（民商法学专业论文）论无效法律行为的转换.pdf

内容提要 内容提要 法律行为制度是大陆法系各国民法中的重要制度之一。法律行为制度有两个 方面的意义，第一是保护当事人的意思自治，第二是把当事人的民事活动纳入法 律规定的轨道上来。法律行为制度是这两个方面意义的动态平衡。 无效法律行为体现了法律行为制度第二个方面的意义，即是对当事人的民事 活动进行规制，确保其能够在法律规定的轨道内进行。但是无效法律行为的大量 产生却会背离法律行为制度的第一个意义，也就是会侵犯当事人的意思自治。为 了保持法律行为制度的动态平衡，就必须对无效法律行为大量产生可能造成的侵 害当事人意思自治的后果进行矫正，矫正的办法有两种：无效法律行为的补正和 无效法律行为的转换。本文着重研究了后一种办法。 无效法律行为的转换制度的功能是挽救无效法律行为的效力。当事人所进行 的法律行为被判定为无效时，依据相关情形如果可以认定当事人如事先知道其行 为会被判定为无效，就会同意进行另外一个有效的法律行为以达成目的，那么， 就可以将该无效法律行为转换为另一个有效的法律行为。无效法律行为的转换制 度体现了对当事人意思自治的尊重，其宗旨是力求保证当事人从事法律行为的意 图在无效性发生之后仍然可以得到全部或部分的实现。 本文从法律行为制度的两个意义出发，对无效法律行为的转换制度作了较全 面的研究，并针对我国目前的状况对引进这一制度提出了一些设想。 第一章“无效法律行为和无效法律行为的转换”，从无效法律行为制度的意 义出发，即无效法律行为制度作为法律行为制度规整意义的体现，对私法自治有 规制作用，但是其大量产生却会破坏法律行为制度保护私法自治的意义。作为对 此不利后果的矫正，无效法律行为的转换制度的存在十分必要。接下来简要介绍 了无效法律行为的转换制度的起源，立法例，并对无效法律行为的转换制度作了 简要评析。 第二章“无效法律行为的转换制度之构造”，以德国的立法和学说理论为据， 论述了无效法律行为的转换的转换要件以及对转换的限制，以期能够对无效法律 行为的转换之制度构造作一个全面的探析，突出转换制度作为私法自治保护者的 方方面面，为我国引进该制度作好理论上的准备。 论无效法律行为的转换 第三章“对我国建立无效法律行为的转换制度的设想”，分析了我国目前的 立法和审判实践对待无效法律行为的态度，指出在我国引进该制度具有必要性和 可能性，最后提出可以以国外成熟的立法和理论为依据，引进该制度，并在审判 实践和学理研究中予以完善。 本文的观点是，无效法律行为的转换制度作为私法自治的保护者，对维护法 律行为制度两个方面意义的动态平衡具有十分重要的意义，所以应该考虑在未来 的民法典中设置该制度，并在我国的司法实践中不断予以完善。 关键词：法律行为；无效法律行为；转换 a b s t r a c t a b s t r a c t j u r i s t i ca c ts y s t e mi so n eo ft h em o s ti m p o r t a n ts y s t e mi nt h ec i v i ll a w c o u n t r i e s j u r i s t i ca c ts y s t e mh a v et w of u n c t i o n t h ef i r s ti st op r o t e c tt h e p a r t y s a u t o n o m yo fw i l l t h es e c o n di st or e g u l a t et h ep a r t y sj u r i s t i ca c t j u r i s t i ca c ts y s t e m i st h eb a n l a n c es y s t e mo f i t st w of u n c t i o n n u l i t yo fj u r i s t i ca c tr e p r e s e n t st h es e c o n df u n c t i o n , n a m e l yt h a ti tr e g u l a t et h e p a r t i e s j u r i s t i ca c tt oa s s u r et h ep a r t i e s a c tt ob eu n d e rt h el a w b u tt o om u c hn u l i t yo f j u r i s t i ca c tw i l lw e a k e nt h ej u r i s t i ca c ts y s t e m sf i r s tf u n c t i o n i no r d e rt om a i n t a i nt h e b a n l a n c eo f t h e j u r i s t i ca c ts y s t e ma n dt op r o t e c tt h er o o mo f t h ep a r t y sa u t o n o m yo f w i l l ，t h ec i v i ll a ws h o u l ds e e kt h ea p p r o p r i a t ew a y t h e r ea r et w on o r m a lw a y s o n eo ft h e mi st h ec o n v e r s i o no fn u l i t yo f j u r i s t i ca c tc o v e r s i o n ，o nw h i c ht h ea u t h o r w a n tt od os o m er e s e a r c hi nt h i sp a p e r t h ec o n v e r s i o no fn u l i t yo f j u r i s t i ca c th a v ea ni m p o r t a n tf u n c t i o n ，t h a ti st or e 啊v et h el e g a le f f e c to f j u r i s t i ca c tw h e nt h en u l i t yh a p p e n s a f t e rt h ej u r i s t i ca c th a s b e e na n n o u n c e dt ob en u l l ，a n di tc a l lb ec o n c l u d e dt h a tt h ep a r t i e sw o u l dm a k e a n o t h e r j u r i s t i ca c ti f t h e yc a l lk n o wt h en u l i t yw i l lh a p p e n ，t h e nt h e j u r i s t i ca c tc a nb e c o n v e r t e dt oa n o t h e r j u r i s t i ca c tu n d e rt h el a w t h e p a p e r f o c u s e so n t h es y s t e mo f t h ec o n v e r s i o no f n u l i t y b a s e so n t h e j u r i s t i c a c ts y s t e m st w of u n c t i o n t h ea u t h o rw a n tt os t a t et h a tt h es y s t e mi st h ep r o t e c t o ro f t h ep a r t y sa u t o n o m yo f w i l l c h a p t e r l n n l i t yo f j u r i s t i ca c ta n dc o n v e r s i o no f n u l i t yo f j u r i s t i ca c t ”，f r o mt h e f u n c t i o no ft h ej u r i s t i ca c ts y s t e m ，t h ea u t h o rs i m p yi n t r o d u c e dt h eo r i g i no ft h e c o n v e r s i o ns y s t e ma n dt h el a wm a k i n ga b o u ti t c h a p t e r 2 “t h ec o n s t i m f i o n o ft h ec o n v e n s i o no fn u l i t yo fj u r i s t i ca c t s y s t e m , r e s e a r c ho nc o n v e r s i o n se s s e n t i a l sa n dt h el i m i t so nt h ec o n v e n s i o n c h a p t e r 3 “s o m ei d e r sa b o u tc o n s t i t u t i n gt h es y s t e mo ft h ec o n v e r s i o ni no u r c o l l l l 矿，a i m sa to u rc o u n t r y sl e 百s l a t i o na n dj u d i c i a la c t s ，t h ea u t h o ra d v i s e st h a tw e s h o u l dc o n s t i t u t et h es y s t e mi no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：j u r i s t i ca c t ；n u l i t yo f j u r i s t i ca c t ；c o n v e r s i o no f n u l i t y 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文巾以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人 筝灿 v 谬一游 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适应本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 作者签名： 导师签名： 器 稚 日期：如? 年t 月7 日 日期：o d 年j - 月77 日 以降， 芽，z 引言法律行为制度的意义 引言法律行为制度的意义 法律行为制度，一向是大陆法系各国民法上的重要制度之一，在大陆法系 民法中的地位极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”。关于法律行为 的起源，现在学者们一般认为可以追溯至罗马法时期，虽然罗马法本身是一个 比较庞杂的体系，而且并没有形成现代意义上的“法律行为”概念。我们可以 说，今天的法律行为的大部分规则都能够在罗马法中寻找到自己的影子，罗马 法虽然并无对法律行为的整体的抽象性规定，但是有的是关于法律行为的纯技 术性规定。 现代法律行为的概念和规则的产生首先要归功于德国的法学家。“法律行 为”和“意思表示”的表述方法，最早出现于1 8 世纪。在1 8 世纪，“法律行 为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文 表述，直到1 8 世纪末期，r e c h t g e s c h a f t 一1 词才确立。1 8 9 6 年颁布的德国 民法典总则篇在吸取以往立法经验的基础上，以较大的篇幅规定了法律行为 制度，正式确立了法律行为制度在现代民法体系中统摄全局、通贯上下的作用。 在德国民法典的立法理由书中就说道，所谓法律行为，是指“私人的、 旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人 希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法 律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”。拉伦 茨亦认为：“法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少 有一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现。”。王泽鉴 指出：“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的 法律事实。” 这些定义用语或有不同，但其重点都在强调法律行为在实现当事 人意思方面的作用，正如梅迪库斯指出的那样：“意思表示是法律行为的工具， 而法律行为又是私法自治的工具。”。 董安生民事法律行为合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律m 】，北京；中匡人民大学出版社，1 9 9 4 1 谢鸿飞法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释( 博士学位论文) 【d 北京：中国社会科学院研究 生院法律系，2 0 0 2 1 德】梅迪库斯德国民法总论口川召b 建东译，北京：法律出版社，2 0 0 1 1 4 2 1 4 3 【德 卡尔拉伦茨德国民法通论( 下册) 【m 】王晓晔，邵建东等译，北京：法律出版社，2 0 0 4 4 3 1 王泽鉴民法总则 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 2 5 0 【德】梅迪库斯德国民法总论 m 】瑁5 建东译，北京：法律f b 版社。2 0 0 1 ，1 4 0 1 论无效法律行为的转换 同时弗卢梅认为：“法律行为的概念，是对因其内容而形成法律秩序的诸 具体行为类型的一种抽象，法律行为确定法律秩序的方式如下：通过个人自主 参与设定、变更、终止法律关系，即，通过规则确定实现私法自治。”。弗卢梅 指出了法律行为制度是对能形成法律秩序的诸具体行为类型的抽象，立法在对 具体行为进行整理的基础上，规定了法律行为的一系列成立和生效要件，并通 过法律行为去设定法律秩序。拉伦茨指出，法秩序并非法条的总合，而是许多 规整所构成的，单个的法条的并联串列其实无法产生法律意义，立法者规定了 法秩序的构成要件，比如买卖行为所形成的秩序，在此基础上) j 能理解各法条 的意义及其相互作用。显然，法律行为制度本身也存在为规整法秩序提供服 务之一面。通过法律行为而确立了法秩序，孤立的法条才能够被连接起来而产 生规整法秩序的作用，比如法律行为的类型化建构就集中体现了这种规整的功 能。因此，我们不仅可以说，法律行为是私法自治的工具，也可以说法律行为 是为调整当事人所构造的法律秩序提供服务的工具。 法律行为制度的意义可以归结为两个方面，第一，提倡并鼓励当事人的意 思自治。它正确揭示了民法上权利的根源，要求立法尊重民事主体自己的选择 权，而且保护民事主体按照自己的真实意愿进行的选择，这就为调动每个人的 主动精神建立了根据。显然，没有法律行为，我们现在所说的私法自治就要 受到很大的限制。第二，法律行为制度还有将当事人的民事活动纳入法律规范 的轨道的意义。主要是通过对当事人的民事活动进行效力评价的功能来实现 的。民事主体如果要实现其所欲追求的法律效果，就要按照法律规定的法律行 为的生效要件进行民事活动，例如双方当事人订立合同，多数情况下会去参阅 相关的规定。从这个意义上说，法律行为制度对规整民事主体的民事活动，将 其纳入法定的轨道有着重要意义，如果没有通过对诸具体民事活动的抽象而形 成的法律行为制度，法律要规制各种杂乱的民事活动就会面临着巨大的技术困 难。对违反法定秩序的行为，法律行为制度将其判为无效法律行为，不使其发 生当事人所欲的后果，以此保证当事人行为能在法定秩序的规制下发生期待后 果。法律行为制度的规制意义，体现了法律行为制度对私法自治的限制。 i 丑- d ：永物权行为理论研究 m 】北京；中国政法大学出版社，2 0 0 2 2 6 【德】卡尔拉伦茨法学方法论 m 】陈爱娥译，北京：商务印书馆，2 0 0 3 1 4 4 孙宪思法律行为制度构造与民法典的制定 e b o l b 盐；出缈盟四! 墅韭竖g 鲤坠四丝q 幽h 虹丛2 q q 璺鲤l l ：l 监i ：b 照，2 0 0 4 - 8 - 1 1 2 引言法律行为制度的意义 法律行为制度的本身可以说包含了有趣的两面性，一方面推崇当事人的意 思自治，甚至把当事人的意思表示上升到可以和法律规定相媲美的地步，。另 一方面，却以多种制度设计将当事人所欲追求的法律效果之实现限制在法定的 轨道内。但是应该指出的是，法律行为制度最根本的意义还是体现在第一个方 面上，第二个方面究其根本还是为第一个方面服务的，法律行为制度规制民事 活动，最终目的是为私法自治提供一套游戏规则。我们可以把法律行为制度 体系看作是这两方面的动态平衡，平衡的基点在于所谓的公共利益，私法自治 的空间过度扩张时，公共利益就可能受到侵害，此时公共利益的要求就凸显出 来，要压缩自治空间；而过分的强调公共利益，并以此来打压私法自治的空间 时，又可能会背离法律行为制度的本质，此时私法自治的要求又会占到上风， 奋起反抗对私法自治的干涉。这种动态平衡的实现实有赖于多种具体的制度设 计，制度设计的基本要求就是能够维护法律行为制度两面性的动态平衡，在私 法自治空间和公共利益要求之间划出一道合理的界限。 法律行为制度中最经常被用以体现公共利益要求压缩私法自治空间的制 度设计就是无效法律行为制度，该制度被用来否定不符合公共利益要求的当事 人意图之实现。但是无效法律行为，尤其是并不涉及公共利益的核心所在的无 效行为的大量产生，会使法律行为制度的规整意义过分突出，可能会破坏法律 行为制度的这种动态平衡，于是为了能够维持这种平衡，必须要有相应的制度 设计来对法律行为制度的规整功能进行矫正。 矫正的办法，在国外立法例中最常见的就是对无效法律行为进行补正和转 换。本文的重点就在研究作为矫正方法之的无效法律行为的转换制度。 法国民法典第1 1 3 4 条规定了：“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。”见 罗结珍法国民法典 z 】北京：中国法制出版社，2 0 0 2 2 8 7 苏永钦走入新世纪的私法自治【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 7 3 论无效法律行为的转换 第一章无效法律行为和无效法律行为的转换 第一节无效法律行为规制意义的体现 在现代市场经济体制中，各种交易活动频繁展开，法律行为制度在其中扮 演了重要的角色。许多交易活动从民法的视角来看，不外乎是法律行为制度的 具体化之体现，对于违背了立法者价值判断的交易行为，立法者往往通过对法 律行为的效力进行否定的方式来使当事人的意图落空。 无效法律行为是法律行为制度中一个非常重要的问题，因为“一个法律制 度不可能规定，只要完成了外部的意思表示的事实构成通常是意思表示的 发出以及有些情况下的到达，法律行为就可以有效地成立。”。我们曾经在 引言部分提到了，法律行为制度本身具有将当事人的民事活动纳入法律规范轨 道的意义。无效法律行为就是法律行为制度规制当事人的民事活动的一种方 式，通过对未曾在法定轨道内进行的民事活动的效力进行否定，来实现法律行 为制度的规制功能。这种规制功能集中体现在对法律行为生效要件的规定上， 违背生效要件的法律行为或无效，或可撤销，或相对无效，或效力待定，视其 对法律秩序的背离程度而决定是否完全否定其效力。法律行为想要发生效力就 必须符合这些生效要件。 大陆法系各个国家都对法律行为的生效作了一系列的限制。这些限制表征 的是各国立法者对于已成立的法律行为所作的价值上的判断，通常根据该国的 政治、经济制度以及传统的伦理道德方面的要求来为私法自治划出一条明确的 界限，超越了这个界限的法律行为就会被判定为无效，不能发生当事人所欲追 求的法律效果。每个国家对法律行为的具体生效要件的规定都不尽相同，有些 国家，如德国、日本等，并没有在民法典中直接规定法律行为的生效要件，但 是都规定了无效法律行为的具体类型，在这些具体的无效法律行为类型中隐含 了法律行为的生效要件，其实是从反面来规定法律行为的生效要件。如德国 民法典第1 0 5 条规定了无行为能力人进行意思表示的，其意思表示无效。我 们可以很容易的从中推知，欲使意思表示也即法律行为有效，就必须具备行为 能力。又如德国民法典第1 3 4 条规定，法律行为违反法律上的禁止的，法 德】梅迪库斯德国民法总论 m 邵建东译，北京：法律出版社，2 0 0 1 3 6 8 4 第章无效法律行为和无效法律行为的转换 律行为无效。同样也可以让我们知道法律行为要生效就要符合法律的相关规 定。这些从反面规定的生效要件，反映了立法者的价值评价，体现了法律行为 制度的规整意义，告诉我们如果违反这些价值评价会有什么后果，促使当事人 在进行法律行为的时候不去“触线”。 大体来说，法律行为的生效要件可以分为一般生效要件与特别生效要件。 一般生效要件要求至少在主体、标的、意思表示上应符合法律上设定的要求， 不存在瑕疵。以我国民法通则为例，第5 5 条规定了生效法律行为至少应 该同时具备三项要件：行为人具有相应的行为能力、意思表示真实和不违反法 律或者社会公共利益，正是分别就主体、意思表示和标的设定的要求。特别 生效要件通常包括形式上的要求，以及所附条件的成就等等。生效要件是法律 对法律行为进行评价的标准，是法律行为制度的组成部分，法律行为制度就是 依照这些标准，来对民事活动进行规制，把不符合这些标准的某些法律行为归 为无效的法律行为一类，统一规定了无效法律行为的法律后果就是不能实现当 事人的预期目的。为了避免无效后果的产生，当事人就必须要设法使自己的行 为符合生效要件，于是当事人的民事活动就被纳入了法定的轨道。 无效法律行为制度的设立宗旨在于维护社会利益、行为人利益( 主要是无 行为能力人和限制行为能力人) 、相对人利益和第三人利益。法律行为的无效 制度，是以社会利益对私法自治的限制。限制的根本目的不是为了否定私法 自治，而是为了给私法自治提供安全保障，否定可能破坏私法自治规则的行为。 第二节无效法律行为的转换之概念、起源及立法例 一、无效法律行为的转换之概念简介 法律行为制度虽然具有两个方面的意义，但是法律行为制度最根本的意义 还是为当事人提供意思自治的空间。无效法律行为制度的设立只是为了确保法 律行为的进行能够在私法自治规则所允许的范围内开展，但是如果无效法律行 为大量产生，就会使得当事人所欲追求的法律效果大量落空，可能就会使法律 行为制度保护意思自治的功能受到削弱。所以，对于那些不会造成对私法自治 秩序的严重破坏的无效法律行为，只要还有挽救的可能性，就应当尽力挽救， 龙卫球民法总论( 第二版) 【m 北京：中国法制出版社，2 0 0 2 4 6 0 张广兴法律行为之无效一从民法通则到民法典草案【j 】法学论坛，2 0 0 3 ，( 6 ) ：9 8 9 9 5 论无效法律行为的转换 这也是法律行为制度保持动态平衡的内在要求。 挽救无效法律行为效力的方法常见的有两种，其一为无效法律行为的补 正。德国民法典第1 4 1 条规定：“无效的法律行为经行为人确认者，其确认 应视为重新实施的法律行为。”德国民法典中所规定的“确认”，就是我们 所说的补正。对于已经无效的法律行为，行为人可以对其进行补正，补正后原 无效的法律行为被视为重新实施。补正后的法律行为由于已经消除了无效原 因，可以发生效力。 其二就是本文所欲研究的无效法律行为的转换。原法律行为无效时，当事 人的目的无法达成，但有时却有可避免此种目的不成就的定局的可能，如果以 该无效的法律行为的各个不同因素，重建一个不同于原法律行为的法律行为， 可以有效，而且更符合当事人的意思。遇到这样的情形，可否进行这种重建， 德国民法典第1 4 0 条作了肯定，学理将这种以新的法律行为，替代原来的 法律行为的做法，称为转换( k o n v e r s i o n ) 。德国民法典第1 4 0 条规定如 下：“无效法律行为具备另一法律行为的要件的，在可以认为如知悉无效将有 意使此另一法律行为有效时，此另一法律行为有效。”。 二、无效法律行为的转换之起源 无效法律行为的转换最早起源于罗马法。周桁先生就曾指出，罗马法上存 在无效法律行为转换的制度，“无效法律行为如具备其他行为的要件，而后一 行为又合于当事人的意思的，则该行为应认为有效。如隐藏行为之例。又如要 式物转移以交付方式移转所有权，因未履行法定方式而在市民法上被视 为无效的，仍可按大法官法取得所有权。”。 古罗马的法学家也论述过关于无效法律行为的转换问题，例如，保罗曾经 说过：“无论正式免除因何种原因无效，似乎均应作为一项默示订立的不得再 请求简约使用。” 罗马法上的免除是指债权人不受领给付而无偿的消灭债权的 行为，也就是债权人抛弃其债权，解除债务人的履行义务。免除可以分为市民 法上的免除和大法官法上的免除，其中市民法上的免除又称为正式免除，非常 沈达明德意志法上的法律行为【m 】北京：对外贸易出版社，1 9 9 2 7 6 龙卫球民法总论( 第二版) m ，北京；中国法制出版社，2 0 0 2 5 3 1 ， 杜景林，卢谌德国民法典【z 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 9 周榍罗马法原论( 下册) 【m 】一b 京：商务印书馆，1 9 9 4 6 2 3 【意】桑德罗- 斯契巴尼契约之债与准契约之债【m 】丁玫译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 5 9 6 第一章无效法律行为和无效法律行为的转换 注重形式，消灭债务必须采用与产生债权相同但相反的方法。例如以要式口约 创设的债权，其免除也必须用要式口约问答的方式，但是对于非要式口约所生 之债，由于并没有像要式口约那样有严格的形式，所以就很难用相反的方式予 以免除。因此，对于要式口约之债的免除未依循法定的形式或者将正式免除 用于非要式口约之债，就会使得正式免除成为无效行为。像这样的规定，当然 会产生很多弊端。于是大法官以谕令的方式创立了新的规则，即略式免除。未 依法定方式进行免除的，仅由当事人订立“不索债的简约”，简约在市民法上 本来是不受保护的，但是大法官为了维护诚信原则，因而规定，只要当事人具 备免除债务和受领免除债务的能力，也即相应的行为能力，又曾同意免除的， 即使债权人后来反悔，债务人也可以提起“已有简约的抗辩”，拒绝对方的 请求。 在早期罗马法时代，由于当事人的意思本身并不重要，所以是不存在转换 的问题的。后来对无效的法律行为进行转换，很大程度上是为了突破市民法上 对法律行为形式要件的僵化要求，使许多依照市民法应当归于无效的法律行为 能够按照对形式要件要求更加宽松的大法官法发生效力，通过这样的方式让交 易得以更加顺利便捷地展开。当然，在这其中，诺成契约的出现功不可没。诺 成契约的出现导致了当事人双方的合意突破了形式的强制，合意本身就足以产 生一个有效的契约，在此基础上大法官才可能进行无效法律行为的转换。因此， 无效法律行为的转换，最初的意义就是为实现当事人的意思服务的。而大法官 在对无效法律行为进行转换的过程中所起的积极作用，也就奠定了后世无效法 律行为转换中的法官主导作用的基础。 三、无效法律行为的转换之立法例 自罗马法以降，许多国家和地区也都在其民法典中规定了无效法律行为的 转换制度，除上文提到的德国民法典第1 4 0 条的规定外，尚有意大利民 法典第1 4 2 4 条：“当事人知道契约无效的，在涉及当事人力求达到的目的时， 应当推定当事人所希望的是无效契约可产生包括实质要件和形式要件在内的 另一个契约的效力。”。我国台湾地区民法典第1 1 2 条规定：“无效之法律行为， 意 桑德罗- 斯契巴尼契约之债与准契约之债 m 】丁玫译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 8 4 7 8 4 8 同上，第8 4 8 - 8 4 9 页。 费安玲意大利民法典【z 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 3 4 1 7 论无效法律行为的转换 若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法 律行为者，其他法律行为，仍为有效。”我国澳门地区民法典第2 8 6 条规定： “无效或撤销之法律行为，如具备另一同类或不同内容之法律行为之实质及方 式要件，得转换为该行为，但仅以按各当事人所谋求之目的，可假设当事人如 预知有关法律行为非有效，即愿作出该另一法律行为情况为限。” 在以判例法为主的英美法系国家，其实也存在与无效法律行为的转换相类 似的制度。王卫国即指出：“一个行为无效而具备他行为的要件时，如他行为 合于当事人的意思的，贝他行为有效，此为罗马法之规则，而为现代民法所 继承。它对稳定民事关系，维护当事人的正当利益具有积极意义。类似的 情形，亦见诸英美法。如( 科宾认为) 在双方当事人的交易事实上已构成相 互一致的协议，但是在法律上无效的情况下，以及在因为欠缺相互同意的表示 而无合同存在的情况下，当事人仍不妨另以本身在法律上有效的行为从事该项 交易。一方当事人可以实施不动产的转让，即使没有任何合同规定他有实施此 项转让的义务。有可能协议归于无效，而转让行为却并非无效。 在英美法中还有一种所谓“自瑕疵之双方契约中，编造有效之单方契约” ( f o r g i n gag o o du n i l a t e r a lc o n t r a c to u to fab a db i l a t e r a lc o n t r a c t ) 的制度。该制度具体内容如下：“双方契约欠缺约因者无效，双方当事人自不 因之致生任何契约义务。惟无效之双方契约已为一方所履行者，则结论可能有 所不同。举例而言，a 对b 负有一定数额之债务，而a 与b 相互约定：若b 允 诺于半年内不起诉，则a 允诺于半年期限届满后，返还债务。依既存义务原则， b 之允诺并无约因支持( 盖a 所为仅系其既存契约义务应为之事项，非受有法 律上之损害) ，a ，b 间之契约仍属无效，故a 亦无履行其允诺之义务。然而， 若b 果真延迟半年未对a 起诉，a 却于期限届满后，仍拒不还钱，b 可否以a 之允诺( p r o m i s eb ya ) 为由，对a 起诉，主张其权利? ( 有一种见解) 认为b 履行无效之双方契约，于此种情形下，可视为寻求单方契约之要约， 已被要约相对人( b ) 所接受、履行：而b 既已因暂不起诉而受有法律上之损 害，自属提供了拘束a 允诺之约因。至于a 允诺所为者，不过系其既存义务 应为之事项已不重要。从而b 可就原债权债务关系或a 之允诺，择一请求a 壬卫国论合同无效制度 j 】法学研究，1 9 9 5 ，( 3 ) ：1 8 - 1 9 8 第一章无教法律行为和无效法律行为的转换 返还债务。此即所谓自瑕疵之双方契约中，编造有效之单方契约”。英美 合同法理论极端重视契约的“约因”( c o s i d e r a t i o n ) ，在约因阙如的情况下， 契约就会被认为无拘束力而无效。但是，如果有一方当事人己经因履行了无 效契约而遭受了实际利益的损失，就会被认为具备了单方允诺的约因，此时法 官就会运用“编造”的功能，将欠缺“约因”而无效的双方契约转换成有效的 单方允诺，使得一方当事人的利益仍然可以得到保障。 由此可见，英美法中虽然不像大陆法系的民法中存在那么系统全面地对无 效法律行为转换的规定，但是在许多具体判例中都允许对当事人所从事的无效 法律行为进行转换，以实现当事人所欲达到的目的，体现了对私人意思的尊重。 第三节无效法律行为的转换鼓励私法自治意义的体现 无效法律行为的转换制度的宗旨体现了对当事人私法自治的保护。梅迪库 斯认为，在市场交易中，当事人通常对其行为所产生的经济效果具有更加浓厚 的兴趣，而对于达至此效果的方式与手段的兴趣相对而言处于次要的地位，以 此为前提，德国民法典第1 4 0 条就允许在特定的情况下，对当事人所为的 特定法律行誊进行转换，使之成为有效的另一法律行为，从而使当事人选择的 不适当手段为另一个适当的手段所取代。很显然，转换的要旨就在于使当事 人所为的法律行为被判定为无效的情况下，仍然能够实现其最初的意图。这种 从无效到有效的转换看起来似乎违背通常的法律逻辑，但如果我们综合考察法 律行为制度的意义，我们就会发现，无效法律行为的转换正是法律行为制度保 护私法自治功能的体现，当事人从事法律行为所欲追求的目的是无效法律行为 的转换赖以成立的基础，而转换又是在充分尊重私法自治规则的前提下进行 的。 无效法律行为的转换是以无效法律行为为对象的，它的最大功能在于挽救 无效法律行为的效力。依照学者的观点，法律行为的效力问题是法律价值判断 问题，其着眼点在于，行为人从事的某一法律行为，是否符合法律的精神和规 定，能否取得法律所认许的效力。立法者在规定法律行为的生效要件的同时， 杨桢英美契约法论 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 1 1 2 7 1 2 8 r o h w e rc l a u d ed ，& s c h a b e r g o r d o nd c o n 蛐 m s t p a u l ：w | tg r o u p ，1 9 9 77 9 - 8 1 德 梅迪库斯德国民法总论【m 】_ 邵建东译，北京：法律出版社，2 0 0 l ，3 9 5 董安生民事法律行为【m 】北京；中国人民大学出版社，2 0 0 2 1 3 4 9 论无效法律行为的转换 蕴含了立法者对于法律行为追求的目的以及实现方式的判断，不符合这种判断 的法律行为，立法者就赋予其否定的效力，这就是法律行为的一般生效要件。 对于每一个类型的法律行为，立法者都蕴含了不同的价值判断在其中，其表现 就是不同类型的法律行为的生效要件存在局部差异，例如有的法律行为要求满 足形式要件方能生效，有的则无此要求，这就是法律行为的特殊生效要件。私 法自治领域中的当事人，在其行为所追求的目的以及行为的方式符合立法者的 价值判断时，其所追求的目的就能得以实现。 无论是一般生效要件，还是特殊生效要件，都是法律行为制度对民事活动 进行规整的体现，但一般的生效要件体现了私法自治的基本规则，保证私法自 治能在规则的限度内自由进行；特殊的生效要件则更多的体现了国家强制力量 对私法自治的干涉。 无效法律行为的转换是对法律行为制度规制力量过度发展的一种矫正，并 不是对私法自治规则的破坏，所以，对于违背一般生效要件的法律行为，由于 其破坏了私法自治的游戏规则，就不能使其通过转换而继续生效。只有违背了 特别生效要件的无效法律行为，才有通过转换而生效的可能。所以，仔细甄别 不同类型的无效法律行为，并将之置入法律行为制度的整体环境中进行考察， 以此来决定是否挽救无效法律行为的效力，正是说明了无效法律行为的转换制 度实为私法自治的保护者。 如果说，无效法律行为制度的设立体现了立法者对民事活动的管制，那么， 无效法律行为的转换制度就体现了对这种管制的弱化，这种弱化其实也是法律 行为制度自身的要求，因为法律行为制度的最终意义还是在于为当事人的意思 自治提供保障空间和制定游戏规则，无效法律行为的大量产生不仅削减了意思 自治的空间，还使得国家治理变得无效率，所以，可以接受的办法就是在私法 自治原则和公共利益的要求之间进行妥协，。因为“人们的私法行为更多地涉 及当事人之间的利益关系，较小直接对社会利益发生重大的不利影响缩小 无效法律行为的范围，也许应当成为一种指导思想”，。在无效法律行为的范围 苏永钦走入新世纪的私法自治 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 2 5 谢鸿飞法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释( 博士学位论文) d 】北京：中国社会科学院研究 生院法律系，2 0 0 2 1 2 1 张广兴法律行为之无效从民法通则到民法典草案 j 】法学论坛，2 0 0 3 ，( 6 ) ：1 0 0 1 0 第一章无效法律行为和无效法律行为的转换 无法缩小的时候，以对无效法律行为进行转换的方式使得当事人的意图能够得 以实现，此种实现又是在充分尊重游戏规则的前提下进行的，无疑是一种妥协 的艺术，它使得法律行为制度的两个意义都没有受到侵害。 论无效法律行为的转换 第二章无效法律行为的转换制度之构造 第一节无效法律行为转换的要件 一、要件之一存在无效的法律行为 首先需要注意的是，此处的无效法律行为必须是终局性的无效，也就是说， 除了对其进行转换，不可能通过其它的方式消除无效性。如果无效性还有通过 其它方式得以消除的可能，例如补正，就无需进行转换。很显然，是不是终局 的无效，很大程度上是一个解释的问题，德国的民法理论称之为“解释先于转 换”。 德国学者认为：“未以法律规定的形式实施的行为、违反法律规定的行为、 违反善良风俗的行为、或者缺乏某种其它生效要件( 如当事人的行为能力、处 分权限、法律要求的行政机关批准) 的行为，一个从任何方面说都是不生效的， 而且是永远不生效的法律行为，在民法典中被称为无效( n i c h t i g ) 。一个 行为不是全面的无效，则被称为部分无效。还有一种情形，一个法律只相 对于某一特定人或某些特定人不生效，而对其它人生效( 相对无效) 。”固 无效法律行为依照其后果划分为不同的等级，其最高等级是“完全无效”。 完全无效行为的预定法律后果不仅在当事人之间不发生，而且在其与第三者之 间也不发生。完全无效的无效性后果不待当事人以特定的方式宣布或者法院以 判决的方式宣布而发生，任何人都可以主张法律行为的无效。无效法律行为自 始、当然、确定的不能发生预期法律效果。需要澄清的是，这里所说的是不能 发生当事人所欲的法律效果，而不是任何法律效果都不发生。无效法律行为作 为已成立的法律行为，自成立时起已经具有了外部性，具有相当的外部意义， 必须基于信赖利益原则或者其它理由，规定相应的法律效果，使得行为人和第 三人之间能够取得一种利益上的平衡。拉伦茨认为：“这种行为( 指无效法律 行为) 作为一种曾经进行过的行为，作为事件是存在的；只是这种行为的 法律后果，即这种行为得出的法律上的结果，是不被承认的。”回德国法上法律 德】梅迪库斯德国民法总论e m 邵建东译，北京：法律出版社，2 0 0 13 9 5 德】卡尔拉伦茨德国民法通论( 下册) m 】王晓晔，邵建东等译，北京；法律出版社，2 0 0 4 6 2 7 同上，第6 2 8 页。另见龙卫球民法总论( 第二版) 【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 2 5 1 6 德】卡尔拉伦茨德国民法通论( 下册) 【m 王晓哗，邵建东等译，北京：法律出版社，2 0 0 4 6 2 9 龙卫 1 2 第二章无效法律行为的转换制度之构造 行为无效的具体范围可以列举如下：l 、主体要素不适格的情形：包括无行为 能力人为法律行为；限制行为能力人为单方法律行为；无处分能力为法律行为， 未被追认也未被撤回者，善意取得除外；无代理能力为代理行为，未被追认也 未被撤回者；限制行为能力人为合同，未被追认也未被撤回者。2 、法律行为 内容有问题者：违反禁止性规定且法律无相反规定的法律行为；违反善良风俗 的法律行为；内容不确定的法律行为：内容不可能的法律行为。3 、意思表示 瑕疵的类型：包括游戏表示的法律行为；相对人明知的秘密保留的法律行为； 虚伪表示的法律行为。4 、形式违反的类型：包括违反法定方式的法律行为； 违反约定方式的法律行为，允许当事人排除。5 、其他特殊生效要件瑕疵的类 型：如附条件的法律行为，其停止条件不成就；附解除条件的法律行为，解除 条件成就。法律行为究竟因何种原因而导致无效，在极大的程度上影响其是 否能够转换。 德国民法典第1 3 9 条还规定了法律行为部分无效的情形：“法律行为 部分无效的，在不能认为无此无效部分仍将实旅行为时，全部法律行为无效。” 此条系属解释性规定，适用此条规定的前提有三：第一，要有“单一的法律 行为”，究竟何者为单一的法律行为，应当依照当事人的意见认定；。第二，法 律行为须在其内容或当事人方面具有可分性，即除去该部分，法律行为尚可独 立存在；第三，要求单一法律行为的部分无效，其无效原因如何，在所不问。 法律行为部分无效的问题与无效法律行为的转换有着密切关系，下文还会细 细讨论。 一项效力仅局限在两个人之间的行为，只能要么是有效的，要么是无效的。 相反，在那些效力相对于所有人的行为中，还可能出现另外一种可能性：这项 行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效 球认为，拉伦茨的观点是无效法律行为引发的后果是无效法律行为作为一种事实行为所引发的法律效果， 这个恐怕是对拉伦获观点的误解，拉伦茨的意思是无效法律行为的后果是无效法律行为作为一种法律上出 现的事件其必然要引发一定的后果，而并不认为无效法律行为可以被看成是事实行为。在民法理论中，事 实行为有其严格的定义，无效法律行为仍然也是法律行为，因为法律行为的无效，在许多情况下是因为意 思表示的瑕疵而被认定为无效，对于事实行为来说意思表示是无需考虑的，不存在因为当事人的意思表示 瑕疵而不能发生法律效果的情况。见龙卫球- 民法总论( 第二版) 【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 2 5 1 6 龙卫球民法总论( 第二版) 【m 1 北京：中国法制山版社，2 0 0 2 5 1 8 5 1 9 杜景林，卢谌德国民法典 z 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，2 9 ， 拉伦茨却有不同意见，他认为，“当事人的意愿和想法是不能成为决定此问题的标准的，回答这个问题 只能根据协议的有关内容来决定。”见 德 卡尔拉伦茨德国民法通论( 下册) 【m 】王晓哗，邵建东等译， 北京：法律出版社，2 0 0 4 6 3 3 王泽鉴展法总则【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2