（宪法学与行政法学专业论文）计算机软件保护的专门立法.pdf

摘要 计算机软件的法律保护模式问题在学界已经争论了多 年，虽然目前国际社会普遍采用版权法模式对其进行保护， 但并不能说明这个模式是最佳的，而实际上各国也在不同程 度上意识到了这个问题，不断尝试采用其他方法对其进行补 充。 本文作者从计算机软件的基本概念出发，以计算机软件 的技术和法律特征为基础，通过对各种法律保护模式的利弊 分析，提出制定计算机软件保护豹专门立法来对计算机软件 进行全面保护的方案。在专门立法中，作者为处于不同阶段 的计算机软件提供了不同的保护方法供软件所有人选择，并 努力使各种保护方法结合成为一个有机整体。虽然引用了现 行版权法、专利法、商业秘密法中的一些规则，但作者对他 们进行了符合计算机软件特点的改造，形成了一些计算机软 件专门立法特有的创新性内容。最终目的就是要使计算机软 件保护的专门立法能够结合现有各种保护模式的优点，克服 其弊端，真正做到对计算机软件的全方位保护。 关键词：计算机软件，专门立法，著作权，专利，商业秘密 a b s t r a c t t h ep r o b l e mt h a th o wt o p r o t e c tc o m p u t e rs o f t w a r eh a sb e e n a r g u e di nt h ea c a d e m i af o ry e a r s t h o u g ht h ec o p y r i g h tm o d eh a s b e e nu s e d w i d e l y i nt h e w o r l d ，t h e r e sn oe v i d e n c et os h o wt h a ti t s t h eb e s tm o d eo fa 1 1 i nf a c t , al o to f c o u n t r i e sh a v er e a l i z e dt h i sa n d h a v eb e e n i n gt r y i n go t h e rw a y st ob et h es u p p l yo f t h ec o p y r i g h t m c l d e o nt h eb a s i so ff u n d a m e n t a lc o n c e p t i o na n dt h et e c h n i c a lo r l a w f u lf e a t u r e so f s o f t w a r e ，b yt h ew a yo fc a m p a r i n ga l lw a y so f s o f t w a r e p r o t e c t i o n ，t h ea u t h o rs u g g e s t sas p e c i a l i z e dl e g i s l a t i o nf o r t h ep r o t e c t i o no fs o f t w a r e i nt h e l e g i s l a t i o n ，t h e r e s h o u l db e d i f f e r e n t w a y sf o r t h ed i f f e r e n t s t a g e o fs o f t w a r ew h i c hc a l lb e c h o s e nb yt h eo 、j v n e ro ft h es o f t w a r e s u c hw a y si nt h el e g i s l a t i o n s h o u l dn o tb e s e p a r a t e d c i t i n g s o m er e g u l a t i o n sf r o mo r d i n a r y p a t e n tl a w , c o p y r i g h tl a wa n dc o m m e r c i a ls e c r e tl a w , t h ea u t h o rh a s d o n es o m em a i nc h a n g e st ot h e ma c c o r d i n gt ot h ef e a t u r e so f s o f t w a r ea n dc r e a t e ds o m e t h i n gn e wf o rt h et h el e g i s l a t i o n ，t h ea i m o fw h i c hi st om a k es u r et h a tt h el e g i s l a t i o nc a nt a k ea d v a n t a g e so f o l dw a y so fs o f t w a r ep r o t e c t i o n ，t h a tt h el e g i s l a t i o nc a ng i v et h e c o m p u t e r s o f t w a r ea c o m p l e t ep r o t e c t i o n k e yw o r d ：s o r w a r e ，s p e c i a l i z e dl e g i s l a t i o n ，c o p 蜘g h t ，p a t e n t ， c o m m e r c i a ls e c r e t i i 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 论文作者签名 番统 日期：2 0 0 4 年5 月2 1 日 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密论文在解密后遵守此规定) 论文作者姥鸯蔹导师虢孕彼 日期：2 0 0 4 年5 月2 1 日 第一章计算机软件的概念、特征和分类 一、 计算机软件的基本概念 ( 一) 计算机软件的技术含义 就技术角度而言，计算机软件并非是一个较为普及的概念，过去它一直被技术界当作是 一个具有特定含义的法律术语来使用，直至最近的2 0 多年，计算机软件作为一个跨领域的通 用概念才逐渐被认同。在此之前，技术人员使用的多是“计算机程序”这个概念为此有必 要先说明一下计算机程序是什么以及它与计算机软件之间的关系是怎样的。 所谓计算机程序，从技术的角度看是一系列有序导通和截止的电脉冲，其作用是驱动计 算机中中央处理单元( c p u ) 的各“逻辑门”按照人们晌要求进行开和关( 在数字上对应于1 和 o ) ，从而完成某种运算或操作1 。计算机程序对外表现为由一系列语句组成的指令，而其实质 是一些有序导通和截止的电脉冲。我们可以从以下几个方面去理解计算机程序：( 1 ) 计算机 程序可以由任何信息符号组成，而不以特定的语言、代码以及符号为前提；同一程序的各种 能为人所感知的信息都可以是该程序的一种表现形式，尽管其实质都是一些有序的电脉冲； ( 2 ) 计算机程序是一组带有控制功能的“指令”，与一般信息相比，其目的在于控制计算机 等运算设备完成一定的运算或操作以实现一定的功能，就是说计算机程序是包含控制信息的 指令；( 3 ) 计算机程序是一个命令或指令的序列，单一或不相干前指令或命令的简单叠加不 构成一个程序，即计算机程序是有序的指令或者命令集；( 4 ) 计算机程序应当以指挥计算机 进行一定的计算或操作为目的，并应产生一定结果，具有目的性。如果它无法指挥计算机运 行或产生一定结果，那么一般它不能被认定为计算机程序。 在计算机程序的外表和实质之间存有许多起着“桥梁”作用的概念，在此一并说明，这 对于后面的讨论显得很重要。2 ( 1 ) 代码( c o d e ) ，从计算机技术的角度，可以分为源代码( s o u r c e c o d e ) 与目标代码( o b j e c tc o d e ) 。所谓源代码，又称源码，是指计算机程序最初形成时所采 用的信息符号，包括人可直接读懂的自然语言，也包括一般非专业技术人员所不能读懂的形 式化语言，还包括直接用来写程序的机器语言。因此源代码也可表指在一定程度上为人所读 懂的，非经转换不能被计算机所识别的自然语言符号或形式化的语言符号。目标代码，又称 f | 标码或机器码，是指可由计算机直接识别并予以执行的信息代码。电子计算机的运行过程 就是电流在电路中连续不断地导通与截止的过程，即“开”与“关”的过程。在技术领域里， ， ：即为高电乎，以“l ”表示；关即为低电平，用“0 ”表示。这1 和0 的信息编码即 为计算机中常说的“二进制代码”( b i n a r yc o d e ) 。( 2 ) 计算机语言，指的是用来完成人与计算 上海市计算机应用能力考核办公室：计算机应用敦程( 中级) ，上海：上海教育出版社1 9 9 9 年版，第9 页 窟广良、董龋和、刘广三：计算桩注，北京：中国社会科学院出版社1 9 9 3 年版- 第1 9 9 更， l 机对话的各种信息、符号或指令符号，只要编写后的计算机程序能够装入计算机运行，这种 信息符号或指令符号即可被称为“计算机语言”。一般将计算机语言分为“高级语言”和“低 级语言”，计算机语言被普通人识别的程度越大，级别就越高；越接近机器识别的语言，级别 就越低。而机器语言、汇编语言即为低级语言，只有专业人士和计算机才能识别。( 3 ) 指令， 指驱动计算机执行某些任务的命令，可分为外部命令( e x t e r n a li n s t r u c t i o n ) 和内部命令( i m e m a l i n s t r u c t i o n ) 。外部命令指在计算机运行过程中，由操作者通过键盘或其它外部设备输入计算机 的命令；内部命令指由计算机自身的控制单元( c o n t r o l u n i t ) 自动发出的，要求机内各部分电路 按定方式运行的电子脉冲信号。外部命令是可以随时，任意输入的信号；内部命令只能是 按照计算祝自身结构设计发出。3 ( 4 ) 微程序和固化程序，前者指设置于计算机处理器芯片 中，用于实现计算机处理器之灵活操作的一系列微小的指令组合。后者是指固化于只读存储 器中随硬件组合于计算机之内的程序，其一般属于系统程序，同固化它们的集成电路一起被 称为“固件”或“半软件”。 计算机软件( s o i t w a r e ) h u 是一个与计算机硬件( h a r d w a r e ) 相对应盼概念，计算机硬件一 般指的是“计算机系统的物理组成部分，即设各，这些设备是有形的存在，具有一定的外观 形状有一定的尺寸、重量，占有一定的空阊。”4 相应的，计算机软件一般指的是计算机运 行所a i 可缺少的计算机程序( p r o g r a m c ) 、过程( p r o c e d u r e ) 、规则( r u l e ) 以及文件( f i l e ) 。 严格地说，这并不能算作是一种定义，顶多只能算作是一种概括，当然也就不可能十分精确 地道出计算机软件的全部内涵和外延了。但它已经揭示了计算机程序和计算机软件之间的不 同之处。即就技术角度而言，计算机软件和计算机程序不是一个概念，两者之间是包含和被 包含的关系。计算机软件所包括的范围要更加广泛，而计算机程序则是计算机软件的一个子 概念。显然计算机软件的概念应当是开放性的，其外延和内涵应随着科学技术的发展而不断 扩充。就这个意义而言，笔者较为同意美国埃斯顿大学的学者大卫贝恩布里奇( d a v i d b a i n b r i d g e ) 提出的观点，尽管他的观点有扩大计算机软件外延之嫌，但笔者认为这种认识的 方向是正确的，符合计算机软硬件技术发展的潮流。该学者认为，计算机软件是与计算机“程 序”的开发与运行有关的一系列因素与材料的组合。按此解释，计算机软件的范围至少应包 括：( i ) 用源代码和目标代码表现的计算机程序；( 2 ) 流程图；( 3 ) 说明：( 4 ) 计算机介质 t i 存储的信息；( 5 ) 计算机输出；( 6 ) 屏幕显示；( 7 ) 使用手册；( 8 ) 屏幕及文件外观设计； ( 9 ) 编程语言。5 该种认识对我们了解计算机软件的真正含义很有帮助。 综卜_ 所述，笔者认为就技术角度而言，计算机软件是指以计算机程序为核心的，以在一 。丁国威等：“ 算机软件的版权与保护，上海：复旦大学出版社1 9 9 6 年版，第4 0 页a - 麝广盘、蕈炳和、刘广三：计算机洼，北京：中国社会科学院出版社1 9 9 3 年版，第2 0 页a 唐广良、董炳和、刘广三：计算机法北京：中国社会科学院出版社1 9 9 3 年版r 第1 9 5 页。 2 定计算机硬设备中运行以实现特定功能为目标的，包括与程序开发及运用有关的各种设计与 资料在内的多种因素构成的共同体。 ( 二) 计算机软件的法律含义 然而从法律角度看，中外学者及很多立法、司法部门却在相当程度上混用甚至错用了“计 算机软僻- ”和“计算机程序”这两个概念。分析中外以及世界各主要条约对于计算机软件或 者计算机程序的定义以及范围的列举我们可以发现，虽然各国乃至各国际条约对所保护的计 算机软件或计算机程序的用语并不相同，但其所欲表达的含义似乎并无实质性的差别，指的 都不仅是技术意义上的计算机程序，还包括其它一些因素，似乎更加接近于技术角度的计算 机软件。 下面让我们看些例子： ( 1 ) 世界知识产权组织( v v n i p o ) 1 9 7 8 年发表了保护计算机软件示范法作为各国软 件保护立法的种建议，这部示范法使用了计算机软件的提法并对其下了定义5 ：计算机软件 包括程序、程序说明和程序使媛指导三项内容。“程序”是指在与计算机可读介质合为一体后 能够使计算器具有信息处理能力，以标志一定功能、完成一定任务或产生一定结果的指令集 合。“程序说明”是指用文字、图解或其它表达方式，对计算机程序中的指令所作的详纲说明 “程序使用指导”( 也称辅助材料) 是指除程序、程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关 程序的其它辅助材料。 ( 2 ) 1 9 9 6 年1 2 月通过的世界知识产权组织版权条约7 ( 简称“w c t ”) 的第4 条使用 r 计算机程序的提法，该条的表述为；计算机程序作为伯尔尼公约第2 条意义下的文字作品 受到保护。此种保护适用于计算机程序，无论其表达的方式或形式如何。 ( 3 ) w t o 规则中涉及知识产权保护的是与贸易有关的知识产权协议( 简称“t r i p s ”) 5 ， t r i p s 第l o 条第1 款中也使用了计算机程序的提法，该条款的表述为：“计算机程序r 不论 是源代码还是目标代码，都应作为伯尔尼公约0 9 7 1 年文本) 的文字作品给予保护。 ( 4 ) 美国版权法第1 0 1 条同样使用了计算机程序的提法并给出了定义该条的表述 为：程序是为达到一定结果而用于计算机的一组指令9 。 ( 5 ) 我国计算机软件保护条例”第2 条规定，计算机软件是指计算机程序和相关的 文档。在我国的著作权法第3 条关于作品范围的规定中，使用的也是“计算机软件”一 词。 e 陈传人：t 。欧盟计算机软件法律保护政策对国际知识产权制度的影响”，图书馆9 9 年第三期，第2 3 2 4 页- 中国版权倍息网：h t t p ：w w w c c o p y r i g h t c o i no n 1 0 p r o t e e t a t n a - t l e a t y h t m l 9 中国版权售息网：m t p ：a 柑v vc c o p ) x i g h tc o r nc n 1 0 9 r o t e e t a b u t - n e x - u s 2 t f a d e m m l - 郊成思：知识产权论，北京：法律出版祉1 9 9 8 年1 月第1 版，1 9 l 页。 ”h 【t p ，w n w l h e pa cc l f f d i v t b h t lh u n ) ( 6 ) 在中美知识产权谅解备忘录、实施国际著作权条约的规定、欧共体计算机程 序法律保护规定等文件中，均使用了“计算机程序”一词“。 应该指出的是，在上述公约、国外立法及我国的相关法规中尽管有时候使用了“计算机 程序”的概念，但其都已包含了准备性设计材料等相关的内容在内，显然其所指的范围已经 远远超出了技术含义上的计算机程序，应以计算机软件来概括和理解较为妥当，而且这种提 法也符合计算机软件的发展趋势，具有前瞻性。当然，作为一种习惯或者约定俗成的概念， 我们或许不必苛求字面上的表述，但一定要明白，各国乃至国际条约所指的需要得到保护的 早已就是计算机软件而非单纯技术意义上的计算机程序了。” 综上所述，笔者认为计算机软件首先是一个客观存在并不断发展着的独立事物，其次它 又是一个由多个部分组合而成的“混合体”，而在这个“混合体”中，计算机程序的地位无疑 是首要的。计算机软件是一个“独立物”表明它具有自己的独特性质而不同于以往知识产权 各法所保护的对象，所以任何试圈用传统知识产权部门法将之包容的愿望都将难以非常圆满 地实现；计算机软件是一个“混合物”则表明它与以往知识产权各法乃至其它民事部门法所 保护的对象具有一定的相关性，只有采用同样具有综合性的专门立法才能使其得到充分而又 不过分的保护。 二、计算机软件的基本特征 计算机软件的法律保护问题之所以一直是人们争论的焦点，至今仍然有许多问题没有解 决，主要是由计算机软件本身所具有的不同于其它知识产权客体的特性决定的。归纳起来， 计算机软件应至少具有以下一些特征：( d 计算机软件具有实用工具与文字作品的双重属性 ”。笔者认为就计算机软件的特殊性而言这是计算机软件的本质特征，具体说明如下：首先， 计算机软件本质上是一种可驱动计算机硬件实现一定的逻辑步骤、完成某一或者某些特定任 务以获得预期效果的电脉冲序列，是一种可直接用于功能性使用的实用技术工具，具有很强 的实用性。这说明计算机软件首先是一种实用性作品，它的价值主要就体现在其所包含的方 法、技巧、算法中，且作为一种实用新兴技术，它还扮演着信息技术革命排头兵的角色，不 仅在经济领域具有广泛的使用价值，而且渗透到社会生活的各个方面，成为彰显国家综合实 力和社会进步程度的重要标志之一。其次，计算机软件才是可以借助数字元素、符号和文字 等特定的计算机语言进行表述，并能以纸质、磁盘、光盘等媒介加以表现和固定的“作品”， 具有著作权作品的某些属性；( 2 ) 计算机软件具有智力创造性。计算机软件无疑是人类智力 ：i 篓絮嚣黼鬟器器裂蓑裂z 义b i 上s h 的i l a 解w 释- 3 - ，6l 附a m a , 算i m 机p 箸黼殿0 1 3 解l e c ，o m 而c 计 n 算e l e 机c t 软d c 件则f l f g 包d 6 括9 2 计0 9 算2 5 机h 程t m 序l ,为此，率立中对于计算机软件和程序都取技术意义上的解释，即计算机程序做狭义群- 曲计算甜l 职1 平划色佰计异d l 荏t 絮鬣! 享苗民法学知识产权，北京：中国人民公安大学出版社1 9 9 7 年敝，第2 3 4 页。t ，刘春茂：中国民法学知识产权，北京：中国人民公安大学出版社 年敝，第 4 贝。 4 创造的产物，具有无形财产的特征，知识性、技术性、创造性也是它的重要特征。回顾计算 机软件的开发过程，从问题定义、模型构造、算法选择到进入设计再到程序汇编，是一个极 其复杂的脑力、体力劳动过程，这一点可以单单从计算软件编制工作量的单位“人年” 就能看出。而且计算机软件的价值主要是由其中凝聚的脑力和体力劳动量决定的，而与其 所依附的介质，如软盘、硬盘、光盘等储存媒体无关。( 3 ) 计算机软件具有思想与表达的相 互渗透性。对计算机软件而言，体现于其中的思想与表达相互渗透、相互交织，不象传统文 学作品那样易于区分；同时，传统的版权规则和判断方法也不能完全适用于计算机软件，需 要根据要求以及结合计算机软件的自身特点不断创造新的规则和方法。( 4 ) 计算机软件表达 方式和存在形式的多样性。我们知道在计算机软件的开发过程中会产生源代码程序、目标代 码程序和最终的代码等多种表现形式，会形成计划书、说明书、操作手册、程序注释等多种 辅助性文档；同时，软件作为一种驱动计算机产生一定动作的特殊指令序列，又具有多种物 理储存和表现方式，如印刷体存储、磁存储、电存储及激光存储等。显然这又是计算机软件 - 个显著的特征。( 5 ) 计算机软件的易复制、易改编性。计算机软件虽然具有工业产品的实 用性特点，但它的复制却极其容易，复制费用极低，复制品与原件可以如同克隆一样毫无差 别。且复制手段也日趋多样化，包括磁盘复制、光蚀复制及通过网络非法下载等。软件的改 编虽然不如复制那样容易，但对于一个掌握3 t t - 算机程序设计技巧的入来说，将一种软件的 源程序改编成表现形式截然不同而实质内容完全一样的新程序，要比自己独立开发一个新软 件容易简单得多。而在日常生活中，用复制的方法来剽窃他人的成果，把他人的软件改头换 面作为自己的产品销售也是非常多见的。( 6 ) 侵权的简易性与隐蔽性。由于软件所具有的特 殊的易复制性与易改编性，直接导致了对软件的侵权行为变得十分容易，形式亦多种多样， 最常见的包括非法剽窃、复制、使用等。而且由于软件的技术特征体现在软件的运行过程中， 而不表现在运行的结果上，也不直接反跌在所制造和销售的产品上，使得软件的侵权极具隐 蔽性，即使被发现也很难拿出有利的证据。( 7 ) 软件开发的投资太，周期长，软件更新快t 经济寿命短。在发达国家，硬件与软件的费用在计算机系统成本中所占的比例，1 9 5 5 年为8 ： 2 ，1 9 7 5 年变为2 ；8 到了1 9 8 5 年成为l ：9 。面计算机软件的寿命则越来越短，一般的生 存期为3 - 5 年，较短的仅1 - 2 年，有些软件流行几个月甚至几周就会被该软件的高一级版本 所取代，升级换代慢的产品很快就会被市场所淘汰。可以预见随着软件产业的迅速发展，这 种趋势会更加明显。 三、计算机软件的主要分类 ( 一) 计算机软件的一般分类： 一个“ 年”即指一个专q p 技术人受工作一年n l 、根据使用目的不同，一般可以把计算机软件分为三类“：( 1 ) 系统软件：指为专门的 或一类计算机系统所设计的、旨在提高计算机系统资源( 处理器、内存、输入输出设备及各种 程序和资料等) 的使用效率和使用的方便程度的软件。计算机的操作系统、编译程序、图形核 心系统和网络软件等均属此类。( 2 ) 支持软件：指为专门的或一族计算机系统而设计的、旨 在提高软件生存周期的分析、开发、管理、维护和培训的效率和质量所用的软件。( 3 ) 应用 软件：指使一台计算机系统实现某种操作能力( 控制、计算或数据处理) 、一般能直接产生经 济效益或社会效益而专门生产的软件。 2 、根据计算机软件的核心部分f 即计算机程序) 的存在形式可分为：( 1 ) 源程序：指用某 种高级语言或汇编语言编写的程序，是面向用户的程序。( 2 ) 目标程序：指能在某一台计算 机系统上直接运行的机器指令的组合，是面向计算机的程序。( 3 ) 微程序：用于将机器指令 分解为若于更为基本的微操作序列，以完成机器指令所代表的一项基本功能的一系列微操作 码的组合。( 4 ) 固件：即把程序以某种特定方式固化在硬件中( 如r o m ，e p r o m ，e e p r o m 等) ， 成为硬件的一部分，不能由计算机系统本身改变。 3 、从现行著作权法保护角度出发可以把软件分为公有领域软件、商业软件、共享软件和 免费软件。“( 1 ) 公有领域软件：指己经丧失了版权法保护而进入公有领域、可以被任何人 自由使用的软件。由于软件产业的兴起只有3 0 多年，而国际通行的软件保护期限为5 0 年， 故在公有领域中尚不存在因超过版权保护期而进入公有领域的软件，只有版权人放弃版权而 进入公有领域的软件。( 2 ) 商业软件：指享有版权保护、他人必须以合法途径使用的软件。 此种软件所有权人依据版权法享有各项相应的权利。( 3 ) 共享软件：实质上也是一种商业软 件，因此具有商业软件的一般特征。但其作者通常阻某种方式在一定时期内放弃一部分权利， 如作者将其软件免费提供公众试用，其目的是让潜在的用户通过试用来决定是否购买。通常 作者会要求，如果试用者希望在试用期后继续使用该软件，就应向其支付少量费用并加以登 记，以便作者进一步为用户提供软件的更新版本、故障的排除方法和其它支持。( 4 ) 免费软 件：是免费提供给公众使用的软件，常通过与共享软件相似的方式发行。免费软件有下列特 征：受版权保护；可以为存盘而复制，也可以为发行而复制，但此时发行不得以盈利为目的； 允许和鼓励修改软件；允许进行反向工程，不必经过作者的明确许可：允许和鼓励开发衍生 软件，但这种衍生软件也必须是免费软件。 ( 二) 计算机软件保护专门立法上的分类方法 笔者认为有必要根据软件在技术上上所具有的特点，结合计算机软件专门立法的需要t 马治国，孙可舟：“计算机软件的专门立法保护研究”，法律科学1 9 9 9 年第6 期r 第1 1 2 页。 寿步：计算机软件著作权保护，清华大学出版社1 9 9 7 年版，第1 0 7 页a 6 对计算机软件的分类方法重新做一梳理。曾有学者”认为可以将计算机软件分为常规性和功 能性软件，前者又称为无独创性软件，是指一般技术水平的编程人员均可以实现的计算机软 件，其编写思路和编写语言的使用只具有一般层次的技术水平，所产生的软件也更类似于普 通的产品而非具有创造性的智力产品。它的价值主要来源于编程人员的体力劳动而非高层次 的脑力劳动，e 1 常生活中的大多数计算机软件都属于此类。后者又称为独创性软件，是指具 有独立创造性的计算机软件，这种软件或在编写思路上，或在语言使用上与以往的软件相比 具有明显的进步和提高。而可将后者根据作品性或者功能性的比重进一步分为作品性软件和 功能性软件。其意义在于明确软件的主要价值凝聚点是其作品性还是功能性。而再可将功能 性软件分为可专利性软件和不可专利性软件，此法是以现行专利法所规定的专利“三性”为 标准去衡量软件是否达到了可予咀专利保护的标准。而对于不可专利性软件则可区分为编辑 性软件和原创性软件。具体图示如下： 常规性 r 计算机软件 il 作品性 功能性i可专利性 l 功能性f 编辑性 l 不可专利性 l l 原创性 尽管并不完全赞同这种观点，笔者仍认为这是一种很有启发意义的分类方法，因为其试图直 接从计算机软件的技术以及法律特点出发，较明确地将各种不同计算机软件按上述特点进行 分类，通过这种归类我们就有可能比较容易的将不同的法律保护体系直接运用于不同的计算 机软件之上，因而这种分类方法至少是非常实用静。但是，笔者认为这种分类方法还存在一 些问题：第一，该分类方法过于细致和繁琐，这样虽然看似层次清晰，实则容易导致混淆而 令人摸不着头脑。比如第一层次分类中的功能性软件和第二层次分类中的功能性软件就很难 划清界限，又如第二层次分类中的作品性软件同第四层次分类中的原创性软件也很难区分。 第二，虽然出发点是计算机软件的自身特点，但是这种分类方法貌似以实用、以能直接套用 现行法律去保护计算机软件为e l 标，这样就导致了一个为了得到现行法律保护而去分类的问 题产生，反而容易因为不具有可操作性而造成逻辑上的混乱。如果沿用这种思路，倒是完全 没有必要再另行为计算机软件保护专门立法了，所以可以说这种分类方法的基础已经被它自 马治国、孙可舟：“计算机软件的专门立法保护研究”，法律科学1 9 9 9 年第6 期，第n 2 1 1 4 页 7 己所肯定。第三，该种分类方法忽视了制度创新，没有意识到计算机软件的特殊性，最典型 的证明就是经过此种分类的层层分解，最终是否存在真正能够得到现行专利制度保护的计算 机软件还是一个大大的疑问。 m 笔看认为大日j 小必为，追求表向盼逻辑性巾去做所谓缁毁的分荚，就计算机软件的百 要特点文字作品与实用工具的双重性而言，完全可以只把计算机软件分为可专利与 不可专利的两类“。需要特别说明的是这种分类方法是非排他性的，即，虽看似只有一个简 单的专利标准，买则在分类前权利人就可以做一是否要申请专和的选择，这样就能给权利人 多种保护模式的选择权，而笔看中所蔓构建的正是这样一种结合多柙保护稹式与权利人惹崽 自治权的计算机软件专门立法。 四、计算机软件中的应保护的对象 要论述这个问越，我们不得小费去到舰一f 美国在这方面的司法实践情况。在美国，这 个l 吲趣军先是由i b m 公可琏出的。该公司认为关于计算机软件，珐律应予以保护的对象应包 拈：( 1 ) 崔序猕伯与目标俏；( 2j 一切焚型的程序，即揉作_ ! 莹序、应用栏序、编译程序、微 程序等：( 3 ) 反映在程序上的各种表述，如代码的排列、详细的逻辑、接口以及可视的终端 显示等。“美国盼司法实践基本肯定了i b m 公司的主张，认为其范围应该包括以下一些：( 1 ) 程序的源码与目标码。在以版权落保护计算机软件盼固冢，以源码形式存在眈计算机程序肯 定是服j 权绣保护的对象。向以目杯俏彤式存在孵计算机栏序刚古成为保护对象的阿题则一度 存在着争议。1 9 8 3 年美国联邦第三巡回法院对a p p l ec o m p u t e r i n c v f r a n k l i nc o m p u t e r c o r p 一案的判决已对此作出了明确的肯定的回答。“这说明，目标码与源码只是同一作品的两种 不同表现形式而已，阿看并无本质上的区别，因此，二看应该同样受到保护。必须指出的是， 顺源坞寿口一种e j 标蛸是一一对应的夫糸，但度之却小如此，一项目标鹤司以采目小同的源 码，所以单单凭目标码相同或相似即作出侵权判断是不合适的。( 2 ) 系统程序。( 3 ) 微程序。 由于微程序是在计算机的中央处理单元内部加上了若干个小的圄亿的微程序来灵活地处理变 换处理器盼工作方式，一般情况下体现不出微程序这种软件时存在。微程序已被硬件吸收为 硬件的一部分，凶而曾有很多人认为微程序，1 ；能受软件法保护。但是，美国法院于1 9 8 6 年和 奉空中所指可专利的计算机软件的标准并非现行专利法意义上的专科“三性”标准而是针对计算机软件陷特点做，修改 的“新三性”标准，在后文中会有详细的论述。 川盾广良、委炳和、宴广三：计算机法，北京，中国社会科学阮出版社1 9 9 3 年版，第2 4 0 贞。 耿 肌：“$ r 关国群计算d 【软件的服授和专利睬护1 政癌论坛9 7 年第6 期，第1 0 5 虫a 该藁件日可经虹如下：1 9 8 2 年公 刮芨挑f r a n c l i n 公- j 销售跗a c e l 0 0 计算君l 明彖统程序甲，对a 即l c 公司系统栏忏甲明n 个文忏均有十同程度盯星利n 另 外a p p l e 公一j 硷在f r a n k l i n a c e l 0 0 田王盘上友桃f 一个a p p l e 公司程序员目名孚瞄度a p p c s o f l 芋样，周f 口导投r 一旃诉 讼。谆案初审法官认为程序目标码不能作为版权保护的对象，进而驳回丁a p p l e 公司的要求。但a p p l e 公司毅然向联邦第三 巡回法院提出了上诉。联邦第三巡回法院认为，1 9 6 年的版权法保护l 现”用可为人感知的方式表现的作品t 也就是要 求利用某种方式表现的作品必须能够直接地或借助于一种机器设备而被人领悟，复制以及传播。虽然用机器语言表现的作品 不能用肉眼看到，但这并带妨碍它享受版权保护。蔓想使有关的指令能够被计算机所执行，必须首先将其转换成目标码，台 刑小口能买现，瓣蚂粑目标蛸h 是恻一作品的曲种存在方式a # 1 9 8 9 年就i n t e 公司诉n e c 公司一寨21 所作出的两次判决均台定j ，这一点，从! i f i i 肯定1 r 微程 序应该受到法律的保护。( 4 ) 固化程序。固化程序之所以被作为一个特殊问题提出来，是因 为这种程序的“固定”不是在“介质”本身形成之后进行，而是与介质的形成同时完成的。 这种固化了的程序是计算机运行不可缺少的一部分。正因为如此。许多入将其视为硬件而认 为其不应受软件法保护。但是，这种固化程序与其它程序的区别仅在于其存储介质是只读存 储器。虽然与介质的形成是同时完成的，但是这些并不影响其作为程序的本质，法律保护程 序并不因为其完成时间和存在介质的不同丧失受保护的本质特点。美国加州地方法院昀判决 也充分肯定了这一点，因此固化程序是受美国版权法保护的。( 5 ) 程序的结构、顺序与组织。 程序的结构、顺序与组织指的是程序编制过程中的“详细逻辑设计”，也就是构成程序的各部 分、各层次之间的相互衔接、相互配合的设计，是程序设计思想的一部分，是任何一个完整 的程序不可缺少的环节，是人们设计程序的智力成果的重要组成部分。对于它的侵权，完全 可以导致时程序设计者的智力成果的侵犯。因此结构、顺序与织织碰该是法律保护的对象。 ( 6 ) 软件的升级版本。 美国的司法实践中关于应保护对象的一系列判例给予了我们很好的启迪，但可能由于司 法传统的关系，我们所见到盼与其说是应受保护对象的范围概括，不如说是美国司法判例的 层层堆积和叠加，比如在上述列举中就出现了系统程序、微程序、固件等本质一致却被重复 列出的情况，因而笔者认为这种分类列举是不成体系、就事论事的，缺乏应有的逻辑性。笔 者试将计算机软件中所应受到保护的对象归纳如下：( 1 ) 计算机程序，无论其以什么形式出 现，无论其属于何种类型，无论其依附于什么介质。所以要这样说是因为计算机软件有多种 存在形式，而可能并非以独立客体的形式出现，比如它可能借助只读存储器( 徽程序) 或者 以固件形式存在，但这并不会影响其性质，所以理应一视同仁。此外这里的计算机程序当然 包括源程序代码以及相对应的目标程序代码，这里需要强调的是“相对应的目标程序代码”， 因为不同源程序所对应的目标代码可能是相似的，所以很有必要使用“对应”一词，以免殃 及无辜。( 2 ) 计算机软件的构思思想内容。笔者所指构思包括但不仅仅限于计算机程序的设 计思路，具体还包括计算机软件中所特有的结构、顺序、组织等内容。以版权法对计算机软 件进行保护最大的问题就是它不能对计算机软件的设计思想进行保护，而这对于花费大量脑 力劳动进行开发设计的软件开发者而言是非常不公平的，因为计算机软件的设计开发过程非 常艰苦，而复制却往往可以在瞬间完成，所以，很有必要在计算机软件的专门立法中对这项 内容给予充分的保护。但是有必要说明的是，这种对计算机软件所包台的构思的保护不是不 ：- 同前注。审理法官认为一个徽程序蔓想获得版权法保护必须首先是一个“计算机程序”，必须固定在某介质上，必须又 原刨性，而该案中的e c 鼬8 6 ，8 8 徽程序符台上述条件，应该给予保护 9 受限制的，因为从本质上说，对计算机软件所包含构思的保护已经冲破了传统版权法的领域， 这种做法虽然有利于对计算机软件做出有针对性的保护，但也隐含了某些对技术进步乃至社 会发展的阻碍性冈素在内，如所谓“反向工程”是否麻被禁止就是一个颇有争议的问题，又 如应当如何界定“合理使用”也是个很有争议的问题。因而有必要把握好尺度，以求社会效 率和正义得到某种程度的平衡。( 3 ) 计算机设计开发中的相关说明以及其它有关文档。计算 机软件的开发说明等有关文档如果单独地看是版权法的保护对象，这点毫无疑问，但作为计 算机软件的一部分，它的性质因为它的作用可能会发生一些微小变化，即我们不应该孤立地 将之视为文本文件，而应整体性地将之纳入计算机软件专门立法的保护范畴。 i 0 第二章计算机软件与计算机软件的法律保护发展状况简介 一、 国外计算机软件及其法律保护的发展概况 世界t 第一台存储程序的计算机是1 9 4 9 年5 月在英国剑桥大学投入使用的“e d s i c ”。 在相当长的一段时间内，计算机软件都是作为计算机的一个不可分割的部件，与计算机一同 出售的。到上世纪5 0 年代末，计算机软件随硬件一同走出科研领域，投入商业性应用。商业 应用极大地促进了计算机软件的发展，随后f o r t r a n 等多种计算机程序设计高级语言陆续 问世。1 9 6 9 年，美国i b m 公司率先将计算机软件单独计价m 售”，从而使软件成为一个独立 的商品，并开始逐步形成一个独立的产业。而对计算机软件法律保护的讨论则始于上世纪6 0 年代，在往后的十几年问，各国对于计算机软件的法律保护几乎涉及了知识产权法的所有领 域：商标法，著作权法、商业秘密法、专利法、反不正当竞争法等等。然自上世纪8 0 年代美 国采用著作权法保护计算机软件以来，各国似乎逐渐形成了统一，对计算机软件实行著作权 法保护也似乎成了国际趋势。当然也有为数不多的国家进行了以专门立法保护计算机软件的 尝试，但由于受到了某些压力，最终仍然回到了美国倡导的著作权法保护模式中来”。 具体说来，计算机软件开发至今大致可分四个阶段，而计算机软件的法律保护则大约可 分为三个阶段“：第一阶段从1 9 4 9 年至上世纪6 0 年代初，是计算机软件产生、形成专业的 阶段。这一阶段中，计算机软件基本是依附于硬件的发展而发展的，并受到计算机硬件发展 的制约，体现了硬件为主的特点。此时期对计算机软件法律保护的讨论刚髓0 启动，尚处十萌 芽阶段，采用的方法是将软件与硬件结合在一起保护，而在贸易时则采用合同中加入商业秘 密条款或者专利条款的方法来加以保护。第二阶段从上世纪6 0 年代中期年至1 9 8 3 年，是计 算机软件走向专业化、系统化的阶段。此阶段，软件产业逐步从硬件制造业中分离出来，并 陆续出现了一些软件专业公司。如微软、c a 、n o v e u 、o r a c l e 、l o t u s 等现在世界上称雄的 主要计算机软件公司都是在这一阶段建立的。软件的专业化、产业化，大大促进了计算机软 件的发展，具体体现在软件的系统化、系列化上。在此期间，美国的软件专业公司研制成功 的电子资料表、微机数据库系统和组合软件等系列化产品，成为软件开发史中的里程碑。而 在此阶段中，对计算机软件的保护也逐渐脱离了硬件导向的模式，各国纷纷谋求最有利的形 式保护自己w 4 刚起步的计算机软件产业，如美国版权局在1 9 6 4 年把计算机程序作为1 9 0 9 年 著作权法中的图书进行注册，而英国专利局则在1 9 6 6 年以专利保护一个包括求解方程程序的 汁算机“，还肯一些固家则在立法上否认了计算机软件的专利保护模式”。值得注意的是世 z ：应明：计算# l 软件的版权保护，北京入学出版社1 9 9 1 年版r 第2 l 贞。 ：南振兴：u 知识经济时代计算机软件的法律保护模式”，河北经贸大学学报2 0 0 0 午第2 期t 第7 4 员。 z - 材料部分来源于铷春搜：中国民法学知识产权，北京：中国人民公安大学出版社1 9 9 7 年版，第3 2 6 3 2 7 页 = ；刘春茂：中圜民法学知识产权，北京，中国人民公安大学出版社l 嘶年敝- 第3 2 7 页。 儿 界知识产权组织在t 9 7 8 年公布了9 条计算机软件示范法条，该法条建议各国采用由专利 法和著作权法的某些成分组成个新的法律体系来保护各国的计算机软件”。总的来说，在 此阶段各国保护计算机软件的方法是多种多样、五花八门的，为试验阶段。第三阶段从1 9 8 4 年至1 9 9 5 年，是计算机软件平台亿、开放式的阶段。计算机软件的平台记是与计算机产业莳 平台导向相对应的，以操作系统与系统软件为核心的一些计算机软件形成“平台”，成为欤件 开发的基础和发展的基点。这些软件平台和硬件平台一起又成为平台导向的前提和条件。这 表明，计算机软件在对以计算机为主体的信息产业发展导向中也占据了重要的位置。在计算 机软件的开发研制过程中，特别是对于系统软件的开发中，充分体现了开放化的要求，即强 调执行有关国际标准、工业标准，保证所开发的软件标准化，便于互相兼容( 互逦、互连、 互操作) 。而从此阶段起，计算机软件的法律保护进入丁仞步确立的时期。软件产业发达的国 家为了使产品进口国切实保护他们的利益，大力倡导使用著作权法来保护计算机软件。美国 率先在1 9 8 0 年修改了其著作权法，以立法形式确立了软件的著作权地位，同时并没有完全排 除用其它方法对软件进行有限的保护，随后多数欧洲国家也采取了相同的保护模式。同时以 美国为首的软件产业发达国家对主张采用其它方法保护计算机软件的国家，如日本、澳大利 业、韩国、新加坡等施自u 了压力，迫使他们对计算机软件实行著作权法保护。至此，世界上 各土要国家都采用了美国倡导的模式对计算机软件实施著作杖法保护。第四阶段是1 9 9 5 年开 始至今，以j a v a 语言和软件的产业为标志是计算机软件集成化、网络化的阶段。所谓集成化 是指系统集成，包括网络集成、软件集成及开发等。随着全世界网络技术的发展，藕的系统 平台馐；户机朋务器、即( c l i c n t s e r v c r ) 的出现，将会出现一种系统集成服务，即由服务供 货商承担责任和风险，将不同厂家的产品和服务进行合理配置和组合，按照客户的不同要求， 提供从整体信息系统的设计、实施到虚用软件开发的一揽子服务。其主要内容利关键是软件 筵成。所谓网络化是对应于计算机产业第三次浪潮中出现的网络导向的。j a v a 软件将存储于 嬲络之中，i i 不是每台p c 桃中。由用户随时根据需要从喇络中调用，这就从根本上改交了 以往的软件利用的方式。所有的软件都要适应于网络发展的要求，才能得以生存和发晨。也 就是说，软件既是网络技术发展的导向，又是网络服务的工具。但在此阶段，计算机软件的 法律保护模式却基本没有随着网络技术的发展而发展，这种研究和立法上的停滞现象与主要 软件业发达国家的态度以及步伐是有密切联系的，这也导致目前在网络领域中出现了许多传 统法律保护方法无法解释的问题，这些情况都只有期待新的专门立法的出台，也只有这样才 能彻