（法学专业论文）浅议小产权房合法化及途径.pdf

摘要 城市房价的高涨，城乡二元土地市场的现状，政府监管的缺陷导致了小产权 房的产生和发展。小产权房是实际上是无产权房，是由乡( 镇) 政府或村委会单 独或联合房地产开发企业在农村集体土地上建设的房屋，这种房屋没有国家土地 房产管理部门颁发的房屋产权证书，仅有乡( 镇) 政府或村委会私自制作发放的 “房屋所有权证 或“荣誉村民证书”以证明其权属。小产权房无法办理房屋产 权登记，在房产流转中受到限制。尽管小产权房不受法律保护，但在利益的驱使 下越来越多的购房者选择购买小产权房，尤其是在“国八条 出台后，各地的小 产权房受到热烈追捧。 我国法律对小产权房的禁止性规定在实践中不能达到预期的效果，反而增多 了私下交易，由此带来的纠纷成为我国司法实践中的一道难题，解决小产权房合 法化问题迫在眉睫。其关键是要从根本完善我国土地流转制度与土地征收补偿制 度，在处理小产权房的问题上要根据小产权房的类型区分对待，始终做到以保护 耕地和农村发展作为首要目的，以国家土地规划与集体土地规划协调统一作为核 心，以兼顾国家、集体经济组织、农民、诚征居民、开发商等各方利益作为保证。 关键词：小产权房，集体土地，流转 a b s t r a c t t h es u r g eo fu r b a nh o u s ep r i c e ，t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nu r b a na n dr u r a l l a n dm a r k e t s ，c o m b i n e dw i t ht h en e g l e c t so fg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n ，c a u s et h e a p p e a r a n c ea n dp r o g r e s so fi n f o r m a lp r o p e r t yh o u s e i nf a c t , i n f o r m a lp r o p e r t y h o u s ei sn o - p r o p e r t y h o u s e t h e ya r eb u i l tb yr u r a lg o v e r n m e n ta n dr e a le s t a t e w i t hn op r o p e r t yc e r t i f i c a t eg r a n t e db ys t a t e t h e yo n l yh a v es o - c a h e dh o u s i n g p r o p e r t yc e r t i f i c a t eo rh o n o r e dv i l l a g ec e r t i f i c a t et od e m o n s t r a t et h e i rp r o p e r t y i n f o r m a lp r o p e r t yh o u s e sh a v en or e g i s t r a t i o no fh o u s i n gp r o p e r t y ；t h e yw o u l d b er e s t r i c t e dw h e ns o l do u t a l t h o u g hi n f o r m a lp r o p e r t yh o u s e sa r e n tp r o t e c t e d b yl a w , l o t so fp e o p l et e n dt ob u y t h e mf o ri n t e r e s ti n c e n t i v e s t h es t a t el a wc o u l d n t e f f e c t i v e l yf o r b i di n f o r m a lp r o p e r t yh o u s e s ，i n c o n t r a s t , i tb o o s tu n d e r g r o u n dt r a n s a c t i o n s t h er e l e v a n td i s p u t ec a u s e sl o t so f d i f f i c u l t i e s t h el e g a l i z a t i o no fi n f o r m a lp r o p e rh o u s ei su r g e n t t h em a i np o i n t i st o f u n d a m e n t a l l yp e r f e c t o u rl a n dt r a n s a c t i o n r e g u l a t i o n a n dl a n d c o m p e n s a t i o nr e g u l a t i o n b e s i d e s ，w es h o u l dt r e a td i f f e r e n tk i n d so fi n f o r m a l p r o p e rh o u s e sa c c o r d i n gt od i f 亿r e n ts i t u a t i o n s p u tt h ep r o t e c t i o no fl a n da n d t h e p r o g r e s s o f c o u n t r y a tf i r s t p l a c e ，n a t i o n a ll a n dp l a n n i n g a n d g r o u pl a n dp l a n n i n ga sac o r ep o i n t , a n dc o n s i d e rv a r i o u si n t e r e s t sb e t w e e n c o u n t y , g r o u p ，c i t i z e na n d r e a le s t a t e k e y w o r d s ：i n f o r m a lh o u s ep r o p e r t y ，p e a s a n tc o l l e c t i v el a n d ，t r a n s a c t i o n 第1 章引言 1 1 概述 随着经济的发展，城市房价的居高不下，越来越多的人倾向于购买农村的小 产权房。小产权房是指违背国家相关法律规定建设在农村集体土地上的房屋，由 于绕过了国家征收土地再将其出让的层层审批关口，没有缴纳相应的税费，致使 小产权房的价格相对低廉。尽管国家明令禁止小产权房的买卖，但在城市高房价 的逼迫下，小产权房的交易行为却越演越烈。由于小产权房违反我国现行法律， 小产权房购买者无法办理房屋产权登记，其房屋转让、遗赠等多方面权利受到限 制。且小产权房违反我国土地利用规划，其购买者在房屋强制拆除后也无法获得 拆迁安置补偿。小产权房存在一系列的问题致使小产权房的购买者最终将自己陷 入了新买的房子迟迟不敢入住也无法转让的尴尬境地。事实上，小产权房的非法 性是直接导致小产权房问题的根源。要解决小产权房问题，小产权房的合法化及 途径探讨成为我们亟待解决的难题。 第2 章小产权房产生的背景分析 近几年小产权房问题成为社会各界关注的热点，事实上早在2 0 0 1 年北京就 已经出现了小产权房，2 0 0 5 年小产权房在北京已经有了一定规模，近六年来北 京小产权房的数量日益增加，较2 0 0 5 年时数量增加了近十倍，据了解房山、通 州、密云、怀柔等地均遍布小产权房。尤其是“国八条京十五条”相继出台 后，小产权房的交易量更是成倍增长。 小产权房不是一个严格的法律概念，而是一种约定俗成的说法。小产权房是 相对于大产权房而言，大产权房是指在国有土地上建设的房屋，由国家土地房产 管理部门颁发产权证书。大产权房的购买者享有对房屋所有权完整的权能，即对 房屋占有、使用、收益、处分的权利。而小产权房乡( 镇) 集体经济组织单独或 联合开发商在农村集体土地上建设的房屋，这种房屋没有国家土地房产管理部门 颁发的房屋产权证书，仅有乡( 镇) 政府或村委会私自制作发放的“房屋所有权 证”或“荣誉村民证书 以证明其权属。按照我国现行法律，小产权房无法办理 房屋产权登记，在房产流转中受到限制。事实上，小产权房屋是无产权房屋。从 小产权房的概念，我们能够了解到小产权房的三个特征：第一，小产权房建设的 土地属于集体土地。第二，小产权房的权属未经国家土地房产管理部门登记，没 有国家统一制作颁发的房产证。第三，小产权房的购买者多样化，除了集体组织 成员外还有外村村民、城镇居民等。 小产权房的建设和交易均违反我国的现行法律，但在我国城镇化的快速发展、 城乡二元结构的现状、政府监管的缺失等多种因素的作用下，小产权房已经发展 到非常大的规模。 2 1 城市房价的过快上涨 随着经济的发展，城市化进程的加速，城市人口的日益增多，城镇居民住房 问题已成为制约我国城市发展的重要因素之一。然而我国尚未建立起完善的城镇 住房供应和保障体系，我国城市居民的住房问题主要依赖于政府联合开发商开发 商品房解决。 现实中，我国政府对城市土地的垄断经营导致城市土地价格的飞涨，商品房 开发成本的上涨直接导致了城市商品房的高价。据统计，我国许多大城市的房价 已经超出了城市居民的购买力。以北京为例，2 0 1 0 年3 月，北京的一手住宅成 交均价超过2 5 万元平方米，租售比已达到1 ：5 6 5 ，已超过了纽约。我国已经成 为城市居民住房压力最大的国家之一。1 在高房价的逼迫下，城市居民只能无奈 选择价格相对较低小产权房。 2 2 城乡二元土地市场的现状 我国农村社会和城市社会长期在政治上、经济上处于相对脱离的城乡二元结 构的现状，导致了城乡相对独立的二元土地市场。按照我国土地管理法第七 条规定，我国城市市区的土地属于国家所有，而农村和城市郊区的土地，除由法 律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，宅基地和自留地、自留山，属 于农民集体所有。由此可以看出，我国法律对于城市土地和农村及郊区的土地的 权属做出了不同的规定。土地管理法第四十三条还规定了，任何单位和个人 进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。由此可以看出，我国 地方政府在土地流转一级市场中处于垄断地位，其垄断经营直接导致了城市土地 价格飞涨，也就造成了相同区域相同面积的城市土地与农村土地价格差异悬殊。 土地价格无疑是商品房价格的成本因素，土地价格的高低决定着房价成本的 高低。2 因此在农村集体土地上建立的小产权房价格比城市商品房低出3 0 一4 0 。 小产权房对比起城市商品房的价格优势，使其收到了购房者的青睐。小产权房市 场的日益扩大，在利益的驱使下，越来越多的小产权房如雨后春笋般涌现。 2 3 政府监管的缺失 城市化进程的加速使得农村大量劳动力涌向城市，导致农村劳动力的缺失， 大量农业用地闲置。按照我国土地管理法第四十三条的规定，我国允许集体 经济组织按法律规定使用农村建设用地。但是由于村集体和农民在利用土地进行 1 于毅：标本兼治：论小产权房问题的解决路径，农村经济，2 0 0 9 年1 2 期。 2 剧艺s f i 中国房地产价格的形成机制分析与重构，载南开大学，2 0 0 5 年。 2 生产建设活动方面不具有技术优势，村集体和农民自身经济能力较差等问题，村 集体和农民更希望通过分割农村建设用地的所有权和使用权，将农村建设用地的 使用权转让出去获取经济利益。 乡( 镇) 政府为增加集体组织和农民收益，片面理解新农村建设，偏见追求 农村经济的发展，积极推动小产权房的发展。而县乡政府对于纵容小产权房开发 的乡镇干部也很少进行行政处分。加之国土资源、规划、建设和房屋等职能监管 部门对于小产权房的违法性认识不清，定义模糊，标准不统一，配合不密切，导 致了部分小产权房开发主体没有受到实质性的经济处罚。这大大降低了法律及行 政部门对于违反规定建设小产权房开发主体的震慑力。 2 4 农村征收补偿制度的不完善 我国农村土地征收中利益归属和费用补偿存在较为严重的弊端。土地征收后 的利益分配中，政府通过“贱买贵卖”获得了相当大一部分利益，土地征收越多， 政府收益越大。据统计，征地费中约6 0 需要向各级政府缴纳税费，且税费基本 不会返回到被征收单位和农民手中。这种现象，陈锡文一针见血地概括为“拿别 人的地，发自己的财 3 再加之，土地管理法实施条例规定，土地补偿费归农 村集体经济组织所有，而不是直接归农民。这就意味着，如果土地不被征收，土 地收益归农民个人享有，集体组织并没有分享土地利益，只保留处分权。但当土 地被征收时，补偿款却在二者之间进行分配，不再归属农民个人。4 现实中，目 前我国土地征收的收益分配格局是：地方政府占2 0 - - - 3 0 、企业占4 0 - - 5 0 、 村级组织占2 5 - - , 3 0 、农民占5 - - 1 0 。在失地农民中，生活水平较征收前提高 不到1 0 ，而失去收入来源、生活水平降低的失地农民占到6 0 。农村征收补偿 制度中利益分配格局的弊端导致农民不愿意将土地转让给政府。 另一方面，土地补偿费应是被征收土地所有权在未来年期收益的资本化区域 平均价格，并且土地所有权的价格应根据地价评估体系来确定。但我国土地管 理法第4 7 条规定，征收土地的，按照被征收土地的原有用途给予补偿。4 由此 可见，我国补偿标准仅仅是使农民保持原有生活水平，随着经济的发展，补偿标 准明显偏低。 我国征收土地补偿标准偏低以及征收补偿费与小产权房开发收益之间的巨 大差异促使乡( 镇) 集体和农民更愿意自主开发小产权房，打破既有的土地利益 分配格局。 第3 章小产权房的利弊分析 3 王平：地根政治，中国改革，2 0 0 5 年第7 期。 4 崔文星：论土地征收中物权制度的弊端和对策，载河北法学，2 0 0 8 年9 期。 3 1 小产权房的有利影响 3 1 1平抑房价，缓解城市居民的住房压力 小产权房是由乡( 镇) 集体组织私自在集体土地上建立的房屋，绕过了重重 审批程序，未缴纳土地出让金等税费，其价格远低于城市商品房。小产权房的出 现为城市外来务工人员、准备结婚的年轻人、拆迁户等城市中低收入家庭提供了 选择的空间，符合城市中低收入家庭的购买需求。与此同时，小产权房的出现使 房地产市场上低价房源供应量增大，与城市商品房形成市场竞争，导致开发商不 得不降价吸引购房者。 3 1 2 打破城乡二元结构现状，促使城乡一体化 随着经济的发展，中国居民的收入不断增长，城乡居民收入差距也不断拉大。 据统计，1 9 9 7 年，我国城乡居民收入比为2 6 ：1 ，2 0 1 0 年已经达n 3 3 3 ：1 。城乡收 入差距悬殊的重要原因之一是城市居民可以通过房地产市场获得财产性收入；但 在农村，受我国制度影响，农民无法将农用土地自主转为建设用地，也无法将农 村的住宅在农村集体之外的成员间流通，也就是说农村土地仅仅是农民的生产资 料而不是资产。 小产权房的产生及规模化发展不仅使农民通过建设转让小产权房获得了经 济利益，而且将带动周边超市、学校、医院等配套设施的完善，推动农村的基础 设施建设，创造出更多地就业机会，实现农村经济的现代化转型，缩小城乡差距， 促使城乡一体化。 3 1 3 增加农民受益 农村剩余劳动力涌向城市后，由于制度影响，其宅基地不能自由流转，只能 处于闲置。而乡( 镇) 集体组织和农民在非农用土地上开发小产权房可以使这一 问题得到顺利解决。这种做法提高了土地利用效率实现了资源的优化配置。同时， 乡( 镇) 集体组织和农民将小产权房销售出去会获得远高于土地征收补偿的费用， 增加了农民收益。 3 1 4 推动集体建设用地使用权流转法规的完善 集体建设用地使用权是指农村集体和个人从事非农业生产依法使用集体土 地进行建设的权利。我国法律对集体建设用地使用权进行了严格的限制，规定只 有本集体及成员享有集体建设用地使用权。现实中，小产权房打破政府对房地产 开发用地的垄断，绕过征地环节进入土地流转一级市场带来的有利影响，使人们 反思我国法律对集体建设用地使用权的限制。农民自发形成的对集体土地产权制 度的突破，集体建设用地使用权高效流转的事实，将推动集体建设用地使用权流 转相关法规的完善。 4 3 2 小产权房的不利影响 3 2 1 小产权房购房者利益难以保障 小产权房没有国家颁发的房屋产权证，购房者在小产权房交易中无法办理产 权登记，其利益难以保障。 首先，小产权房违规拆除后，购房者利益难以保障。近几年来小产权房的规 模迅速发展壮大，各地方政府开始严厉整治小产权房。以海南为例，白海南省政 府将建立国际旅游岛计划提上日程后，就开始了大规模集中整治小产权房。对于 严重违规的小产权房实行了强搬强拆措施，由于小产权房实际上属于在政府规定 范围以外的违章建筑，不符合政府土地利用规划，因此其拆除后政府也不会给予 拆迁安置补偿。小产权房拆除后购房者不仅不能从政府获得拆迁安置补偿，也很 难从购房中介处拿回房款。2 0 1 0 年1 月，张某在网上查询到位于三亚市区楼盘 的售楼广告，通过拨打电话询问中介公司得知该房屋的价格为每平米8 0 0 0 多元， 远低于当时市价，于是张某好不犹豫交了3 3 万元购买了该楼盘的两套小户型。 2 0 1 0 年8 月，张某接到中介公司员工的电话，让其更换两套房。张某感到非常 诧异，在经过调查后得知她所买的房屋是政府严令禁止的小产权房，目前即将拆 除，于是张某向中介公司提出退款，但中介公司拒不同意。无奈之下，张某只好 起诉。3 个月后，法院审理认定合同无效，判决中介公司应在判决之日起1 0 天 内，返还张某己缴纳房款，但中介公司却一直拖欠未给付。张某购买的房子已经 拆除，缴纳的房款却一直没有着落，无奈只好向法院申请强制执行。 其次，小产权房买卖合同终止后，购房者利益难以保障。由于城市房价的不 断飙升，许多城市郊区的农民将房屋转让给城镇居民后，看到了房屋的升值空间， 于是提出终止买卖合同。而小产权房的购买者一般是对住房有急切需求的城镇居 民，在与农民关于买卖合同的效力商量未果后，只有诉至法院。由于小产权房违 反国家禁止性规定，其交易行为违法。通常法院对于这样的案例都会认定买卖合 同无效，判定农民收回原出卖房屋并返还房款。购房者虽然能够拿回房款，但是 住房问题仍未得到解决，房价的日益上涨，购房者将用更多地钱购买商品房。2 0 0 4 年，北京市高级人民法院发布了关于房屋买卖合同纠纷的处理原则，规定，农村 私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。根据该规定的精神， 农民提出终止买卖合同后，即使购房者诉至法院，其利益也难以保障。 再次，小产权房没有房产证，其转让、遗赠均受到限制。小产权房由于违反 我国现行法律和我国土地利用规划，无法办理房产登记，无法在房产市场上对外 销售，没有法律的保障。由于缺乏产权，未来在遗产继承时也会遇到许多麻烦， 5 购房者的利益无法保障。 3 2 2 小产权房质量无保障，配套设施不完善 小产权房是由乡( 镇) 集体组织单独或联合开发商在集体土地上建设的房屋， 其质量一般未受到严格监督，一些开发商为了赚钱而偷工减料，致使房屋存在安 全隐患，质量难以保证。再加之乡( 镇) 集体组织建设小产权房的最初的目的是 为了改善农村居民住房条件，除了房屋质量和售后保修难以保证以外，入住后的 物业管理也极容易出现问题。 小产权房多以乡( 镇) 集体组织利用宅基地或闲散土地进行小规模开发，不 在集体用地总规划之列，一般以零星状分布，因此学校、医院、超市等配套设施 不完善。有些小产权房屋没有暖气，天然气等配套设施而且将来一旦出现纠纷， 可能连水电都没有。 3 2 3 小产权房扰乱了房地产秩序 众所周知，土地成本是影响城市商品房价格的一个重要因素，在城市商品房 的开发中，土地出让金和配套税费约占商品房开发成本的5 0 。5 而小产房是由乡 ( 镇) 集体私自开发，并未办理土地转变用途审批手续也未办理土地转变登记， 不需要缴纳土地出让金，其土地成本几乎是零，因此建立在集体土地上的小产权 房比城市商品房在价格有着明显的优势。再加上其不受城市商品房法律体系的规 制，却进入了城市房地产市场，使得缴纳高额土地出让金的开发商们的商品房交 易受到影响，严重扰乱了我国房地产秩序。 3 2 4 小产权房造成我国农用面积的减少 小产权房买卖的利益驱使，使得农村集体经济组织滥用耕地建房，导致了我 国包括耕地面积在内的农用地的减少。由于将土地用于农用建设与用于小产权房 的开发收益差距悬殊，乡( 镇) 政府和集体组织愿意违反法律规定私自变更土地 用途从中谋利。小产权房开发的规模日益壮大和无序发展对国家的粮食安全带来 了巨大的隐患。据调查，占用农用地开发的小产权房占房产总量的近2 0 。6 3 2 5 小产权房导致我国政府财政税收的减少 “商品房开发、报建、建设、流通、保有阶段中的税费包括土地开发费、施 工许可报建费。保有阶段总的税费包括土地开发费、施工许可包间费、工程管理 费、土地增值税、房产税等，共计1 2 钟税、费和基金5 0 0 余项。而小产权房系 乡( 镇) 集体组织私自开发，这就绕过了层层审批关口，没有缴纳相关费用，使 5 于毅：标本兼治：论小产权房问题的解决路径，农村经济，2 0 0 9 年1 2 期。 6 岳晓武：“小产权房”应当分类处理 j 中国土地，2 0 0 9 ( 0 3 ) 。 7 刘彦：“小产权房”暗战上地收益e j 中国新闻周刊，2 0 0 7 ( 2 6 ) 。 6 得国家税收和地方政府财政收入减少。 第4 章小产权房的违法与合法之争 4 1 小产权房的违法依据 小产权房之所以出现一系列问题是源于小产权房的违法性，小产权房问题涉 及到建设小产权房土地和地上房屋两个问题，因此小产权房的违法性主要包括小 产权房建设违法和交易违法两个方面。 4 1 1 占用建设用地的小产权房的违法依据 2 0 0 5 年中华人民共和国土地管理办法( 一下简称土地管理办法) 详 细规定了对建设用地的限制。土地管理办法第四十三条规定，“除兴办乡镇企 业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者 乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的外， 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。该规 定表明了由集体组织单独开发或联合房地产商开发的用于商业买卖的小产权房 违法性。” 虽然2 0 0 8 年十七届三中全会报告，说明了“城镇规划范围外非公益性建设 项目，农民可“参与开发经营 ，“城乡统一的建设用地市场”可以允许集体建设 进入。但会后不久，国务院再次发表声明强调小产权房违法，禁止修建小产权房。 4 1 2 占用宅基地的小产权房的违法依据 。 我国物权法第1 5 3 条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让适用土 地管理法等法律和国家有关规定。土地管理法第六十二条规定，“农村村民 一户只能拥有一处宅基地，且其面积受省、自治区、直辖市规定的限制。农民住 宅用地需经县级人民政府批准，如果占用农用地需依法办理审批手续。如果农民 将宅基地转让或出租后再申请，县级人民政府不予批准。 虽然土地管理法对于乡( 镇) 集体组织以外的人是否可以购买、租赁进 城农民的住房没有明确规定，但从立法的目的，我们可以看出国家对满足农民生 活基本需要的宅基地的取得和流转进行了严格的限制。 4 1 3 占用耕地的小产权房的违法依据 我国是对土地用途进行规划利用的国家，国家编制土地利用总体规划，规定 土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设 用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。土地管理法第四条三款规 定，“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土 地。第四十四条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办 7 理农用地转用审批手续。一第六十三条规定，“除符合土地利用总体规划并依法取 得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的外，农 民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。 物权法 第四十三条规定，“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违 反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。 由此可见，我国为了保护农用地尤其是耕地，对于农用地转变为建设用地有 着严格的审批程序，未经批准占用耕地或超过批准数量占用耕地从事开发建设活 动的行为不合法。 4 1 4 小产权房交易的违法依据 1 9 9 9 年，国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知明确 限制了小产权房买卖。“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民 占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用 证和房产证。国办法的条款表明了城镇居民不得购买农民住宅，也不能购买农 村集体土地建造住宅，对于违反该规定建造的住宅，我国国家土地房产管理部门 不为其办法房产证。 我国城市土地管理法第六十条第一款规定，“以出让或者划拨方式取得 土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上 地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。第六 十条第二款规定，“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使 用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民 政府房产管理部门核实并办法房屋所有权证书。导致了在农村集体土地上建造的 住宅出售给城镇居民后无法获得国家土地管理部门颁发的房产证。物权法 第九条规定，“除法律另有规定的外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭， 经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。 由此可见，城市住宅需要向 土地房产管理部门办理登记并领取房产证，而小产权房无法办理登记，其交易行 为违法。 2 0 0 7 年6 月1 8 日，建设部发布了关于购买新建商品房的风险提示，其 中第4 条规定，“城镇居民不要购买在集体土地建设的房屋，目前的法律法规不 允许在集体土地上建设的房屋向本集体经济以外成员销售。目前，有些村集体组 织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，给予安置本集体经济组织成员，但在 安置过程中，擅自扩大销售对象，以较低的价格向集体经济组织以外成员销售。 非集体经济组织成员受到保护，有些项目允许办理的“乡产权“小产权均不 符合法律规定，不受法律保护。 8 第5 章小产权房的合法性探讨 对于小产权房的合法性问题，学者们主要有以下几种观点： 持否定观点的学者们认为，小产权房的“非法”是小产权房低价的根源，小 产权房绕过了土地审批的层层关卡，其零成本的地价造成了小产权房的低价，一 旦将小产权房合法化，小产权房的价格优势将不复存在。还有的学者认为，集体 建筑用地使用权进入土地一级市场流转还缺乏强有力的理论依据，贸然行事必定 会造成社会各方利益的失衡，不利于社会的长治久安。 持肯定观点的学者们认为，小产权房的合法化有利于物权法中对平等保护原 则的追求。还有一些学者认为，小产权房的存在是农民关于集体经济组织和个人 对集体产权使用权的创新和突破，有利于城乡共同发展，应予支持。 想要从根本上解决小产权房问题，则不能采取一刀切的方式，对小产权房合 法化问题全盘的肯定或否定都是不符合社会现实和社会发展规律的。对待小产权 房合法化问题应当从可行性和必要性两方面探讨。 5 1 小产权房合法化的可行性探讨： 5 1 1 小产权的合法化并不违背宪法精神和物权法的规定 中华人民共和国宪法第十条规定，“除由法律规定属于国家所有的以外， 农村和城市郊区的土地属于集体所有，宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。 通过宪法第十条，肯定了集体组织对于农村和城市郊区土地、宅基地、自留 地的所有权。我国物权法第三十九条规定，“所有权人对自己的不动产或者 动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”由此可以看出，集体组织作 为农村和城市郊区土地、宅基地、自留地的所有权人，应当不仅依法对其所拥有 的农村、城市郊区土地、宅基地、自留地占有、使用的权利，而且还拥有对其收 益和处分的权利。也就是说，集体组织的所有权应该是完整的全能。国家土地所 有权和农村集体土地所有权作为土地所有权的两种形式，其物权应是平等的。也 就是说农村集体土地所有权也应具有收益和处分的权能。 农村集体土地所有权与国家土地所有权都是土地所有权的形式，物权应该是 平等的，其权能也应该是完备的，尤其是收益和处分权能方面，应该有明确地主 题形式农村集体土地所有者的权能，维护农民的合法权益。 回顾物权法的起草过程，集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权 能否进入土地一级市场流转的问题就曾激起了各方争议，由于争议太大，最终各 方在这个问题上妥协了。正式颁布的物权法中，采取了授权立法的模式，参 照土地管理法的相关规定。那么在宪法和物权法的精神下，修改土地管理 9 法的相关条款就能使小产权房合法化的问题得以解决。 5 1 2 小产权房合法化符合多方利益 小产权房问题实际上是多方利益集团相互博弈的过程，小产权房问题关系到 国家、乡( 镇) 集体组织、农民、城镇居民、开发商等五方利益主体。 我国法律对于小产权房的禁止主要目的为了保护农用地尤其是耕地。虽然我 国耕地面积达1 9 5 l 亿亩，但国人均耕地1 5 9 亩不到世界人均的一半，在世界排 第1 2 6 位以后，我国人多地少的现状在短期内不会改变。因此，保护耕地成为我 国发展农业经济的重中之重。如果能够对耕地转为建设用地进行严格的限制同时， 放宽农村宅基地和建设用地的流转，进而推动小产权房的合法化，一方面，促使 农村集体用地通过合法途径改变用途，防止了乡( 镇) 集体组织私自将耕地投入 建设住宅，另一方面，政府通过征收土地转让费用和滞纳金增加财政收入。 乡镇集体经济的发展，农村郊区的人口不断涌向城市，造成了耕地的荒废和 可利用土地的闲置。在保护耕地，符合国家用地规划的情况下，发展地产建设， 既能够合理高效的利用土地，又能改善当地的住房条件，带动当地经济的发展。 农民本应作为集体利益的既得者，在小产权房开发的过程中应该是收益者， 但是在实际分配中出现了利益分配不均的事实，推动小产权合法化，制定集体土 地专用途利益分配机制。既让农民的住房条件得到了改善，也增加了农民的收入。 城市人口的不断增加，土地压力带来了巨大的住房和交通压力，购买乡镇土 地建造的住宅，由于是乡镇开发远离城市中心，开发成本降低，住宅的价格相对 于城市住宅较低，对于居无其所的城镇居民是一条新的途径。不仅降低了城市居 民的住房成本，也缓解了城镇住房以及交通的压力。 开发商之所以对小产权房持反对态度，是因为小产权房的出现对商品房有着 巨大的冲击力，但是如果能够在乡镇土地的开发利用上，联合开发商统一规划和 开发，建立完整的配套设施，使开发商在其中分一杯羹，那么开发商也会积极配 厶 口0 5 1 3 集体土地使用权流转具备可行性 国家限制集体土地流转还有一个重要原因是保障农民基本的生存和居住条 件。如果集体土地使用权能够自由流通将可能危及到农民切身的生存利益，甚至 会出现农民居无其所，被迫流动的社会现象。因此我国土地管理法第六十二 条就规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，并且农村村民出卖、出租住房 后，再申请宅基地的，不予批准。 然而市场经济模式下，农民作为自己的利益 1 0 主体，很少有农民在没有住所的情况下将自己住宅出售，小产权房的存在也说明 了集体组织和农民在宅基地使用权的流转中实际是获得了利益。 我国物权法规定，“对于物权给予平等的保护。应当尊重农民集体对土 地的所有权，也就是在符合法定程序条件下，尊重农民集体对土地使用权的处置。” 另外，在宅基地的相关规定中，物权法提出“宅基地使用权的取得、行使和 转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。那么我们就可以通过修改土 地管理法的相关内容实现适用权的转移。 5 2 小产权房合法化的必要性探讨 5 2 1 小产权房合法化可缓解城市住房的压力 经济的快速发展，城市人口的过快上涨，商品房价格虚高，住房保障体系的 不完善，导致了城市住房巨大的压力。小产权房在此背景下营运而生，据不完全 统计，在北京已售和在建的小产权房很快就会超过1 0 0 0 万平方米；在西安，这 个比例估计已经达到2 5 至1 j3 0 ；在深圳占的比重就更高，有的可能高达4 0 、 近5 0 。由于建设小产权房的村镇集体和村民都可以通过小产权房的建设在房地 产市场的发展和城市化进程中分得一杯羹，这使得大量集体土地进入市场流转， 小产权房的数量与规模日益壮大。城市居民通过购买小产权房，用较低的价格买 到了合适的住房，在一定程度上缓解了城市的住房压力。 5 2 2 小产权房的违法性会造成更多利益冲突 ： 2 0 11 年1 月2 6 日，为控制城市房价过快上涨，抑制房地产泡沫，国务院常 务会议再度推出八条房地产市场调控措施( 下称“新国八条”) ，要求“强化差别 化住房信贷政策，对贷款购买第二套住房的家庭，首付款比例不低于6 0 ，贷款利 率不低于基准利率的1 1 倍。”2 0 1 1 年2 月1 6 日，北京为贯彻“国八条”精神， 正式公布了“京十五条”，其中，文件要求“继续巩固限购政策成果，自发布之 日起，对已拥有2 套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有l 套及以上住房的 非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5 年( 含) 以上在本市缴纳 社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。 北京市出台房地产新政后，北京的小产权房市场出现了新的变化，越来越多 急用住房的人将目光投向小产权房。因为没有北京户口，大产权房买不了，而小 产权房的交易不受户口限制，因此尽管小产权房不受法律保护，平均每平方米的 购买价格比新政出台之前贵了1 0 0 0 2 0 0 0 但在新的限购政策的推动下，小产权 房的交易趋势却越演越烈。由于缺少法律的保护，小产权房存在的问题将随着小 产权房交易量得增大而日趋明显，若不及时解决，必然导致各方利益冲突加剧， 社会矛盾的产生。 5 2 3 小产权房合法化利于农村经济的发展 小产权房的根本问题实际上是国家土地所有权和农民土地权利之间的冲突 问题。我国一直以来都存在国家公权力与私权利边界不清的事实，权力边界不清 就易造成的政府公权力越界，政府公权力越界就会造成私权利的损害。我国国有 土地所有权和农民土地所有权利边界模糊是造成农民土地权力受损的根本原因。 虽然我国土地所有权形式分为国家和集体两种，不存在土地权私有的情形，但是 土地国家所有和集体所有的二元结构设置，使得在实际的运行中国家所有权和集 体所有权处于不平等的法律地位。在实际的运行中，国家所有权明显大于集体所 有权按照我国现行法律，我国地方政府拥有对土地用途转变的审批权以及征收征 用土地的决定权，通过这样的制度设置，地方政府就垄断了我国土地流转的一级 市场，完全获取了土地流转带来的收益，排除了农民的财产利益。 推动小产权房合法化，使农村土地得到合理利用与开发，能够增加农村集体 组织经济收入与农民收入，中科院得专家认为，在确保不占用耕地的前提下，各 村按照政府的统一规划，在宅基地上建房，并利用整理出的土地招商引资，对农 村经济发展有着非常实际的促进作用。 第6 章小产权房的合法化途径 对于小产权房存在的问题，买卖双方未必不清楚。其关键在于购房者看重 的是小产权房的价格优势，而开发商从中有利可图，而有关部门的监管似乎难以 到位。因此，小产权房的合法化的首要问题就是如何从源头上根本解决小产权房 的非法性，如何实现城市保障性住房的供给量的增加，如何区分处理现有小产权 房。 6 1 小产权房合法化的前提条件 6 1 1 符合国家与集体土地利用规划 土地利用总规划是指在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和 当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护在空间上、时间 上所做的总体安排和布局。国家土地利用规划是指国家一定时期内对土地利用作 出的总的计划和安排，目的是保障国家公共利益的的实现。集体土地利用规划是 指乡( 镇) 集体组织对一定时期的土地的利用和结构做出的一个长远的计划和安 排，目的是保障集体利益的实现。二者的共同点都是保护团体利益，但是二者的 收益范围既有重合又有不同。片面强调公共利益或单纯追求集体利益结果必将导 致二者利益都无法实现。因此，小产权房能否合法，其开发和建设必须既符合国 1 2 家土地利用规划，也符合集体土地利用规划，严格遵守二者的规定。 6 1 2 保障农民居住需求 农村宅基地作为农民从乡( 镇) 集体组织经济中取得的一项重要财产，与农 民的基本生活息息相关。如果在宅基地的流转中放开限制，农民以其经济能力难 以与城市居民抗衡，许多农民将成为居无定所的“流民。因此，农村宅基地流 转及小产权房合法化的前提是必须满足农村农民居住的需求。 6 2 完善法律规范体系 6 2 1 完善农村集体土地所有权制度 完善农村集体土地所有权制度，就是要确保农村集体土地所有权的完整性和 平等性。从法律上讲，公有产权与私有产权、集体产权与国有产权应该是平等的， 不能用公权侵犯私权，也不能用国有产权侵犯集体产权。就目前的法律来看，农 村集体土地所有权是不完全的。由集体土地变为国有土地的过程，不应该是一个 简单的行政过程，而应是一个平等的财产权利交易的过程。解决小产权房的合法 化问题必须完善相关法律，使农村集体土地与国有土地产权实现“同地、同权、 同价”。 所有权是指所有人依法对自己财产所享有的占有，使用，收益和处分的权利。 完善集体土地所有权就是要完善集体土地所有权人对集体土地占有、使用、收益、 处分的完整权能。我国集体土地所有权制度存在三方面的缺陷，即性质模糊、主 体虚位、权能不全。这三方面缺陷直接导致了农民对集体土地所有权主体缺乏基 本了解，所有权的运行受到较为强烈的行政干预等后果。农民对集体土地所有权 主体缺乏了解，造成了集体土地所有权的实际确权过程中，经常发生村民、村民 小组农民集体和乡( 镇) 集体之间的权属争议。所有权的运行受到行政干预是的 我国法律制度下农村集体经济组织虽然有“集体土地所有权知名，但却没有最 重要的处分权。完善农民集体所有权制度就是在除保护耕地和保障农民居住需要 的可以限制其处分权外，对于集体建设用地和未利用地方面允许其拥有完整所有 权的权能。 6 2 2 完善我国农村集体土地流转制度体系 土地流转是土地制度中常见的现象，是农业生产力水平不断提高的必然要求， 是农业进入现代化必然面临的一个问题。在符合国家土地土地利用总规划的要求 下，允许集体土地进入一级市场流转。 对比国外对于土地流转的制度，英国实行土地开发权国有化，将土地开发权 牢牢掌握在政府手里，可以通过强制手段将土地收归国有。类似于我国的征地。 1 3 日本则通过一系列法规对土地流转进行了详细规定。法国则为对土地流转实行积 极干预，建立了“土地整治与农村安置公司，该公司不以盈利为目的监督干涉 土地的流转。由此可见，即使在私有制国家里，土地流转也要受到一定程度的国 家强制力的干涉。国家的介入完善土地流转机制，有利于防止土地兼并，另一方 面也可以使土地在规划中流转，提高土地利用效率。 。 通过对比国外对土地流转的规定，我们发现虽然各个国家的土地流转制度不 相同，但是有一个共同的地方，就是在土地权利的规定上面。在土地权利的规定 上，他们的重心不在于土地的归属而在于土地的利用。他们更关注土地资源的合 理配置及高效利用和收益的公平分配。“如果土地所有权是一级权利，而土地的 用益和担保等权利为二级权利，各国立法更加注重二级权利的设定；在讨论土地 使用和土地价值的公平、效率等问题时，也主要集中在土地二级权利上。8 由 此可见，土地制度的所有权和使用权分离已经成为普遍现象，我国的土地制度也 应顺势改革，将重心转移到土地的高效利用和利益的公平分配上。 除此之外，在推动我国农村土地流转的措施上，我们也可效仿国外的做法， 依靠发展和培养农村土地流转中介组织来推动发展农村土地交易市场。由于农村 土地流转的各种配套制度尚未建立健全，因此建立农村土地流转土地中介组织是 十分必要的。该组织不以盈利为目的，受政府监管，主要任务是在土地流转过程 中搜集各方信息，通过对信息的整合，将土地流转集中化，规模化，对土地流转 的农民进行政策性扶持，确保土地流转过程中交易的公平合理。 6 2 3 完善农民权利保护和利益补偿机制 土地是农民最基本的生产资料和最可靠的生活保障，在我国当前现实下，土 地更是农民最终的生存保障。土地流转过程中重视对农民权利和利益的保护是关 键。“只有实现了农民保护和利益的公平分配，农村土地流转才是公平的，农民 才有动力推动农村土地流转的进行。9 但是由于诸多因素的制约，我国现行的农 村土地法律规范体系还存在很多缺陷，尤其是我国土地征收制度存在着许多不足。 我国土地征收、征用性质未明确区分。宪法第十条三款规定，“国家为了 公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”征收 征用土地的前提就是“为了公共利益的需要 。但现实中，许多地方的人民政府 打着“公共利益的 的幌子以较低的价格征收、征用农村的集体土地，严重损害 了农民的利益。 。中国土地权利研究课题组中国土地权利研究报告2 0 0 7 9 史志强：国外土地流转制度的比较和借鉴，载东南学术，2 0 0 9 年2 期。 1 4 除此之外我国土地征收补偿还存在难以满足失地农民的生活保障。我国( ( - 1 - - _ 地管理法第四十七条规定，“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。 征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿 费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征 收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数， 按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每 一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值 的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三 年平均年产值的十五倍。由此可见我国土地征收补偿计算方法是按照现有价格， 补偿幅度偏低。实践中，很多地方都是按照该幅