（民商法学专业论文）论民间文学艺术的权利归属.pdf

中文摘要 i i 一i 一 中文摘要 本文研究民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式。文章通 过分析民间文学艺术的创造规律，论证了民间文学艺术传统与民间文学 艺术表现形式的二位一体性。以知识产权为主导的私权保护体系应当针 对民间文学艺术创造出的全部无形智力成果进行保护，包括民间文学艺 术传统和民间文学艺术表现形式。群体对民间文学艺术传统所享有的权 利实际上是对集体创造和延续( 抑或编码和传递) 的程式化信息所应当 拥有的传统文化财产权，这一传统文化财产权应当归于更为宽泛的传统 资源权的范畴；而群体成员的个体权利可以作为传统文化财产权的邻接 权看待，其中符合作品条件的仍可以纳入版权的保护范围。在梳理了民 间文学艺术保护的国际经验和我国目前的保护现状之后，本文试图设计 一个以积极保护为主，考虑到适当的防御保护措施，兼顾群体和个人并 且平衡公众利益的民间文学艺术保护专门权利体系。 关键词：民间文学艺术传统民间文学艺术表现形式传统资源权 外文摘要 a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o ns t u d i e st h ea u t h o r s h i po f f o l k l o r ea n dt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ( i p r s ) m e a s u r e sf o rp r o t e c t i n gi t t h ep a p e rd e m o n s t r a t e s t h a tf o l k l o r ei st h ed y a dc o n s i s t i n go fc h a r a c t e r i s t i ce l e m e n t so ff o l k l o r e ( c e o f ) a n de x p r e s s i o no ff o l k l o r e ( e o f ) b ya n a l y z i n gt h ec r e a t i v e p r i n c i p a l so ff o l k l o r e t h ep r i v a t es y s t e mf o rp r o t e c t i n gf o l k l o r es h o u l d g i v et o pp r i o r i t yo v e ri p r s ，w h i c hc o u l dp r o t e c ta l lt h ei n t a n g i b l e i n t e l l e c t u a lf r u i t sd i v i d e db e t w e e nc e o fa n de o et h ee n t i t l e m e n tv e s t e d i nc o m m u n i t yi no r d e rt op r o t e c t i n gc e o fi sa c t u a l l yt h eo w n e r s h i po f c u l t u r ep r o p e r t yf o rp r o t e c t i n gt h o s ef o r m u l a i ci n f o r m a t i o nc r e a t e da n d m a i n t a i n e d ，i e c o d e da n dt r a n s m i t t e d ，b yas p e c i f i cc o l l e c t i v e ，w h i c h c o u l db ec o v e r e di nw i d e rr a n g eo ft r a d i t i o n a lr e s o u r c er i g h t s ( t r r s ) ； w h e r e a st h ee n t i t l e m e n tv e s t e di ni n d i v i d u a li no r d e rt op r o t e c t i n ge o f c o u l db er e g a r d e da sn e i g h b o r i n gf i g h t so fc o l l e c t i v ec u l t u r ep r o p e r t y r i g h t s ，a m o n gw h i c hc o u l db es t i l lp r o t e c t e db yc o p y r i g h tw h e r ei ti sw o r k s u b s e q u e n tt or e v i e wi n t e r n a t i o n a lp r a c t i c e sa n dd o m e s t i cs t a t u sf o r p r o t e c t i n gf o l k l o r e ，t h ep a p e rt r i e st oc o n s t r u c tas u ig e n e r i ss y s t e m so f p r o t e c t i o no ff o l k l o r e t h es y s t e m si sc h i e f l yc o n c e r n e dw i t hp o s i t i v e p r o t e c t i o nm e a s u r e ss u p p l e m e n t e dw i t hp r o p e d yd e f e n s i v ep r o t e c t i o n m e a s u r ea n dt a k e sc o m m u n i t y , i n d i v i d u a la n dp u b l i ci n t e r e s t si n t o a c c o u n t k e yw o r d s ：c h a r a c t e r i s t i ce l e m e n t so f f o l k l o r e ，e x p r e s s i o no f f o l k l o r e ， t r a d i t i o n a lr e s o u r c er i g h t s i i 独立摘要 第1 章绪论 民间文学艺术由于它以感性的审美形态传承民族和地域群体文化， 为群体成员所喜闻乐见，形成为一种世代相袭、约定俗成的生活习惯劳 融入他们的生活，因而，对于民间文学艺术的保护涉及到一个综合的法 律保护体系。 第2 章民间文学艺术的概念内涵 2 1 民间文学艺术的狭义和广义内涵 狭义的民间文学艺术指的是“全体的产生于民间，口头的流传于民 间”的文学艺术，它是与主流社会中所谓“纯粹的”或“精英化的”文学艺术 创作相对应的一种原生的艺术表现形式。在英语中，与之大体对应的说 法是“t r a d i t i o n a ll i t e r a r ya n da r t i s t i cp r o d u c t i o n s ”。 广义上的“民间文学艺术”应当理解为整个民俗文化或民族民间文化 中经由群体成员口耳相授、言传身教的，具有审美特征的创造形态，即 “f o l k l o r e ”。 2 2 小结 第3 章民间文学艺术的法律调整对象 3 1 民间文学艺术创造的特殊规律 3 1 1 群体的创造积淀与个体的传承表现 由于民间文学艺术的原生性，其创造不同于纯粹意义上的文学艺术 创作，而是具有其特殊的创作规律。从创造主体来看，民间文学艺术创 造的特殊性表现为群体的创造积淀与个体的传承表现的二位一体。 3 1 2 无形的智力创造成果与有形的物质承载对象 从创造客体看，民间文学艺术创造的特殊规律又体现为无形的智力 一1 黑龙江大学硕士学位论文 创造成果与有形的物质承载对象历史地融为一体、不可分割。 3 2民间文学艺术创造活动的无形智力成果 3 2 1民间文学艺术传统 民间文学艺术传统系指特定群体由于长期共同的社会生活而在文化 艺术创造过程中所积淀、维系并且形成为传统的文化母题、形式规范和 技艺诀窍。 3 2 2民间文学艺术表现形式及民间文学艺术作品 世界知识产权组织认为，民间文学艺术表现形式，亦称传统知识和 文化表达，意指由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由 某一国家的 一个群体或者某些个人创制并维系，反映该群体文化传统取向的产物， 这些产物体现为言语、音乐、行为和物态等四种形态： 由个体创编传承的民间文学艺术表现形式，凡符合著作权法中作品 定义的，应当称之为“民间文学艺术作品”。 第4 章- 民间文学艺术的公权保障与私权保护 4 1现有法律对民间文学艺术的保护 建国以来，特别是改革开放以来，我国为保护文化遗产，弘扬民族 优秀文化传统，制定了一些法律、法规，逐步形成了较为完备的保护有 形文化遗产的法律制度。但是，无形文化遗产的立法一直比较滞后，缺 乏专门法律。著作权法第6 条规定：“民间文学艺术作品的著作权保 护办法由国务院另行规定。”但是至今这一规定也未出台。 4 2 民间文学艺术的公法保障内容及其行政权主体 中华人民共和国民族民间传统文化保护法( 草案) 主要从公权保障 的角度确立了民间民族传统文化的保护范围、保护方针、物质资料归属、 主管部门、保护制度、法律责任等，尤其是认定传承人、命名民族民间 一2 一 独立摘要 文化艺术之乡和划定文化生态保护区等具体措施对于民间文学艺术的发 展和繁荣将起到保障和促进作用。该法草案以行政保护措施为主附以民 事保护原则规定了民间民族文化的保护制度和保护方法。 4 3 民俗表达自由与民间文学艺术的私权保护原则 我国宪法不仅赋予了各民族语言文字表达的自由，而且赋予了各民 族享有民俗表达的自由的神圣权利。 民间文学艺术的私权保护原则应当兼顾集体和个人、平衡群体和社 会利益。 第5 章民间文学艺术的权利归属 5 1 民间文学艺术的创造来源 在考虑民间文学艺术的知识产权归属时，应当进行分解，不宜将其 笼而统之地归属为一个当然主体。确定民间文学艺术所归属的群体必须 通过考察群体成员的传承表现尤其是民间文学艺术传承人表演和创编的 民间文学艺术作品，甚至要对比民俗文物来实现。而一旦民间文学艺术 传统中的程式化信息确定下来，群体就成为了一个特定的集体，或某个 宗族、或某个社区、或某个地域、或某个民族，乃至某个国家。 5 2民间文学艺术的权利归属 创造、积淀并维系民间文学艺术传统的特定群体可区分为三个层面， 即国家、民族和社群。特定群体对民间文学艺术传统所享有的权利实际 上是对集体创造和延续( 也即编码和传递) 的程式化信息所应当拥有的 传统文化财产权，而群体成员个人所享有的权利可以作为传统文化财产 权的邻接权看待，其中符合作品条件的仍然可以纳入版权的保护范围。 黑龙江大学硕士学位论文 第6 章民间文学艺术的知识产权保护模式 6 1版权保护民间文学艺术的尴尬 在保护客体方面，版权法力所能及的也许仅仅是那部分能够形成为 作品的民间文学艺术表现形式而已，于其之外大概是无能为力的。 在保护主体方面，版权的原始主体必须是自然人的传统理论导致了 法律逻辑上的巨大障碍。 6 2民间文学艺术知识产权保护的国际经验 6 2 1防御保护措施 ( 1 ) 表明基因资源和相关传统资源并遵守a b s ( a c c e s sa n db e n e f i ts h a r i n g 信息接触和利益分享) 规则 - 来源事先明确同意的证明( “强表明”) - 有义务表明( “中度表明”) 自愿表明( “弱表明”) ( 2 ) 传统知识数据库 ( 3 ) 禁止生命形态方面的专利 ( 4 ) 不当占用制度 6 2 - 2 积极保护措施 f 1 ) w i p o u n e s c o ：保护墨问文学艺术表现形式，防止不正当利用及其 他损害性行为国内示范法条 但1 关于发展中国家国家版权的突尼斯示范法 ( 3 ) 数据库权 ( 4 ) 全球生物集体管理组织 ( 5 ) 补偿责任制度 6 _ 3 我国在司法实践中对于民间文学艺术的保护 4 独立摘要 6 3 1 保护剪纸作品 白秀娥诉国家邮政局、国家邮票印制局侵犯著作权 6 3 2 保护民间曲调 黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府、黑龙江省双鸭山市赫哲族 研究会诉中央电视台、郭颂、南宁市人民政府、北京北辰购物中心侵犯 著作权案 6 3 3 保护对民间文学艺术的商业利用 宋维河诉东北菜风味饺子馆模仿其经营风格及特色不正当竞争案 6 4 探讨我国民间文学艺术的知识产权法保护模式 6 4 i l 建立专门的权利体系 ( 1 ) 赋予专门的传统文化财产权来保护特定群体作为一个集体所享有的 民间文学艺术传统 传统文化财产权应当由必要的精神权利和财产权利构成。 精神权利应当包括表明民间文学艺术来源权和保护民间文学艺术传 统完整权，以及公开和传播民间文学艺术传统权。 财产权利包括许可商业利用权和许可文艺创作权。 ( 2 ) 将民间文学艺术表达者权作为传统文化财产权的邻接权来对待 民间文学艺术表现形式的再现、模仿、表演和创编者也享有相应的 精神权利和经济补偿。 精神权利可以包括表明身份、保护其形象不受歪曲等。 经济补偿可以针对以下行为： 固定、复制及发行民间文学艺术表现形式的； 公开演出、播放和以信息网络方式传播民间文学艺术表现形式的。 6 4 2 建立公平合理的利益分配机制 黑龙江大学硕士学位论文 如果传统文化财产权在我国能够尽快确立，那么，民间文学艺术传 统和表现形式作为分属群体和个人所有无形文化财产，其利益分配机制 的建立应当考虑到创造、传承和传播的动态发展，促成民间文学艺术创 造的良性循环。 6 4 3 制定适当的法律程序保障集体权利得以实现 6 4 4 采取必要的防御保护措施 第7 章立法建议 7 1 关于民间文学艺术保护条例建议稿的说明 ( 略) 7 2 民间文学艺术保护条例建议稿 ( 略) 结论 在梳理了民间文学艺术保护的国际经验和我国目前的保护现状之 后，本文试图设计一个以积极保护为主，考虑到适当的防御保护措施， 兼顾群体和个人并且平衡公众利益的专门权利的知识产权保护体系。其 实质在于特定群体对于其所拥有的传统知识集体专有的主张，而这一主 张的背后站立着传统文化和资源权的高大身影。在我国，乃至于国际社 会，这一权利的最终确立还有很长的路要走。 关键词：民间文学艺术传统民间文学艺术表现形式传统资源权 6 独立摘要 a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o ns t u d i e st h ea u t h o r s h i po ff o l k l o r ea n dt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ( i p r 5 ) m e a s u r e sf o rp r o t e c t i n gi t t h ep a p e rd e m o n s t r a t e st h a t f o l k l o r ei st h ed y a dc o n s i s t i n go fc h a r a c t e r i s t i ce l e m e n t so ff o l k l o r e ( c e o f ) a n de x p r e s s i o no ff o l k l o r e ( e o f ) b ya n a l y z i n gt h ec r e a t i v ep r i n c i p a l so f f o l k l o r e t h ep r i v a t es y s t e mf o rp r o t e c t i n gf o l k l o r es h o u l dg i v et o pp r i o r i t y o v e ri p r s ，w h i c hc o u l dp r o t e c ta l lt h ei n t a n g i b l ei n t e l l e c t u a lf r u i t sd i v i d e d b e t w e e nc e o fa n de o et h ee n t i t l e m e n tv e s t e dh ic o m m u n i t yi no r d e rt o p r o t e c t i n gc e o fi sa c t u a l l yt h eo w n e r s h i po fc u l t u r ep r o p e r t yf o rp r o t e c t i n g m o s ef o r m u l a i ci n f o r m a t i o nc r e a t e da n dm a i n t a i n e d i e c o d e da n d t r a n s m i t t e d ，b yas p e c i f i cc o l l e c t i v e ，w h i c hc o u l db ec o v e r e di nw i d e rr a n g e o ft r a d i t i o n a lr e s o u r c er i g h t s ( t r r s ) ；w h e r e a st h ee n t i t l e m e n tv e s t e di n i n d i v i d u a li no r d e rt op r o t e c t i n ge o fc o u l db er e g a r d e da sn e i g h b o r i n gr i g h t s o fc o l l e c t i v ec u l t u r ep r o p e r t yr i g h t s ，a m o n gw h i c hc o u l db es t i l lp r o t e c t e db y c o p y r i g h tw h e r ei ti sw o r k s u b s e q u e n tt or e v i e wi n t e m a t i o n a lp r a c t i c e sa n d d o m e s t i cs t a t u s f o rp r o t e c t i n gf o l k l o r e ，t h ep a p e rt r i e st oc o n s t r u c tas u i g e n e r i ss y s t e m so fp r o t e c t i o no ff o l k l o r e t h es y s t e m si sc h i e f l yc o n c e m e d w i t hp o s i t i v ep r o t e c t i o nm e a s u r e ss u p p l e m e n t e dw i t hp r o p e r l yd e f e n s i v e p r o t e c t i o nm e a s u r ea n dt a k e sc o m m u n i t y , i n d i v i d u a la n dp u b l i ci n t e r e s t si n t o a c c o u n t k e yw o r d s ：c h a r a c t e r i s t i ce l e m e n t so ff o l k l o r e ，e x p r e s s i o no ff o l k l o r e ， t r a d i t i o n a lr e s o u r c er i g h t s 第1 章绪论 葺宣i 置i 宣肓i 嗣r i _ i i | 嗣| i i i 皇| i i i 毫鼍 第1 章绪论 民间文学艺术是民间民族( 民俗) 文化的重要组成部分，同时也是 极其宝贵的群体无形文化遗产。对于一个民族乃至一个国家而言，无形 文化遗产当然地标示着本民族和国家的基本文化身份，也是维系其生存 和发展的动力源泉。 无形文化遗产的保护问题是在发达国家和发展中国家不平衡发展和 经济文化全球一体化背景下日渐突出的世界性问题。联合国教科文组织 1 9 7 2 年通过的保护世界文化和自然遗产公约中定义的文化遗产仅指 有形的物质文化遗产，1 9 8 9 年教科文组织第2 5 届大会通过了“关于保护 传统和民间文化的建议案”，正式要求缔约国必须采取措施保护传统和民 间文化免遭人为和自然破坏，提出了保护的指导原则。1 9 9 8 年教科文组 织制定了“教科文组织宣布人类口头和非物质遗产代表作条例”，并于 2 0 0 1 年5 月首次公布第一批“人类口头和非物质文化遗产代表作”名单， 共1 9 项，其中中国的昆曲名列其中。自此，对无形文化遗产的保护正式 得到国际确认，被纳入世界文化遗产保护范围。 我国是一个拥有5 6 个民族、数千年历史的文明古国，蕴藏着极为丰 富的历史文化资源，这其中，由各民族和地域群体所创造并传承着的、 特色鲜明的民间文学艺术尤为璀璨夺目。新中国建立以来，国家对民间 民族文化包括民间文学艺术的保护非常重视，设立了许多研究机构，组 织力量对民间音乐、戏曲、文学和美术等各门类的民间文学艺术形式进 行收集、整理、研究和保护，取得了丰硕的成果。一些地方政府和社会 团体也开展了许多工作，抢救、保护和传承当地优秀的民间文学艺术。 黑龙江大学硕士学位论文 但是，我国当前在民间文学艺术保护方面仍然面临着严峻的形势。 经济大潮和全球一体化使文化多样性发展受到冲击、工业化和城市化所 导致的生活方式的迅速改变，老一代民间文艺传承人的去世和后继乏人， 民间文艺保护力量薄弱、资金困难和人员不足，文化资源向海外流 失。造成这种状况的一个最主要的原因，就是缺乏国内法律的保护。 t l l 民间文学艺术由于它以感性的审美形态传承民族和地域群体文化， 为群体成员所喜闻乐见，形成为一种世代相袭、约定俗成的生活习惯并 融入他们的生活，因而，对于民间文学艺术的保护涉及到一个综合的法 律保护体系。 该体系应当立足于宪法和民族区域自治法所确立的基本法 律依据和准则，充分考虑到公权和私权两方面的专门法律法规的建立和 完善。从专门法的角度来看。我国现有的立法实践是从国家和群体的公 权出发围绕着有形文化遗产来进行的，以文物保护法和传统工艺 美术保护条例为标志；9 0 年代以后开始注意到无形文化遗产保护的法 制建设问题，但限于认识，立法实践零散而不完整。1 9 9 0 年著作权法 首次确认民间文学艺术作品享有著作权并受法律保护，同时规定具体保 护办法由国务院另行规定。确立民间文学艺术作品受到法律保护，是对 保护民间文学艺术的重大鼓舞，也是从私权的角度对民间文学艺术作品 享有知识产权的肯定。但是时至十多年后的今天，这一规定仍然未能出 台，其原因是多方面的，最重要的一点也许是，民间文学艺术创造本身 存在的特殊性决定了传统的一刀切式的保护思路在面对此类复杂客体时 的尴尬。 本文注意到民间文学艺术创造和传承的特殊规律，力图厘清民间文 学艺术的概念内涵，进而探讨民间文学艺术的权利归属问题，并就其知 识产权保护模式提出自己的一孔之见。 2 第2 章民间文学艺术的概念内涵 第2 章民间文学艺术的概念内涵 2 1 民间文学艺术的狭义和广义内涵 对于民间文学艺术这一术语的概念内涵，我们应当做狭义和广义的 区分。 狭义地看，民间文学艺术这一概念等同于我们在民间文艺学上所说 的民间文艺，包括民间文学( 神话、传说、故事、歌谣、叙事诗、史诗、 谚语、民间说唱、民间小说) 、民间音乐、美术、舞蹈和民间工艺等方面。 就此而言，狭义的民间文学艺术指的是“全体的产生于民间，口头的流传 于民间”的文学艺术，它是与主流社会中所谓“纯粹的”或“精英化的”文学 艺术创作相对应的一种原生的艺术表现形式。在英语中，与之大体对应 的说法是“t r a d i t i o n a ll i t e r a r ya n da r t i s t i cp r o d u c t i o n s ”。1 2 1 广义地看，民间文学艺术的概念内涵并不囿于民间文艺学上的审美 意味，而是扩展到民俗生活的方方面面。在现实社会中，那些在生产、 生活、组织制度、精神信仰等各个领域以具体形态体现的民俗，因着某 种程度的审美性而具有文化和商业价值，均有可能被认为是“民间文学艺 术”。例如，位于深圳华侨城的中国民俗文化村，不仅将我国各民族地区 的标志景观原样或微缩复制，而且从来源地雇请少数民族艺员再现生产 生活场景、表演特色文体节目、组织节日庆典和祭祀仪式等。这是将整 体的民俗作为审美形态设为旅游项目加以商业利用的经典案例。在英文 中，与此内涵大体对应的说法是“f o l k l o r e ”。 应当说，“t r a d i t i o n a ll i t e r a r ya n da r t i s t i cp r o d u c t i o n s ”是被涵盖于 “f o l k l o r e ”之中的，理解民间文学艺术这一概念的关键在于厘清“f o l k l o r e ” 黑龙江大学硕士学位论文 的涵义。 f o l k l o r e 一词是英国学者汤姆斯( w j t h o m s ) 于1 8 4 6 年将f o l k ( 民 众) 和l o r e ( 知识) 合二为一创造的，最早由日本学者将其翻译为“民俗”， 后来也为我国民俗学界所采用【3 】。该词在一般的使用上含有两方面的意 思：一是指民俗事象本身；二是指研究民俗的理论，即民俗学。 就民俗事象而言，f o l k l o r e 植根于群体意识和精神在社会中的口头和 非文字化传承活动。它可以泛指基于一定自然和社会条件( 如种族、血 缘、地域、文化水平、生活状况) 所结成的某一群体在长期共同的社会 生活中所创造、维系并且形成为传统的一切风俗习惯，b 口民俗，也可以 特指其中可作为这种口头和非文字化传承活动典型表现的民间文学或口 承文艺。因而，它在民俗学上的使用同样是有层次的，可以指作为一级 学科的“民俗学”，也可以指作为二级学科的“民间文学”或“民俗文艺”。 4 1 就f o l k l o r e 的语源来说，据费孝通先生的解释，f o l k 并不是普遍意 义上的全体人民，而是具有亲切乡土关系的人们，在中文里，近于“老乡”、 “乡下土里土气的人们”，作为一个形容词近于“民间”、“土风”的意思； l o r e 作知识或学问讲也不确切近于“天方夜谭”中的“谭”字，夏天乘凉 时孩子们喜欢听的“逸文、传说”。所以如果直译，“民间传说”四字比较 接近嘲。日本的民俗学者亦承认，迄今被译为民俗或民俗学的f o l k l o r e ， 本来意义是传承的精神文化或口承文艺。1 6 】 值得注意的是，f o l k l o r e 意义上所涵盖的“民间传说”现在已经远远不 限于语源上的解释或是我们中文习惯上所理解的某种民间文学创作形 式。与其倘有一线联系的话，恐怕在于现在的f o l k l o r e 已经包括了任何 一种能够被群体“传说”的文化事象。在不列颠百科全书( 国际中文版) 中，f o l k l o r e 就被翻译为“民间传说”，并把民间传说的形式分成说和唱的 e l 头文学、物质和文化( 包括民间建筑、民间艺术、民间手工艺术) 、习 第2 章民间文学艺术的概念内涵 俗和节日( 包括宗教意识、节庆、儿童游戏、民间戏剧、民间舞蹈) 三 大类。1 7 1 澳大利亚昆士兰法学院教授卡马尔普里博士认为：所谓“民间 ( f o l k ) ”，指的是至少具有某一公共特性的一群人。至于这一共同特性 是什么并不重要，比如它可以是一个共同的职业、共同的语言或共同的 宗教信仰，重要的是，无论以何种目的结成的这一群人必须具有某些自 己的传统；“传说( l o r e ) ”一词指的是与诸如教义、戒律或习俗有关的 传统事实或信仰本身，传统意味着代代相传下来的文化的各个方面，它 既包括文化的观念方面( 如习惯、习俗、仪式) ，也包括文化的创造方面 ( 如音乐、舞蹈、戏曲、文学、观赏艺术) ，因此，文化可以被视为由一 群人保留下来的传统。i s 该观点代表了国际社会上较为主流的认识倾向，即f o l k l o r e 是一种 属于群体的文化传统。就国际知识产权保护而言，f o l k l o r e 总是与传统知 识( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ) 相提并论的。由于在字面上，f o l k l o r e ( 民众 的知识) 与t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ( 传统的知识) 谈不上有明确的差别， 这种区分很大程度上是为了便于实际的操作而从技术上加以考虑的结 果。 联合国教科文组织专家格雷厄姆杜特菲尔德在其相关研究报告中指出： 9 1 “传统知识般是指与自然环境相联系的知识，而并不涉及如艺术作 品、手工艺品和其他文化创作和表现形式( 这些东西倾向于被认为是 f o l k l o r e 的元素) 。依据一位专家的观点，传统知识( 或其称之“传统环境 知识”) 是一个群体通过一代又一代与自然息息相关的生活建立起来的 大量知识。它包括一个分类体系、一整套对于本地环境的经验积累和一 个控制资源使用的自管理系统。” 至于f o l k l o r e ，值得注意的是，它作为国际社会的议题被加以讨论是 。 黑龙江大学硕士学位论文 先于传统知识的，最早可回溯至2 0 世纪7 0 年代，当时是作为与版权相 关的问题提出的。依米歇尔布莱克尼所言： 传统知识”的表述是顺应那些批评f o l k l o r e 之狭隘性的观察 家们提出来的。然而，它意味深刻地改变了讨论的话语。f o l k l o r e 以在版 权中或以版权为附加条件加以讨论为特色。传统知识的范围则被拓宽到 足以包含诸如在药物治疗和作为食物方面的动植物知识。就此而言，问 题的讨论就将从版权的左近转至专利权和生物多样性。 u n e s c o ( 联合国教科文组织) 和w i p o ( 世界知识产权组织) 是 开展f o l k l o r e 保护的两家机构。u n e s c o 因其在文化上的取向而当然地 涉足其中。该组织对于f o l k l o r e 的定义如下：0 1 “f o l k l o r e ( 或传统和大众文化) 是一个文化社群基于传统的创造的 总和，经由一群个人加以表达，且被承认反映其文化和社会身份；其标 准和价值通过模仿或其他方式口头传承。它的形式是与其他的，如语言、 文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑等等艺术 融在一起的。 “因而，f o l k l o r e 是一种基于传统、集体拥有、经由口头传承的，且 能够证明文化身份的资源。西方世界对于f o l k l o r e 理解不同，因为传统 知识和f o l k l o r e 已不再构成大多数人生活中不可分割的部分，甚至被认 为是过时的。这种观点不仅在发达国家人民，也在发展中国家的城市精 英中很流行。对于西方( 和西方化) 文化成员来说，理解f o l k l o r e 在本 土居民生活中的重要性是困难的。对于那些后发社群则相反，f o l k l o r e 并非一种历史现象，而是如u n e s c o 所认识到的，是活态也是动态的， 一代接一代地口头传承没有固定形式，并且构成许多国家文化身份的基 本方面。 “因而，f o l k l o r e 在传统社群中可阻有多种多样的形式表现，包括( i ) 第2 章民间文学艺术的概念内涵 音乐、舞蹈和其他表演艺术；( i i ) 历史和神话传说；( i i i ) 设计和符号； 和( i v ) 传统技术、手工艺和艺术作品。 “在传统社群中，音乐、舞蹈和其他表演艺术是一种活态文化的重要 表现形式。表演可以纯粹为了娱乐或者因为宗教和其他原因。有些表演 可以向整个社群开放，而有些则受到限制，只有加入进来的人才可被允 许扮演、听或看它们。 “神话、传奇、歌谣和故事都可以一代又一代地传承历史文化，这些 都是具有最高价值且难以向外界透露的关于起源由来的知识。能够让人 们和群体表演庆典和仪式的知识也可以被看作是知识产权的一种有价值 的形式。它可以为个人和群体提供地位、尊严和文化身份，甚至构成对 于宗教遗址和其他场所合法所有的权利。 “传统设计和符号可以附着于作为景观之一部分的岩石上、器皿上、 墙上、衣服上、甚或人的身体上。它们可以被转移到所有物体上，赋予 其艺术的、功能的、或者装饰的价值。 “传统手工艺和艺术作品可以是( 群体成员) 收入的重要来源。它们 不是依着精确的不可改变的由祖先建立的指导标准批量生产的物体，而 是精通其所属群体的社会文化的作为个体的工匠和艺人们的产品。” 以上论述较为清楚地界定了f o l k l o r e 所覆盖的范围，它与民俗学上 通常所说的“民俗”概念是有区别的。民俗是基于一定自然和社会条件( 如 种族、血缘、地域、文化水平、生活状况) 所结成的某一群体在长期共 同的社会生活中所创造、维系并且形成为传统的风俗习惯。根据我国民 俗学者的观点，民俗可以区分为：( 一) 生产习俗：渔猎、农业、畜牧业、 手工业、建筑、商业等方面的习俗；( - - ) 生活习俗：衣、食、住、行、 医、用、语言、产育、婚姻、丧葬、寿诞、礼仪、节日等方面的习俗； ( 三) 文化习俗：民间口头文学、美术、舞蹈、音乐、游艺、竞技等方 黑龙江大学硕士学位论文 面的习俗；( 四) 组织制度：村落、家族、姓氏、社团等方面的习俗；( 五) 精神信仰：图腾崇拜、神灵信仰、祝咒、禁忌、预兆和占h 等方面的习 俗。可见，“民俗”是一个囊括群体生活方方面面的宽泛概念，不能体现 出群体文化创造的内涵。而从民俗学的角度看，国际社会所致力于保护 的f o l k l o r e 只限于民俗文化中属于感性范畴的审美创造形态。 2 2 小结 遵循理性与感性的二分法，我们可以将民俗文化区分为特定群体通 过经验积累和理性思考所总结的传统知识和为了满足感性审美需要而创 造的民间文学艺术两方面。作为一种民俗文化创造形态的f o l k l o r e ，其含 义与广义上的“民间文学艺术”较为接近。我们应当把“民间文学艺术”理 解为整个民俗文化或民族民间文化中最具有审美创造力的那一部分。 “民间文学艺术”这一概念应当基于如下特征加以表述： ( i ) “民间”意味着“群体”，与“个人”和“精英”相对，而非与“官方” 对应； ( i i ) “文学艺术”应当理解为宽泛的“文化创造”，而不仅仅是“作品 创作”。 ( i i i ) “民间文学艺术”是表征群体身份的原生文化形态，没有固定 的形式，融于群体社会生活的方方面面，是活态也是动态的复合体。 ( i v ) “民间文学艺术”可以说是集体无意识的积淀，是群体的文化创 造，但又必须经由群体成员口耳相授、言传身教，也即以个人对个人的 方式进行口头和非文字化传承。 第3 章民间文学艺术的法律调整对象 第3 章民间文学艺术的法律调整对象 3 1民间文学艺术创造的特殊规律 3 1 1 群体的创造积淀与个体的传承表现 由于民间文学艺术的原生性，其创造不同于纯粹意义上的文学艺术 创作，而是具有其特殊的创作规律。从创造主体来看，民间文学艺术创 造的特殊性表现为群体的创造积淀与个体的传承表现的二位一体。 习惯上，民间文学艺术创造或民间创作这样的说法总有双重意味， 既可以指群体创造和积淀的文化传统，也可以指群体成员个体传承和表 现各种具体的民间文学艺术形态。实际上，群体的创造积淀与个体的传 承表现二位一体，正是民间文学艺术创造不同于一般文学艺术创作的重 要特点。对此，本文以民间故事为例加以阐释。 民间故事是群体成员在日常生活的特定场合自发进行的一种讲述活 动。民间故事的讲述有一定的时机与场合，一般是在休息时或夜晚，也 有在特定的情形如仪式或节日，往往与群体的生产生活、礼仪风俗、宗 教信仰息息相关。民间故事的讲述也有一定的背景和功能，参与讲述活 动的听众和讲述者大多共同生活在相同的自然和社会环境中，特别是在 农村，人们祖祖辈辈生活在同一村落中，从事相同的生产活动，文化素 质比较接近，尊奉共同的生活习俗。这种共同的生活民俗环境，就是故 事讲述的背景，在这种背景下进行的讲述活动，反过来又起着加强这种 环境和人们之间关系的稳定发展的作用。f l l l 民间故事讲述的内容总是基于一定的情节类型，并不是任意发挥的。 q 黑龙江大学硕士学位论文 一个故事类型通常由一个或者多个母题组成，母题是一个故事中最小的 能够持续在传统中的成分，在一定程度的前提下显示出它的民族性和历 史阶段性。故事情节和母题以“腹稿”的形式储存在讲述者的记忆中，在 具体的情境下组织和讲述出来。讲述者和听众围坐在一起，讲述者不仅 使用口头语言而且凭借身势、表情以及话语的速度、音律、语调等传达 理智与情感，这些非言语行为的运用使得讲述更多地带有一种表演色彩。 1 1 2 l 民间故事的讲述者只是在记忆中储存着故事的情节类型和母题库， 讲述时依据某一情节类型将母题组织在一起，至于具体的每一个故事， 不论是不同的讲述者讲述的同一情节类型的故事，还是同一位讲述者在 不同时候不同地方讲述的同一个故事，由于具体情境的不同，往往差异 很大，不存在一个固定的原文本，因而在民俗学上被称为“异文”，而这 些“异文”基于群体在情绪、意识、思维方式等方面的共性，在形式上又 存在着组织结构( c o m p o s i t i o n ) 上的一致性，都拥有相同的“口头程式”。 f 1 3 3 1 2 无形的智力创造成果与有形的物质承载对象 从创造客体看，民间文学艺术创造的特殊规律又体现为无形的智力 创造成果与有形的物质承载对象历史地融为一体、不可分割。 民间文学艺术可以构成群体无形遗产的一部分。无形遗产又称口头 和非物质遗产，根据联合国教科文组织的定义，它是指“来自某一文化社 区的全部创造，这些创造以传统为根据，由某一群体或一些个体所表达， 并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表现形式：其准则 和价值通过模仿或其他方式口头相传”。无形遗产主要指依附个人存在 的、口传心授的一种非物质形态的遗产，包括了各种类型的民族传统和 第3 章民间文学艺术的法律调整对象 民间知识，各种语言，口头文学，风俗习惯，民族民间的音乐、舞蹈、 礼仪、手工艺、传统医学、建筑术以及其他艺术。【1 4 1 应当注意到，民间文学艺术传统在现实世界中体现为那些在群体日 常生活中或者在特定场所见到的事物和现象，这些承载了传统文化信息 的事物和现象，在民俗学上一般称为“民俗事象”。用通俗的话说，便是 指日常生活或者特定场景中发生的民间文学艺术创造和传承活动，以及 这种活动所依赖的器物和场所。 所谓的日常生活或者特定场景，指的就是世界知识产权组织所称的 习惯原生境和传统原生境。传统原生境是来源群体基于一直延续的用法 在适当的艺术框架内( 如节日和庆典仪式上) 表现和运用民间文学艺术： 习惯原生境是指民间文学艺术来源群体在每天的生活实践中对民间文学 艺术的表现和运用。 民间文学艺术传统还有可能与有形文化遗产结合在一起。比如，在 我国北方的民间剪纸中常常能见到一种“鸟衔鱼”图案，作为新婚喜花剪 纸，以鸟或鸡喻天、喻阳，以鱼喻水、喻阴，寓意男女相交、天地相合、 阴阳相谐、化生万物、子孙繁衍、生生不息；作为葬俗剪纸，则喻天地 相通、阴阳相会、生命永生、灵魂通天。 这一图案造型也是华夏民族寓意吉祥的传统文化观念的典型表达， 剪纸只是其当下的表达形态。在延绵几千年的历史中，这一图案造型曾 描绘于距今七千多年的仰韶文化时期的彩陶缸上，浇铸于距今三千多年 的商代青铜器上，契刻于距今二千多年的汉代石像上，尽管每个世代具 体的创作形式和物质载体都不尽相同，我们却不能否认其中所蕴含的传 统。0 5 这样一些体现了传统的有形文化遗产我们可以称之为民俗文物。 黑龙江大学硕士学位论文 3 2 民间文学艺术创造活动的无形智力成果 通过对民间文学艺术创造规律的考察，我们应当认识到民间文学艺 术保护的四要素：群体、传承人、物质承载对象和无形智力成果。这四 要素同时贯穿于民间文学艺术创造活动的整个过程当中，其中，对于无 形智力成果的保护应当是民间文学艺术保护的灵魂。这样来，民间文 学艺术中的无形智力成果究竟是什么? 就成为我们谋求用知识产权来加 以保护时所要追问的第一个问题。 要回答这一问题，继续遵循群体创造积淀与个体创编表演二位一体、 物质承载对象与无形智力成果不可分割的民间文学艺术创造规律来加以 探讨尤为关键。 3 2 1民间文学艺术传统 如前所述，在民间文学中，“口头程式”是群体创造和积淀下来的智 力成果，“异文”是个人创编和表演的智力成果。推而广之，在整个民间 文学艺术中，这种二分法应当具有普遍性。也就是说，在民间文学艺术 多种多样的形式表现当中，都可以厘清群体创造积淀与个人传承表现的 智力成果。下文试以民间美术为例稍作粗浅的分析。 作为人f r 日常生活的一部分，剪纸在我国各地都存在。如新婚时的 喜花剪纸、丧葬时的葬俗剪纸、年节时的节庆剪纸等等，俗称“贴窗花儿”。 剪纸不能平白无故地瞎剪，总是要在具体情境下依据相应的传统母题作 程式化表现。一个传统主题，比如鸳鸯戏水，也许在民间美术的多个形 态如剪纸、年画或手工艺中都会有，但传统主题与特定的民间文学艺术 表现形式相结合便具有了相应的程式化内容。这种程式化内容在民间文 学中我们称之为“母题”，而在剪纸中，这种程式化内容我们俗称为“花 12 第3 章民间文学艺术的法律调整对象 样”。人们在剪纸时常说的“剪个什么花样? ”就是这个意