（民商法学专业论文）论专利间接侵权法律制度的完善.pdf

硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 内容摘要 我国专利法实施已有二十多年的时间，现行专利法被学界认为是我国知识产权 法律中制定最为成功的一部，但这部专利法中并未对世界各国专利法普遍规定的专 利间接侵权行为做出规定。在我国的实践中，专利间接侵权行为不仅屡见不鲜，且 随着科技的不断进步，专利侵权行为人侵权手段越来越隐蔽，专利间接侵权行为有 愈演愈烈的趋势。我国民事基本法把专利间接侵权行为作为共同侵权行为处理，并 以此为依据追究间接侵权人的民事责任，导致法院在专利间接侵权案件的处理中缺 乏可以直接适用的法律依据，这不仅使法官在具体处理该类案件时面临很大的困 难，也使专利权人的合法权益得不到及时和有力的保护，从而极大地挫伤了专利权 人发明创造的积极性。因此，对专利间接侵权问题进行系统研究具有重要的意义。 本文通过一个典型案例引入了对专利间接侵权的有关理论和实践问题的分析 与思考： 第一部分从理论上考察了专利间接侵权行为制度建立的依据。一是从法哲学的 角度分析，认为专利问接侵权制度的建立符合洛克的财产权劳动理论和知识产权激 励理论：二是从专利权的特征出发，论证了专利间接侵权制度构建的合理性；三是 从经济学的角度阐释，说明了专利间接侵权可以使社会法律资源配置优化，形成无 形财富的有效创生机制，从而实现社会经济资源的最大化。 笫二部分对国内外现行立法进行了分析。首先是我国对专利间接侵权行为的法 律界定，接着介绍了国外立法对专利间接侵权行为的相关规定，最后对各国专利间 接侵权理论进行比较分析。 第三部分就我国专利制度的完善提出了具体构想。在该部分，分别就专利间接 侵权与直接侵权行为的关系、专利间接侵权的构成要件、专利权的限制，即专利间 接侵权的抗辩事由等重要问题作出了分析和界定，并提出了我国专利法律制度完善 的具体措施。 关键词：专利间接侵权构成要件抗辩事由 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s a b s t r a c t i th a sb e e nm o r e2 1y e a r ss i n c ep a t e n tl a wc a m ei n t oe n f o r c e m e n ti nc h i n aa n dt h e p a t e n tl a wb es u p p o s e da st h em o s ts u c c e s s f u ll a wi nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w b u t t h ep a t e n tl a wd i dn o t p r o v i s i o nt h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n t h o w e v e rt h ei n d i r e c t i n f r i n g e m e n tw h i c hi sn o to n l yc o m m o no c c u r e n c ei np r a c t i c e ，b u ts h o w su p w a r dt r e n d w i t ht h eh i g hd e v e l o p m e n to ft e c h n o l o g yi sn o tr u l e di n p r e s e n tl a w i n d i r e c t i n f r i n g e m e n ti np a t e n ti sa l w a y sd i s p o s e da st h ec o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n ti no u rc i v i l l a w s ot h ec o u r tl a c k st h ed i r e c ta p p l yi nd e a l i n gw i t ht h ec a s eo fi n f r i n g e m e n t , a n d i n j u r e dt h el a w f u lr i g h t so ft h ep a t e n th o l d e r s s os t u d y i n go ni n d i r e c ti n f r i n g e m e n ti n p a t e n ti ss o r e l yn e e d e db o t hi nt h e o r ya n di np r a c t i c e t h i st e x tl e dt og oi nt oa n a l y z et h er e l e v a n tt h e o r i e sa n dt h ef u l f i l l m e n tp r o b l e mo f t h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n ti np a t e n tt h r o u g ha t y p i c a lm o d e lc a s e t h ef i r s tp a r ti n v e s t i g a t e dt h eb a s i so fi n d i r e c ti n f r i n g e m e n ts y s t e mi np a t e n tf r o m t h et h e o r i e s f i r s ta n a l y z i n gb yt h em e t h o do ft h el e g a lp h i l o s o p h y , c o n s i d e r i n gt h e s y s t e mo fi n d i r e c ti n f r i n g e m e n ti np a t e n tc o n f o r mt ot h et h e o r yo fp r o p e r t yv a l u ea n d e n c o u r a g ev a l u e s e c o n ds e t t i n go u tf r o mt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h ep a t e n tr i g h t ，p r o v et h e r a t i o n a l i t yo fs e t t i n gu pt h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n ti np a t e n t t h i r df r o mt h ea n g l eo f e c o n o m i c s ，e x p l a i n e dt h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n ti np a t e n tc a nm a k et h es o c i a ll a w r e s o u r c e sd i s p o s i t i o nt oo p t i m i z e ，t h u sc a r r yo u tt h es o c i a le c o n o m yr e s o u r c e st o m a x i m i z a t i o n t h es e c o n dp a r th a sc a r r i e do nt h ea n a l y s i st ot h ed o m e s t i ca n df o r e i g np r e s e n t l e g i s l a t i o n s f i r s ti t i st h el a wd e f i n i t i o no ft h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n ti np a t e n t , t h e n i n t r o d u c e dt h ec o r r e l a t i o nl e g i s l a t i o no ft h e i n d i r e c t i n f r i n g e m e n t o fp a t e n ti nt h ef o r e i g nl e g i s l a t i o n f i n a l l yc a r r i e so nt h e c o m p a r a t i v ea n a l y s i st ot h ev a r i o u sc o u n t r i e s t h e o r i e so ft h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n ti n p a t e n t ， t h et h i r dp a r tp r o p o s e dt h ec o n c r e t ec o n c e p t i o na b o u tt h ec o n s u m m a t i o no ft h e p a t e n ts y s t e m d i s c u s s e dt h er e l a t i o n so ft h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n ta n dt h ed i r e c t i n f r i n g e m e n t ，a n dt h ec o m p o s i t i o no fd o c u m e n t ，a n dt h ei i m i t i o no ft h ep a t e n t ，a n d p r o p o s e do u rc o u n t r yp a t e n tl a ws y s t e mc o n s u m m a t e sc o n c r e t em e a s u r e k e y w o r d s ：i n d i r e c ti n f r i n g e m e n ti np a t e n t ，c o n s t i t u t i v ec o m p o n e n t s ，c o n t r a d i c t st h e m a t t e r i i 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 日期：年月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名： 日期：年月日 导师签名： 日期：年 f 一 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”。同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程一中的 规定享受相关权益。圃丞途塞逞交压澄后；旦坐生；旦二生；旦三生基查! 作者签名： 日期：年月日 导师签名： 日期：年 w 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i $ 引言 案例一： 1 9 9 0 年1 月1 5 日某食品厂获得了一项关于香蕉冰淇淋及其包装的外观设计专 利。1 9 9 1 年1 月，专利权人食品厂和利害关系人发现某冰果厂生产、销售形状和专 利产品相同的香蕉冰淇淋，要求冰果厂停止侵权行为。冰果厂提出自己并没有侵权 的主观故意，生产香蕉冰淇淋的模具不是本厂加工订做的，而是由某机械厂推销的。 冰果厂根本不知道食品厂申请的专利外观设计是什么样子从此案中可以看出，专 利权人获得的是一种冰淇淋及其包装的外观设计专利。用机械厂制造、销售的模具 生产冰淇淋时，制做出的冰淇淋和食品厂获得专利保护的外观设计相同，冰果厂生 产这种冰淇淋的行为构成了直接侵权。由于原告专利保护的不是生产冰淇淋的模 具，所以机械厂制造和销售模具的行为不构成直接侵权。但是它引诱、协助冰果厂 实施了直接侵权行为，故构成间接侵权。 本案涉及的是专利间接侵权问题，目前在我国司法实践中专利问接侵权问题大 量涌现，这不得不引起我们的思考：什么是专利间接侵权，如何判定专利间接侵权 问题，专利间接侵权与专利直接侵权的关系应怎么界定，以及我国对专利间接侵权 的规定是否完善等等。专利间接侵权的概念源于美国的专利法律制度，专利间接侵 权制度起源于美国，其立法目的或者说法官判案的价值标准在于弥补传统专利侵 权。即直接侵权的判定标准对专利保护的不足。美国法院在1 8 7 1 年审理的 w a l l a c e v h o l m e s 案便是最早的判例，该案由康狄涅格州地区巡回法院审理，对专 利侵权制度产生了重大的影响。随后经过半个多世纪的发展，美国法院和国会对专 利间接侵权制度的态度逐渐趋向成熟和理性，在1 9 5 2 年修改专利法的时候规定了 专利间接侵权制度，随后在1 9 8 4 年、1 9 8 8 年以及1 9 9 2 年先后对该规定进行了修订。 继美国之后，欧盟、日本、韩国等国家和地区纷纷规定了专利间接侵权制度。我国 对专利间接侵权问题却未作规定，在2 0 0 1 年第二次修订专利法时，国家知识产权 局曾建议增加禁止专利间接侵权的条款，但由于这次修法是为了达到t r i p s 协议之 最低标准，而t r i p s 协议又没有规定专利间接侵权，因此国务院在报全国人大常委 会的 专利法修改草案中删除了该建议条款。虽然我国立法上没有明确规定专利 间接侵权制度，但司法实践从1 9 9 3 年至今己审理了多起专利间接侵权纠纷。北京 市高级人民法院在总结十几年专利司法实践经验的基础上，于2 0 0 1 年通过了 专 利侵权判定若干问题的意见( 试行) ，其中专门规定了专利间接侵权问题。最高人 民法院尚未出台的关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定，也涉及到了专 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 利间接侵权问题。但仅仅司法实践中的规定并不能解决大量的间接侵权问题，许多 理论层面的概念尚未梳理清楚，例如对于间接侵权与直接侵权的关系往往采取狭隘 的从属说，认为专利间接侵权只能附属于直接侵权存在，这无疑缩d , l 判定专利间 接侵权的范围。本文首先在法理上对专利间接侵权制度建立的必要性做了分析，接 着检讨了我国立法上对于专利间接侵权制度规定的缺失，最后从宏观上探讨专利间 接侵权制度的构建和完善。 2 硕士学位论文 m a 汛r s t h e s i s 一、激励与平衡机制：专r e i n 接侵权法律制度的理论依据 “专利制度为天才之火添加利益之油”，林肯总统的这句名言，可以说形象的 揭示了世界专利制度建立的宗旨和专利保护的现实依据。然而，面对知识经济环境 下专利保护中的一些新问题，尤其是专利保护中的间接侵权问题，现行的专利制度 却是捉襟见肘。间接侵权是专利法中最棘手的问题之一，这是因为一方面它需要给 专利权人提供充分的保护，另一方面又要防止出现专利权保护过度，以至于不适当 的限制他人的正常的生产经营活动，而这个平衡点的确定，对专利权的保护具有重 大意义，这也决定了从理论上讨论专利间接侵权制度的必要性。 ( 一) 法哲学角度的考察 首先，洛克财产权劳动理论认为：“土地和一切低等动物为一切人所共有。但 是，每人对自己的人生享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身 体从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说是正当的属于他的既然劳 动是劳动者所无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有 人能够享有权利，至少在还留有足够多的透过那样好的东西给其他人所共有的情况 下，事情就是如此。”。自此，一个人取得知识产权的条件可以表述为智力创造者对 其智力创造物的知识产权以不伤害其他人的同等的创造力为前提，以及以不妨碍从 已有的文化和科学遗产中吸收涵养为前提。知识产权上的先决条件要解决在智力产 品中公众的权利和利益，要保障公众自由接近智力公有物的权利圆根据此理论， 专利权人对专利享有专有权，但我国的法律往往规定侵权人制造、使用、销售、进 口等行为才构成专利侵权，在很多情况下，专利权人得不到真正的保护，例如，专 利权人拥有一项关于a 产品的大部分零件并成套售出；顾客在购买了这种成套的零 件之后，在别处买上相应的细小配件，就可以在很短的时间内组装出a 产品在这 种情况下，让专利权人对使用该产品的顾客提起诉讼是不现实也不可能的；如果按 照我国现行法律的规定，厂家制造、销售的零件没有实现专利权利要求的全部技术 特征，就允许厂家逃避专利侵权责任，显然是不公平的。如果任由这种缺陷存在， 那么专利的激励价值便形同虚设，间接侵权的概念正是为了避免这种缺陷而存在 的。 。 英 洛克：政府论 ( 下篇) ，叶启芳，霍菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第t 9 页。 。冯晓青：知识产权法哲学，中国人民公安大学 j 版社2 0 0 3 年版，第9 7 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r t s t h e s i s 其次，知识产权激励理论认为，通过专利而授予的垄断权，是鼓励发明活动和 创造制度的必要的经济刺激；同时，具有专有性的财产权对于鼓励发明者将发明向 社会公开也是一个必要的刺激。o 专利法起源于中世纪英国的君授特权制度，一直 以来，激励机制说都被视为专利法存在的理论依据。“当一个人将有用的职业或发 明介绍给全体臣民时，国王可以考虑到其发明确实给全体臣民带来的好处，授予此 人在适当的时候内以垄断权，直到全体臣民都了解该项发明为止，否则不得授予。 这就明确地表明了当时英国专利制度的公认目的是什么，就是要激励人们将有价值 的技能和技术引入英国，事实上，专利制度的主要目的就是要促进入力资本的发 展。”o 激励论提出了社会契约论的专利制度理论：专利制度似乎是在发明者和社会 公众之间建立了一种契约，国家授予发明者以有限的垄断权以作为发明者在技术和 努力上的报酬；相应地，发明者应该公开其技术要点、应该将发明中的技术秘密公 开，以使有关技术人员能够实施。然而在当今社会，发明创造一旦被公开，就很容 易被他人仿制，仿制的成本可能比发明者投入研究开发的少得多，并且仿制者也无 须承担发明的风险、无须投入很多的创造的时间。这样就会严重打击发明人的创造 积极性，也不利于保护专利人的利益。因此，专利间接侵权制度加大了对专利权人 的保护，有利于提高其积极性，但是他人单纯地将专利内容公开和传播行为，不构 成专利间接侵权行为。同时，专利的公开对竞争者从专利中获得有用的信息甚至在 该专利的周围开发外围专利，也是一个重要的激励。所以，旨在开发外围专利的行 为是不构成专利间接侵权行为的 ( 二) 专利权角度的考察 在间接侵权制度中，各国只规定了知识产权间接侵权行为，并且尤为详细的规 定了专利间接侵权制度，而未规定人身权间接侵权行为、物权间接侵权行为、债权 侵权行为，其理由正是基于专利权的法律特征。 1 专利权的专有性 专利权的专有性表现在两个方面：一是专利权的垄断性或独占性。各国专利法 普遍授予专利权人对其发明创造在法定期限内享有垄断或独占的权利。二是对同一 项发明创造，不能有两个或两个以上的专利权存在。两个相同的发明创造，只有其 。冯晓青：知识产权法哲学 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第9 7 页。 。澳大利亚大学p e t e rd r a h o s 教授著，西南政法大学知识产权研究中心翻译：知识产权哲学，内部资料 第3 l 页 4 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 中的一个可以取得专利权。正因为如此，在间接侵权行为中，非法商人们更乐于通 过各种隐蔽的方式分配知识产品，从而损害了专利权人对其发明创造的独占性和排 他性，打消了专利发明的积极性，也不利于鼓励技术创新以及保护专利权人的经济 利益。 2 专利权客体的无形性 无形性是知识产权区别于有形财产权的重要特征。比如说，对于一张桌子，所 有人可以通过占有它而基本上达到保护自己的财产不受侵害的目的；而对于诸如一 项发明、一部作品或一个商标，所有人基本上不能通过占有它们而达到保护它们不 受侵害的目的。因此专利侵权行为具有极大的隐蔽性，除了专利法明文规定的若干 种专利直接侵权行为之外，还确实存在着许多侵害专利权的行为，从表面上看虽然 没有直接侵犯专利权，实际上却在客观上促成了专利直接侵权行为的发生比如说， 为他人提供实施专利权利要求书的内容的关键部分，未经合法许可或授权而许可他 人实施专利技术等等。这些专利间接侵权行为只有得到有效的法律追究，专利权人 的合法权益才能得到切实地保障。 3 专利权内容边界的模糊性 知识产权与有形财产权在“适当占有”界定上是不同的。所有的有形财产，被 占有了的和没有被占有了的，都已经存在了。但是，就知识产权而言，什么是适合 的占有的边界却常常是模糊的。专利权内容边界的模糊性，决定了许多侵权行为看 似并没有直接侵犯专利权，但是在本质上已经切切实实侵权了。 ( 三) 经济学角度的分析 法律作为一种社会现象，其产生、存在与发展都有一只“看不见的手”在支配 着，这支手便是客观经济规律。同样，从经济学的角度来看，专利制度的设立宗旨 是确认和保护发明创造的专利权，激发社会的创新热情，推动社会的科技进步和经 济发展。一方面，“专利是排他性的使用一件一件有价值知识的权利。”o 专有性是 专利法的一个重要特征，专有人通过对其专利产品的独占，排除其他人未经许可实 施其专利的权利，在最大程度上享有专利的效益。间接侵权制度便是在最大程度上 对专利人利益的保护，禁止未经允许的使用行为或其他侵权行为，尽可能地合理扩 张专利的保护范围，达到专利权人利益的最大化。另一方面从专利制度内部来看， 应当对专利权的保护范围设置合理的边界，防止专利权过度的扩张进入到公共领 。史漫飞、柯武钢：新经济制度学 ，商务印书馆2 0 0 0 年版，第2 2 5 页 5 m 删a s t e r 雠 s t h 文e s 玲 域，从经济分析方法的角度看，即是要满足私人利益与社会公共利益的平衡，亦即 专利利用的社会收益与专利权人的私人受益达到相等，那么对间接侵权制度的范围 界定便不能过大，以免在保护私人权利与社会公共利益之间失去平衡。因此，从法 律经济分析方法的角度来看，间接侵权制度中最为重要的价值是使社会法律资源配 置优化，形成无形财富的有效创生机制，从而实现社会经济资源的最大化。 m 删a s t e r s t h e s 噶 二、现行立法分析：专利间接侵权法律制度 在我国立法上的阙如与检讨 ( 一) 我国对专利间接侵权行为的法律界定 间接侵权( c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t ) 是民法中的一个概念，我国台湾地区 亦称之为辅助侵权，是指一个自然人或法人的行为本身不构成直接侵权，但却诱导、 怂恿、教唆或帮助他人从事侵权行为，这一侵权形态及其危害性在知识产权领域表 现得较为明显。随着专利制度的发展，这一概念也被引用到专利法中，形成了专利 间接侵权理论，所谓专利间接侵权，就是一种不直接侵犯专利产品或者专利方法但 却损害或可能损害专利权人利益的行为。 我国专利法第5 7 条规定：“未经专利权人许可，实旌其专利，即构成专利 侵权行为”，显然这一说法太过笼统，实践中往往采取这种说法，即凡未经专利权 人许可，擅自制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品，或者假冒其专利产 品的行为，均为侵犯专利权的行为。这是专利法对侵犯专利权的规定，但是随着社 会经济的发展和人们法律意识的增强，侵犯专利的表现形式越来越多样化，手段也 更为隐蔽和高级，例如通过诱导、教唆等行为侵犯他人的专利技术，或者不完全实 现权利要求书中所限定的各项技术特征，而只是实现权利要求书中的一部分技术特 征或分别实现权利要求书中每一项技术特征，但传统的专利法己不能给专利人以相 应的保护，于是，为了公平原则，实践中对这种行为往往界定为间接侵权。 关于专利间接侵权概念的界定，经历了一个争议的阶段，我国学术界关于间接 侵权的理解以是否有直接侵权行为相伴随而形成两种观点，即共同侵权说和独立侵 权说。不少民法学者赞同“共同侵权说”，如王利明教授认为“间接侵害专利权行 为的条件是：( 1 ) 须存在直接侵权的事实：( 2 ) 须为直接侵权行为提供实施专利 的必要条件；( 3 ) 须行为人主观上有过错，即知道或者应当知道其为他人提供实 施专利侵权的条件。”杨立新教授也持这种观点。但也有学者认为专利间接侵权构 成独立侵权：“间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人 提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利。”o 现在通 。王利明主编：民法侵权行为法，中国人民人学出版社1 9 9 3 年版，第3 2 4 页 9 尹新天：专利权的保护 知识产权出版社2 0 0 5 年版，第5 0 9 贞。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 说认为，所谓间接侵权，是指行为人本身的行为并不构成侵权，只是向他人提供属 于专利法保护的发展创造的重要组成部分，或者为他人实施专利发明创造，提供了 必要手段，诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，导致了直接侵权行为的发生。间 接侵权的特征在于行为人主观上有诱导他人侵权的故意，客观上为侵权行为提供了 必要条件，并且从其行为获取了一定的不法利益。 对于间接侵权行为，我国法律未作专门的规定，实践中往往用民法通则的 1 3 0 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”；最高人民 法院 关于贯彻执行 若干问题的意见第1 4 8 条规定：“教唆、帮助他 人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”司法实践从1 9 9 3 年至今已审理了多起专利间接侵权纠纷，在2 0 0 1 年第二次修订专利法时，国家知 识产权局曾建议增加禁止专利间接侵权的条款，但由于此次修订专利法的主要目标 是为了达到t r i p s 协议的最低标准，而t r i p s 协议又没有规定专利间接侵权，因 此全国人大常委会在上报的专利法修改草案中删除了该建议条款。北京市高级 人民法院则于2 0 0 1 年通过的 专利侵权判定若干问题的意见( 试行) 中，专门规 定了专利间接侵权。最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 1 4 8 条规定的“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共 同侵权人，应当承担连带民事责任”，是当前追究间接侵权行为的初步法律依据。 但是这个规定是针对民法上一般侵权行为而言的，就专利制度来说，仅仅依赖民 法通则的相关规定来对专利领域的“间接侵权”加以认定是远远不够的。因为该 “共同侵权”的规则没有对“帮助”的含义做出任何解释，也没有解决如何认定“间 接责任”这一关键性问题，使其很难成为在专利领域判定“间接侵权责任”的标准。 ( 二) 国外立法对专利间接侵权的规定 专利间接侵权判例和理论最早都产生于美国等专利制度建立较早的国家，进入 二十一世纪，美、日、欧盟等国家和团体对专利保护的力度不断加大，其专利实践 在世界上具有一定的代表性，因此对这些国家的专利立法例进行比较研究具有重要 意义。 1 美国专利法 在美国专利法中，间接侵权是指行为人没有直接实施专利人的专利，而是通过 提供与专利技术特征相关联的非专利产品的方式，促使他人对专利进行直接侵权的 侵权行为，包括诱导、怂恿、唆使等多种间接行为。根据美国专利法2 7 1 条( b ) 、 8 硕士学位论文 m a s t er ，s t h e s i $ ( c ) 两款的规定，间接侵权分为两种：第一种是辅助侵权，是指侵权人在明知自 己提供的物品是专门用于实施专利技术，仍然以许诺销售、销售或进口专利产品的 零部件、组成成份，或用于实施专利方法的原材料和设备而侵犯专利人权利的行为。 第二种是“引诱侵权”，主要是行为人实施的积极侵权和教唆他人侵犯专利权的行 为。 图一：美国专利间接侵权体系 美国间接侵权原则的确立具有两面性：一方面，为了提供切实有效的专利保护， 防止他人通过生产，销售专利技术的核心部分来绕过专利权；另一方面，间接侵权 将专利权的保护扩大到其本身没有获得专利权的产品，又有明显的不合理扩大专利 权保护范围的危险，一旦超出合理的范围，就有与竞争法相抵触的可能。于是在 1 9 5 2 年美国重新制定专利法时，对于间接侵权行为的判定作了详细的规定，接着美 国最高法院先后于1 9 6 1 年、1 9 6 4 年和1 9 8 0 年作出了三个有关专利间接侵权的判决， 协调了这一矛盾，较好的实现了两者的平衡。目前对于间接侵权行为的判定主要有 以下标准： ( 1 ) 客体要件：与专利实质特征相关的非专利产品 美国专利法第2 7 1 ( c ) 的规定，构成问接侵权的行为的产品应当是“为用于侵犯 专利权而专门制造的或者专门改制的产品，而且该产品不是一种常用商品或者具有 实质性非侵权用途的商品”。根据美国专利法的规定，非专利产品可以分为两类： 。尹新天：专利权的保护 ，知识产权出版社2 0 0 5 年版 9 m a s t e r 鼢 s t h 文e s 硌 一类是发明专利产品的零部件或组成部分；另一类是用于实施专利方法的原材料或 设备。这两类物品还必须具备这样一个性质特征：构成发明的重要部分，是为专利 侵权使用而专门制造或改造的，不是常用物品或适于实质性非侵权之用的普通物 品。2 7 1 条( c ) 款的规定是详细和严格的，但仍然只是定性式的界定，并非产品 范围量化的法律标准。法官因此便掌握着相当的自由裁量权，同时也有对性质特征 作进一步解释的责任。在司法判例中，美国法官的解释也集中在“实质性非侵权 用途”上，联邦第五巡回上诉法院法官b r o w n 在1 9 6 3 年对f r o m b e r gv j a c k 一案 的判决中指出： 根据美国专利法有关规定的措辞，单纯理论上的用途显然是不够充分的。第2 7 1 条( c ) 采用了三种措辞：第一，常用商品；第二，其他商品；第三，具有实质性 非侵权用途。被控侵权人要否定间接侵权指控，他所举证的非侵权用途必须是实际 的和实质性的( a c t u a la n ds u b s t a n t i a l ) 。 ( 2 ) 主观要件：行为人具有诱导、帮助的主观故意 美国专利法第2 7 1 条( b ) 、( c ) 、( f ) 三款规定，判定间接侵权的主观要件是行 为人“知道”( k n o w i n g ) 其提供的产品是专门用于实施专利技术。具体包括“主动 引诱( a c t i v e l yi n d u c e ) ”“知道( k n o w i n g ) ”“希望( i n t e n d i n g ) ”，共同反 映了一个主观要旨：对侵权的发生存在一种故意或过失。应当注意的是，该规定要 求的是“实际知道”，而不包括“应当知道”。但是在被控侵权人知道上述事实的情 况下，认定他有侵犯专利权的主观意图也未尝不可。 ( 3 ) 客观要件：与直接侵权行为之间的关系 间接侵权原则设立的目的便在与加强对专利的保护，维护专利人的经济利益。 美国最高法院一直认为间接侵权行为成立应当以直接侵权行为成立为先决条件，即 如果没有直接侵权行为发生，就不能认定间接侵权行为。并且对“有直接侵权行为 发生”的含义有不同理解，一是专利权人提出间接侵权指控时，只要能够证明被指 控侵权产品的购买者一旦使用该产品就会构成直接侵犯专利权的行为即可，除此之 外不要求专利权人证明更多。另一种理解是，专利权人必须提供证据，证明被指控 侵权产品的购买者实际采用该产品进行了实施专利技术的行为，而且该行为被法院 或者行政机关认定为直接侵权行为，才能认定间接侵权行为存在。o 如果按照后一 种理解的话，在实践生活中能够认定间接侵权行为成立的情况就会少的多，几乎只 有在直接侵权诉讼中经法院认定直接侵权行为成立的时候，才能一并追究间接侵权 者的连带侵权责任。这种“间接侵权”以“直接侵权”发生为前提条件的“从属学 。尹新天：专利权的保护 ，知识产权出版社2 0 0 5 年版 1 0 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 说”，随着美国对外政策的实施、专利权域外效力的扩张和对专利权保护的加强， 呈现出很大的局限性，而间接侵权的“独立学说”开始凸现于涉外立法和司法实践 中，即间接侵权行为的判定不以直接侵权存在为条件。 在1 9 6 4 年a r ov c o n v e r t i b l e 一案中，美国最高法院根据“没有直接侵权， 就没有间接侵权”的原则对本案进行审理决定：“a r o 公司是否构成间接侵权，我 们首先必须判定汽车所有人因为替换汽车内装置的陈旧部分，是否构成直接侵权。” 法院判定：“福特公司在没有专利权人授权前提下生产、销售专利装置，就已经构 成直接侵权；而福特公司汽车购买人同样地因为使用和修理该装置的行为也构成直 接侵权；根据专利法第2 7 1 条c 款，a r o 公司因为提供了专门用于侵权性修理的替 换物品，构成间接侵权。”但就大众公司而言，因其获得使用许可的授权，所以没 有直接侵权的存在，根据“没有直接侵权就没有间接侵权”原则，a r 公司的生产、 销售行为不构成间接侵权。同一公司的同样行为，却产生两种截然相反的法律后 果，典型地说明了第三人的直接侵权行为对间接侵权行为判定的关键作用。但也 反映了这样一个不争的事实：同一主体的同一行为产生相反的法律后果，这必然造 成法律适用的混乱。所以在1 9 5 2 年美国专利法2 7 1 条对间接侵权的规定没有明确 采纳“从属学说”，而是交付司法判例解决。1 9 8 4 年增加的美国专利法第2 7 1 条( f ) 的规定也提供了一种直接侵权行为的存在不一定需要经过法院认定的例子。 2 日本特许法 日本特许法第1 0 1 条规定：下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可： ( 1 ) 对于产品专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租 借目的而出示、或者进口仅仅只能用于制造产品的物品； ( 2 ) 对于方法专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借，为了出让或租 借目的而出示、或者进口仅仅只能用于实旌专利方法的物品。o ( i ) 客体要件：只能用于实施专利方法的物品 日本专利法明确的将间接侵权行为的客体限制在“仅仅只能用于实施专利技术 的物品”范围之内，这就表明在日本，如果被控侵权人提供的物品是一种具有任何 其他实际用途的物品，则不构成直接侵权行为。然而，在实际生活中某种物品仅仅 只能用于实现一种特定的专利技术，别无其他用途的情况是很少的，这样实际上大 t h e f o l l o w i n ga c t ss h a l l b ed e e m e d t o b e i n f r i n g e m e n t o f a p a t e n t f i g h t o t e x c l u s i v e f i c i n s s ： ( 1 ) i nt h ec a s eo fap a t e n tf o rap r o d u c t ，a c t so fm a n u f a c t u r i n g ，a s s i g n i n g ，l e a s i n g ，d i s p l a y i n gf o rt h ep u r p o s eo f a s s i g n i n g o r l e a s e ，o f i m p o s i n g ，i n t h ec o u r s e o f t r a d e ，t h ea r t i c l e s t ob cu s e de x c l u s i v e l y f o r t h e m a n t l f a c t u co f t h e p r o d u c t ； ( 2 ) i nt h ec a o fap c mf o rap r o c e s s ，a c t so fm a n u f a c t u r i n g ，a s s i g n i n g ，l e a s i n g ，d i s p l a y i n gf o rt h ep u q ，o s co f a s s i g n i n go gl e a s e ，o gi m p o a m g ，i nt h ec o l i r s co ft r a d e ，t h ea r t i c l e st ou s e de x c l u s i v e l yf o rt h ew o r k i n go fs u c h i n v e a t i o n 1 1 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 大缩小了专利间接侵权的范围，而且也加大了认定专利间接侵权的难度。关于“具 有其他用途的物品”的含义，日本大阪法院在1 9 7 9 年2 月对一个关于装饰板安装 方法专利的判决中，对物品的“其他用途”进行了限制。判决指出，在讨论有关物 品的“其他用途”时，仅仅举出物品的实验性用途或者一时性用途是不充分的，它 必须是一种从商业角度来看具有实用价值的用途，这种用途应当具有被人们所承认 的通用性。日本在1 9 7 9 年曾有过这样的案例，该案涉及一种装饰壁板安装方法的 专利，这种方法首先将装饰壁板粘在需要装饰的地方，然后打入套有柱状橡胶或树 脂压着体的钉子，通过所述压着体较大的接触使其牢固固定。被控间接侵权人成批 的生产和销售这种套有聚氯乙烯压着体的钉子，专利权人以其构成间接侵权提起诉 讼。被控间接侵权人指出，其销售的钉子不符合专利法1 0 1 条规定的“仅仅只能用 于实施专利技术的物品”，因为其至少还有如下用途：用于固定室内装饰品的按钉、 用于悬挂衣物、用于电线的室内配置等。法院认为，在被控间接侵权人列举的其他 用途中，如固定图画之类用的钉子都有现成的商品，而将被控间接侵权的钉子用于 这些用途，其效果均不如已有的商品，从总的效果来看是一种劣化，因此不能认为 它们是这种钉子的真实用途。此外，被控侵权人大量销售此种钉子，显然不是供家 庭、商店固定装饰品、悬挂杂物而出售的，而是专门供实施本发明而使用的。据此， 大阪地方法院认定被控侵权人的行为构成了间接侵权行为。毋 ( 2 ) 客观要件：与直接侵权行为的关系 因为日本专利法对间接侵权行为的客体作了严格的限制，在司法实践中认定间 接侵权并不以专利直接侵权行为的发生为前提条件，甚至不以实施专利技术行为的 存在为前提条件。其立法意图主要在于：既然所涉及的物品没有任何别的用途，仅 仅只能用于实施某项专利技术，那么只要没有得到专利权人的许可，提供该物品的 人诱导他人进行直接侵权行为的意图便很明显了，可以不必对行为人的主观意图再 作规定，便可直接认定构成间接侵权。 3 欧共体专利公约 欧洲专利公约第2 6 条的标题是“禁止对发明的间接利用”，对间接侵权行 为作了详细的规定。但是欧共体对专利间接侵权的认定和美国有明显的不同： 第一，欧共体将间接侵权行为视为一种单独的侵犯专利的行为，没有将直接侵 权行为发生作为构成间接侵权行为的先决条件，区别于美国将间接侵权行为认定为 促使直接侵权行为发生的行为。 第二，对于间接侵权行为客体的界定方面，美国专利法第2 7 1 条( c ) 的规定明 。尹新天：专利秘的保护 ，知识产权u 版社2 0 0 5 年版，第5 2 4 页 1 2 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 确排除了提供常用商品( s t a p b l ea r t i c l e ) 的行为构成间接侵权行为的可能性， 而欧洲专利公约第2 6 条( 2 ) 的规定将提供或者许诺提供常用商品( s t a p l e c o m m e r c i a lp r o d u c t s ) 的行为也纳入可能构成间接侵权行为的范围，其条件是行 为人诱导被提供者作出直接侵犯专利权的行为。欧共体对常用商品限定在极小的 范围内，从而在有些情况下即使是常用商品，仍然有认定间接侵权的可能性，对专 利技术的保护力度也更大。 第三，对于被控侵权人的主观心态，欧洲专利公约规定侵权人应是“知道 或者实际情况表明显然应当知道”，而美国则是“实际知道0 那么在欧洲行为人往 往更容易被认定为进行了间接侵权。 从上面的比较中可以看出，欧共体对于认定间接侵权行为的标准非常宽松，在 实践中往往导致保护范围过宽，而伤及无辜的情况，因此，欧洲专利公约采取 了另外的限制条件，即规定被控侵权人提供或者许诺提供的产品应当与专利发明的 实质性特征相关与英国法和德国法中的相关规定比较，该公约对于间接侵权人提 供的发明关键部分的中间产品显然是一个折衷概念，它是一个介于英、德两国之间 的概念，与德国法相比，它的概念较窄，明确排除了有关的专利技术部分。但由于 英国在专利侵权判定上一向采用周边限定的原则，排除了所有未写进权利要求书的 内容，因此英国的专利侵权判定被认为是最严格的，所以该公约的概念在一定程度 上又较英国法的概念要宽。 ( 三) 各国专利间接侵权理论的比较分析 纵观世界各国专利法，大多数承认了专利间接侵权制度，在立法和司法两方面 都有较为成熟的规定和做法，而且规定的内容正在趋同化。同我国立法相比较，可 以看出我国专利间接立法主要存在以下缺陷： 1 专利间接侵权行为人的主观过错 美国规定行为人必须“明知其部件，材料或装置是为侵犯专利权而专门制造的 或者专门供侵犯专利权使用的”，“该人主动诱导在美国境外将这些部件组装起来， 该人明知这样的部件是专门用于实