外，笔者认为我国无限防卫权立法还必须考虑我国当前受 众群体的法律意识水平以及特定环境下的人性需求等客观实际，脱离实际盲目追求所 谓法治文明的大跃进式的立法是我们坚决反对的。笔者认为新刑法无限防卫权立法是 综合上述客观实际深思熟虑的结果，该立法对于遏制和预防严重暴力犯罪、及时保护 合法权益和维护社会稳定，具有十分重要的法律意义和社会意义。至于反对者所担心 的无限防卫权立法会弱化刑法对严重暴力犯罪人权益的保护、导致防卫人对防卫权的 滥用以及导致“私力”侵犯“公力”并进而会破坏社会法治等问题，笔者认为这些担 心有些是毫无必要的，有些则是可以通过制度完善予以补救的，笔者将在后文的“我 国无限防卫权立法的争议 部分对此作进步的阐述和分析。 赵秉志等：中周刑法修改若干问题研究，法学研究1 9 9 6 年第5 期。 8 山东大学硕士学位论文 我国无限防卫权立法的争议 笔者在上文论述当前我国法律制度中的无限防卫权时谈到，不少学者对我国无限 防卫权立法持反对意见，他们反对的理由是：无限防卫权立法在权衡防卫人的人身权 利保护和侵害者的合法权益保护方面有所偏颇，其结果会导致防卫人借行使无限防卫 权的名义滥用防卫权以损害他人的合法权益，其实质则是允许“私力侵犯“公力”， 最终会破坏法治的基本理念。笔者认为上述学者的担心并非没有道理，因为无限防卫 权立法同其他立法一样都是利弊兼有而非完美无缺的，尤其是在立法通过后实施的初 期这种利弊的对比更加明显。但是任何法律制度的发展完善都是在与实践的不断磨合 中完成的，也即随着法律制度的实施，立法者会根据法律制度在实践中暴露出来的缺 陷和不足进行相应的修改和补正使其日臻完善，最终达到实践需要和理论要求的最高 统一。所以，某项立法存在弊端不是排斥立法的理由，在立与否的问题上立法者只需 要权衡对比立法是利大于弊还是弊大于利，哪一方面更适合当前司法实践的需要即 可。笔者认为，在无限防卫权立法利弊兼有的当下，其立法的利明显大于弊，针对几 种主要的反对观点笔者的理由具体如下： 有学者认为无限防卫权立法过于倾向对防卫者人身权益的保护，而削弱了对侵害 者合法权益的保护。不可否认，刑事诉讼中法律对被告人权利和利益确认与保护的范 围和力度，从某种程度上反映了该国法律文明的水平，并在此基础上上升为衡量一国 人权保障水平高低的尺度和标准。一般而言，一国的法律文明水平和对人权的重视与 保障程度越高，对刑事被告人权利、利益的保护范围和力度也就越广、越强，也正是 在此意义上刑事诉讼法被看做是被告人的权利保障法。笔者不反对刑法对刑事被告人 合法权益的重视与保护，笔者只是认为如果不考虑我国当前的社会治安现状、司法救 济水平、受众群体的法律意识水平和在我国特定环境下的人性需求，仅仅为了追求所 谓的法治文明以脱离实际、牺牲刑法的群众基础为代价过分夸大、扩张对被告人权益 的重视与保护，不仅不会促进我国法治文明的进步，反而会走向反面，导致行为人在 实施暴力犯罪时更加有恃无恐、肆无忌惮，最终则会背离刑法制定的目的和初衷、损 害刑法在人民心目中的权威和尊严；同时笔者认为，法律文明只是众多社会文明中的 一种，其发展与其他文明的发展应当相辅相成、协调一致，很难想象在其他社会文明 9 山东大学硕士学位论文 都较为落后的情况下能够建立起高度发达的法律文明。在无限防卫权立法上不顾实际 盲目追求所谓法治文明的做法无异于西方国家不考虑中国国情就计划生育政策指责 中国的人权状况一样可笑，因此，无限防卫权立法同样需要实事求是、一切从实际出 发的科学态度，盲目的大跃进式的立法只会带来灾难。笔者认为，刑法既不能过度倾 向于对侵害者权益的保护，也不能过度倾向于对防卫人权益的保护，而是应当在对二 者权益的保护力度上力求达到平衡。无限防卫权立法其实并未弱化对侵害者权益的保 护，只是针对暴力犯罪仍然大量存在、司法救济水平仍然相对滞后的客观现实，为更 好的使保护合法权益的力度与暴力侵害的力度相抗衡而赋予防卫人在不能及时获得 司法救济的情况下自力救济的权利，侵害者权益保护范围和力度实现的最大化完全可 以置于刑事诉讼中被告人权利的研究领域之内。可以说，自我国1 9 9 7 年对刑法进行 修正增加无限防卫权立法以来，无限防卫权立法的必要性不仅经受住了实践的考验， 而且时至今日其必要性更加突出。如今暴力犯罪的报道不时充斥于报端，相对于传统 意义上的暴力犯罪，当前暴力犯罪的暴力程度更加血腥和残忍，造成的后果已不再是 传统意义上的个体的死伤而是群死群伤，面对“灭门案”、“校园屠杀案”等暴力惨案 的不断出现，谁还能冒天下之大不韪理直气壮的对无限防卫权立法表示反对? ! 在暴 力犯罪形势日益严峻的今天，我们不仅不能再对无限防卫权立法指三道四，而且还应 加大对无限防卫权立法的宣传，鼓励并维护广大群众面对严重暴力犯罪时积极行使防 卫权的行为。唯有如此，通过公力救济和私力救济相结合，才能有效遏制暴力犯罪频 发的势头、减少和避免暴力犯罪给国家、社会和人民带来的灾难。 有学者认为无限防卫权立法会导致实践中防卫人对防卫权的滥用，即利用行使正 当防卫权的名义达到侵害他人合法权益的目的，也就是法律上所说的以合法形式掩盖 非法目的。笔者不否认司法实践中会出现防卫人借行使防卫权之名而为侵害他人合法 权益之实的事情发生，但是我囤刑法无限防卫权立法的目的则是更多的考虑保护遭受 严重暴力侵害而又不能及时得到司法救济的防卫人、他人或者公共的利益。笔者在上 文已经提到，任何一项新的法律制度都不是完美无缺的，都是利弊兼有且都有一个利 涨弊消的完善过程，取舍的结果主要是依据对其利弊的权衡分析，即是利大于弊还是 弊大于利，利大于弊则立反之则废。就我国当前社会治安状况而言，笔者认为无限防 卫权立法“有效、及时保护防卫人、他人及公共权益”之利远远大于“防卫人滥用防 卫权”之弊。首先，从二者的发生几率上看，前者的发生几率远远高于后者。司法实 践中较常发生的暴力侵害人身权的故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架 l o 罪等严重暴力犯罪都有各种各样的客观表现形式，而假借实施防卫权侵害他人合法权 益只是众多的暴力犯罪客观表现方式的之一。同时，根据构成故意伤害罪或故意杀人 罪的防卫权滥用行为的实质可知，防卫权滥用是非法侵害他人健康权或生命权的一种 犯罪手段，其主观过错有防卫人在防卫过程中产生伤害或杀死他人的故意或对他人的 伤害或死亡持放任态度、行为人利用正当防卫的合法形式掩盖侵害他人合法权益的非 法目的、防卫挑拨行为等三种表现形式。司法实践中，判决被告人的行为构成故意伤 害罪或故意杀人罪的案件，鲜见防卫挑拨和滥用防卫权的客观表现，更多的则是表现 为直接实施故意伤害或故意杀人的行为，或者存在于抢劫、强奸行为中故意伤害、故 意杀人行为。况且笔者认为在防卫人实施致使行为人伤害或死亡的防卫行为时，其主 观过错更多的是过失，而目的和动机则是为保全自己、他人或公共权益免受不法侵害 而非有意伤害或杀死对方。所以笔者认为，面对大量存在的严重暴力犯罪，不去考虑 如何更好的保护防卫人的合法权益，而是考虑如何避免极少出现的防卫人滥用防卫权 的情形发生，并进而排斥、反对无限防卫权立法，显然犯了头重脚轻、不分轻重是非 的错误。当然，对于无限防卫权立法存在的可能导致防卫权滥用的弊端，我们也不能 熟视无睹，而应当积极寻求相应的预防措施。笔者认为最佳的预防措施还是发现、查 明案件事实的真相，要做到查明真相首先应当查明防卫人在实施防卫行为时是否遭遇 了严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害，这是查明防卫人是否具备依法行使无限防卫 权的前提条件；其次应当查明防卫人与暴力侵害人的关系，即双方之间是否存在导致 犯罪行为发生的诱因，一般而言在突发性的暴力犯罪中，如发生在陌生人之间的抢劫 罪、强奸罪，由于双方之间并不认识，因此发生滥用防卫权的可能性极小；而对于彼 此之间较为熟悉的双方当事人，则需要通过查明当事人之间存在的关系，比如是否有 多年的积怨或有新的矛盾等等，再结合其他案件事实综合认定防卫人致暴力侵害人伤 害或死亡的行为是依法行使无限防卫权还是滥用防卫权。总之，笔者认为防卫权的滥 用是伴随着无限防卫权立法出现的不可避免的现象，我们应该做的是如何防范该弊端 的出现，而不应该以该弊端否认无限防卫权立法的整体价值和意义，否则便犯了以偏 概全、因噎废食的错误。 有学者认为无限防卫权立法实际上是将本应由国家司法机关专有的对严重暴力 犯罪的处罚权转交给作为自然人的防卫人行使，属于法治的倒退。笔者认为，这种观 点过分强调了刑罚权行使的专属性，而忽略了相对于严重暴力犯罪的紧迫性刑罚权行 使的滞后性。刑法为惩罚犯罪和预防犯罪而制定，对于非严重危及人身安全的暴力犯 山东大学硕士学位论文 罪，刑法通过事后的救济手段可以有效减少或避免受害人的损失，使犯罪分子的犯罪 意图最终落空( 比如依法追回犯罪分子非法占有的全部财产) ，从而起到惩罚犯罪和 预防犯罪的双重功效。但是对于严重危及人身安全的暴力犯罪，刑法的救济手段则难 以有效的发挥其作用，因为就当前的医疗水平而言刑法的事后救济无论如何也不可能 避免人身已经遭受的重伤害，更何况是死亡呢! 在犯罪分子意图暴力伤害或杀死他人 并且得成的情况下，刑法的事后救济无论如何都不能阻止犯罪意图的实现。正是基于 刑法事后救济对严重暴力犯罪的这种固有缺陷，防卫权作为弥补这一缺陷最直接、最 有效的手段也就当然在古今中外的刑事立法中得以确立并延续至今。同时笔者认为， 把无限防卫权立法说成是法治的倒退明显言过其实，该法为弥补司法权先天不足而 立，可以视为司法权的延伸，也可视为司法机关为有效打击严重暴力犯罪依靠群众的 体现，同样的立法还体现在刑事诉讼法对公民有把在逃犯、现行犯扭送到司法机关的 权利的规定。再者笔者认为，法律承认并尊重防卫人的防卫权是法律对人权尊重的表 现。笔者在上文已经提到，防卫人面对严重危及人身安全的暴力犯罪行使防卫权不仅 是出于法律规定的考虑，更多的则是出于自我保护的本能。假设法律禁止防卫人面对 严重暴力犯罪时不得享有防卫权或者是对防卫权行使的强度做出限制，这种禁止或限 制真能起到应有的作用吗? 答案是否定的。现实情况是防卫人( 一般指暴力犯罪的直 接受害者) 根本不可能考虑法律的禁止性规定以及违反该禁止性规定可能面临的处 罚，而是积极寻求自我保护的一切途径和手段，哪怕是致犯罪行为人于伤害或死亡的 途径和手段，因为生命权无疑是人类个体最为看重的权利，法律对个体违法行为的处 罚所损害的权益无论如何也不可能超越其生命权，所以法律的这种禁止和限制最终只 会成为一种摆设。因此综上所述，笔者认为在防卫人面临危及自身安全的严重暴力侵 害而又不能及时获得法律救济的情况下，允许防卫人行使无限防卫权显然是对司法救 济滞后性的弥补，同时也是对人类自我保护本能的承认与尊重。 综合上文所述，笔者认为我国无限防卫权立法的本意并非在保护防卫者权益方面 较暴力侵害者有所偏颇，而是针对暴力犯罪依然大量存在、司法救济相对滞后的客观 现实赋予防卫人一定的权利，以有效弥补公力救济在保护合法权益方面的不足，使对 合法权益的保护力度与暴力犯罪的侵害力度相抗衡。因此，无限防卫权立法是与我国 当前的社会治安现状和司法环境相适应的，该立法在鼓励广大人民群众积极同暴力犯 罪作斗争、有效打击严重暴力犯罪行为、遏制暴力犯罪分子嚣张气焰、及时有效地保 护合法权益、弥补面对严重暴力犯罪司法救济的滞后性等方面都具有积极而现实的意 1 2 山东大学硕上学位论文 义，同时也体现了对人性的承认与尊重。对于其存在的容易导致防卫权的滥用等弊端， 则需要立法者通过不断完善司法侦查、公诉、审判机制和提高司法人员的业务水平来 尽量避免。总之，就当今的社会治安环境而言在无限防卫权立法利弊兼有的情况下不 可否认其利明显大于弊，这就是我国无限防卫权立法的意义和价值之所在。 山东大学硕士学位论文 我国无限防卫权立法的价值 笔者通过上文对“我国无限防卫权立法的争议”的论述，对反对我国无限防卫权 立法的几种主要观点进行了反驳，从而论证了我国无限防卫权立法的必要性。笔者认 为，我国的无限防卫权立法对于我国当前的社会治安状况和司