（民商法学专业论文）论我国民法法源.pdf

摘要 民法法源理论是民法学的基础理论问题，同时在司法实践中具有 重要意义。由于法源问题的深刻性及抽象性，人们往往有意无意并一 以贯之地认为它属于法理学的研究范畴；同时，又因其与民事诉求的 密切关系，学者们往往注目于它的程序性特征，逐渐将其淡出了民法 实体研究的视野。这种研究状况造成了长期以来民法法源的混乱，以 及法律上的法源与事实上法源的脱节与冲突，更为主要的是导致了民 法实务界在民法适用观念上的错乱和适用水平整体上的低下，进而导 致民法制度设计在审判实践中的落空与扭曲，民法的精神和理念难以 通过审判实务植根于市民社会的生活中去。所以，对民法法源问题的 深刻研究，不仅可以廓清目前民法渊源的混乱局面，明达和规制各法 源的效力，阐明和规范民事审判中法官的自由裁量权；更能通过甄别、 取舍法源，探寻新的法源，使民法得以完成由静态的法向“活法”的 迈进进程。 本文由五部分构成，详尽充分地论证了我国民法法源的现状及应 然走势。第一部分从法源概念切入，考察了法源的多层含义及在部门 法角度的适格内涵，并进一步深入揭示了民法法源的功能；第二部分 从历史发展趋势的视角审查了民法法源的走向，以此宏观路径为背 景，对开放性的民法法源观从法哲学背景、成文法规范的特点、民事 审判的核心特征、法律适用的演进规律等方面进行了合理性论证，提 出了我国民法法源的发展趋势；第三部分与第四部分是文章的重点与 创新之处，这部分不仅考察了目前我国民法法源的存在状态及其冲突 与消解，而且对这种布局进行了理论、实证分析，对我国的民法法源 体系进行了考证和整合。在制定法法源方面，提出了法律、行政法规、 地方性法规中私法自治与国家管制的对接问题，民事性行政规章的限 制适用，否定了宪法作为民法法源的实证地位；在非制定法法源方面， 分析了习惯法在审判实践中作为法源的构成要件，判例制度替代司法 解释的可行性及必要性，从法理在法体系中的存在态样分析了其作为 民法法源的功能实现；并从制定法体系内的法源冲突、非制定法体系 内的法源冲突及制定法与非制定法的冲突入手，分析了这些冲突的消 a b s t r a c t t h es o u r c eo fl a wi sn o to n l y s i g n i f i c a n t i nt h e o r y ，b u ta l s oa n i m p o r t a n tp r o b l e m i n j u d i c i a lp r a c t i c e b e c a u s eo fi t sc o m p l e xa n d a b s t r a c t ，t h i sp r o b l e mi sc o n s i d e r e da sap a r to f j u r i s p r u d e n c e ；a tt h es a m e t i m e ，a st h ei n t i m a t er e l a t i o nb e t w e e nt h es o t l r c eo fl a wa n dc i v i lc l a i m s c h o l a r sa t t a c hi m p o r t a n c et oi t sp r o c e d u r a lc h a r a c t e r i s t i c s f o rl o n gt i m e ， t h i sr e s e a r c hc o n d i t i o nr e s u l t so u tt h ec o n f u s i o no fc i v i l1 a ws o u r c e s a p p l i c a t i o n ，t h e c o n f l i c t i o nb e t w e e n p r a c t i c e a n d r e g u l a t i o n m o s t i m p o r t a n ti s t h a tt h e p r a c t i c a lc i r c l e so fc i v i l l a wc o n f u s e si nt h e c o n c e p t i o no fc i v i ll a wa p p l i c a t i o na n db eo fl o wa p p l i c a t i o nt e c h n i q u e a n dt h e n ，t h ew e a k l ys t u d y i n go nt h e s ep r o b l e m sb yc i v i ll a we d u c a t i o n a l c i r c l e sr e s u l t st h a td e s i g n so nc i v i ll a ws y s t e mf a i lo rd i s t o r ti nj u d g m e n t ju r i s p r u d e n c ep r a c t i c e t oc e r t a i ne x t e n ta n dt h ec i v i ll a w s p i r i t sa n d c o n c e p t i o n s a r eh a r dt ot a l er o o ta m o n gt h el i f eo fc i v i l s o c i e t yb y j u d g m e n tp r a c t i c e s o ，t h es t u d yo fc i v i ll a ws o u r c e sc a nn o to n l y d i s s o l v et h ep r o b l e mo ft h i sc o n f u s i o nc o n d i t i o n ，r e g u l a t et h ee f f e c to f k i n d so fc i v i ll a ws o u r c e s ，e l a b o r a t et h ej u d g e sd i s c r e t i o ni nc i v i ll a w a p p l i c a t i o n ；b u ta l s ob yt a k i n go rr e j e c t i n gs o u r c eo fl a wa n de x p l o r i n g n e ws o u r c eo fl a wi nt h ec i v i ll a w , w ec a nm a k et h ec i v i ll a wb e c o m et h e “l i v i n gl a w ” t h i sa r t i c l ei s c o m p o s e do ff i v ep a r t s ，e x p o u n d sa n dp r o v e s e l a b o r a t e l yt h ec o n d i t i o na n df u t u r eo fc i v i ll a ws o u r c e s t h ef i r s tp a r ti s a b o u tt h ec o n c e p ta n ds i g n i f i c a n c eo fc i v i ll a ws o u r c e s t h es e c o n dp a r t ， s t u d y i n gc i v i ll a wa p p l i c a t i o ns h o u l dc o m bo u tt h eh i s t o r yt r a i no ft h e c i v i ll a wa p p l i c a t i o n ，c l e a n u p t h e o r i g i n ，h i s t o r i c a lc h a n g ea n d d e v e l o p m e n to ft h ec i v i ll a wa p p l i c a t i o n b a s e du p o ng i v e nh i s t o r y ，t h i s a r t i c l es u p p l i e st h eo r i e n t a t i o no fc i v i l l a ws o u r c e sf r o mt h ev i e wo ft h e l i m i t a t i o no fw r i t t e nl a w , t h ep r i n c i p l eo fg i v i n gr e l i e ft or i g h ta n ds oo n t h et h i r da n df o r t h p a r t sa r et h ef o c u s e so ft h i sa r t i c l e i nt h e s et w o c h a p t e r s ，t h ea u t h o re x p o u n d si n f o r m a ls o u r c eo fl a ws t r e t c ha n dt h e f o r m a ls o u r c eo fl a wi nc i v i ll a w , b a s i n go ns t u d y i n gt h eg e n e r a lt h e o r y f o rs o u r c eo fl a wi nc i v i ll a w , a m o n gt h e m ，p r o b ed e e p l yi n t os o m e s e n s i t i v ep r o b l e m s ，s u c ha st h ec o n s t i t u t i o n a ll a wj u s t i f i e d ，t h es t a n d i n g a n df u n c t i o no ft h ep r e c e d e n ta n dt h er a t i o n a l i t yo ft h ef o l k sr u l e ，t h e p o s i t i o no ft h e o r yo fl a wi nc i v i ls o u r c e s a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o r a d d r e s s e sa n da n a l y z e st h ec o n c r e t em e t h o d st h a tc o u l dr e s o l v et h e s o u r c eo fl a wc o n f l i c t s ，i nt h e l i g h to ft h en o f mc o n f l i c t sp r o b l e m e x t e n s i v e l ye x i s t i n gi nc i v i ll a w h o w e v e r , w h a t e v e re f f o r t sa i m i n ga t h e l p i n gj u d i c i a la c t i o no fj u d g e sr e g u l a r i t y ，o b j e c t i v ea n dt e c h n i q u e c a n n o to v e r r u l et h ej u d i c i a ld i s c r e t i o no fj u d g e s w h a tj u d g e se n j o y s o m ee x t e n td i s c r e t i o n a r yp o w e rh a sb e e ng e n e r a l l ya c c e p t e db yp u b l i c a n dt h ee d u c a t i o n a lc i r c l e sa l s oa c k n o w l e d g ea sw e l la st h e r ei sf i e n dt o e x t e n dt h a tj u d i c i a ld i s c r e t i o no f j u d g e si nc i v i lj u d i c i a lp r a c t i c e a tt h e s a m et i m e ，t h ee x e r c i s eo ft h e d i s c r e t i o n a r yp o w e rc a nn o th a v en o r e s t r a i n t sa l lh o r s er u ni nt h es k y , s ot h ea u t h o ra l s od i s c u s st h ep r o b l e m h o wt or e g u l a t et h ej u d i c i a ld i s c r e t i o no fj u d g e sf r o mt h ev i e w so ft h e l i m i t a t i o no fd i v e r s i f i c a t i o no fc i v i ll a ws o u r c e sa n do t h e rt e c h n i q u e f a c t o r s i no r d e rt or e g u l a t et h ec i v i ll a ws o u r c e ss y s t e m ，r e s o l v ek i n d s o fd i s p u t e s ，c o n s t r u c th a r m o n i o u ss o c i e t y k e y w o r d s ：c i v i l l a w s o u r c e s ；c i v i l l a w a p p l i c a t i o n ；j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o nt ol a w ；t h ep o w e ro f j u d g e sd i s c r e t i o n 引言 引言 民法法源理论是民法学的基础理论问题，同时在司法实践中具有重要意义。 由于法源问题的深刻性以及抽象性，人们往往有意无意并一以贯之地认为它属于 法理学的研究范畴：同时，又因其与民事诉求的密切关系，学者们往往注目于其 民法适用的程序性特征，逐渐将其淡出民法实体研究的视野。这种研究状况造成 了长期以来民法法源的混乱状况，以及法律规定中的法源与事实上法源相脱节与 冲突的情形，更为重要的是导致了民法实务界在民法适用观念上的错乱和适用水 平整体上的低下，进而导致民法制度设计在审判实践中的落空与扭曲，民法的精 神和理念难以通过审判实务植根于市民社会的生活中去。所以，对民法法源问题 的深刻研究，不仅可以廓清目前民法渊源的混乱局面，明达和规制各法源的效力， 阐明和规范民事审判中法官的自由裁量权；更能通过甄别、取舍法源，探寻新的 法源，使民法得以完成由静态的法向“活法”的迈进进程。 一、法源的概念及功能 ( 一) 法源概念的确定 “法源”是一个内涵颇为丰富的法律术语，对其概念的确定由于视角不同可 以形成不同的结论。台湾学者黄茂荣先生曾对法源作出过全方位的考察，认为“法 源”可以分成几个层次来说明：( 1 ) 特定时空之政治、经济、社会、历史的事实 或关系，特别是政经力量之相对关系，浚力量的对比关系可以决定国际法或国内 法的立法活动及立法内容。在此意义下，“政经力量”便是法源。( 2 ) 立法者或 人民对于规范之“法的确信”，或人民列于规范之“承认”，其“法的确信”或“承 认”为规范内容之所以汇成社会行为标准的共识基础，具有社会伦理上之“实质 的意义”。由于“法的确信”或“法的承认”为规范之效力的实质基础，因此在 此意义下，可将之论为法源。( 3 ) 立法行为带来新法，因此，也有人将之论为法 源，例如立法机关之立法上的决议。( 4 ) 立法机关，立法机关才有权作成决议， 制定法律，因此立法机关也可论为法源。( 5 ) 有权制定法律之机关所“制定”之 “规范”，这些“规范”随其“制定机关”之不同而有不同的表现形式及称谓， 例如“制定法”及“习惯法”，法规性命令。”1 以上分类所涵盖的内容有的属于政治学范畴，如第一个层次的界定；有的可 归于法社会学的视角，第二层次的含义即属于此；有的可落脚于规范法学，包括 后三层次的内容。我国大陆学者陈金钊对“法源”概念也进行过梳理，认为法源， 仑我国民法法源 即法律渊源，其有三种情况：( 1 ) 历史渊源。即从历史上出现过的那种法律和事 件中获得支持，或者某种原则下的效力延续性；( 2 ) 哲学或理论原则的渊源。指 效力的理沦或哲学基础，即现行法律获得什么样的世界观和思维方式的支持：( 3 ) 国家权力渊源。现行法律效力的权力基础，即获得某种国家权力的支持，它来源 于国家的立法、国家权力机关的权力运用、规范性法律文件或先例的拘束力原则 ( 如判决书) 等。 从两位学者多视角、多纬度的界定，结合我国目前法理学的通说，可以看到， “法的渊源”一词在含义上有广义与狭义之分。就广义而言，“法的渊源”是指 法赖以确定的根据及法的表现形式，包括法的实质渊源与形式渊源在内。就狭义 而言，“法的渊源”仅指法的形式渊源，即法的表现形式，而不包括法的实质渊 源在内。”1 黄茂荣及陈金钊先生对法源的界定都涵盖了这两层意义。法的实质渊 源是法理学的研究对象，部门法学在研究本部门法的渊源时一般仅限于其形式渊 源，并不专门研究本部门法的实质渊源，即在“法的渊源”这概念的应用一l 采 狭义。民法学对民法渊源的研究l 乜不例外。“1 所以，本文所指的“民法的法源” 即仅仅从形式法源的视角切入，探讨影响审判机关解决民事纠纷的各种制定法及 非制定法因素。 ( 二) 法源的功能 法源是司法审判的依据，法源范围的大小直接影响着法官的审判思维，决定 着当事人的权利救济范围。单一的、封闭的制定法法源塑造着法官严谨的逻辑推 演的审判思维，面对形形色色的利益纷争，具备这种思维素质的法官会娴熟的如 同演算数学公式般将制定法规范套入个案中，得出刚性结论；开放的、多元化的 法源体系，则塑造着法官开放性的审判思维，他们会综合案件所涉的利益关系进 行制定法的、非制定法的平衡、协调，考量刚性法律关系背后实质的利益表现， 得出更符合个案的结论。也就是说，不同法源理念所决定的审判思维方式最终会 导致可能相异的审判结果。同时，法源范围的大小也决定着当事人可获得的权利 救济的范围大小。这个功能从英国衡平法的产生即可洞察出。在英国当时社会， 当普通法法源由于其固有的陈式性而无法满足权利人的救济需求时，衡平法法源 类型的出现便适当地扩大了权利救济范围。 法源的确定是对法官自由裁量权的规制。法国民法典之前的法国社会，人们 对恣意的审判深恶痛绝，对司法持严重的不信任。当时的法官之所以可能天马行 空股地审判，除了政治体制的因素外，很重要的一个技术原因便是当时并不存在 法源的概念及功能 确定的法源体系。零散的地方习惯法、教会法、行规、国王的法令等，j 、l 此种种 均可以堂而皇之地作为审判依据，于是，法官的专蝇便有了官冕堂皇的理由。从 历史的经验可以观之，法源的确定是制约法官自由裁量权的重要的法律技术。但 是，所谓法源的确定，并不是指法源体系的封闭、法源范围的单一，而是指开放 的法源体系下应当有稳定的法律适用秩序。确定各法源类型的适用顺位及冲突情 形下的选择适用机制，可以为法官的自由裁量权设置相对稳定的轨道，使其既可 以不被禁锢在单一的制定法法源体系内，又不至于恣意地适用法律、将各种不具 法源特征的因素考量在具体案件中，有效地防范司法腐败。 必须指出的是，引入法源概念、承认实质意义上的法律渊源，笔者仅仅针对 民法而言。对于刑法、行政法等公法是否在成文法之外还有其他法源，笔者持谨 慎态度。由于公法的功能以及在价值追求的定位一i - 与民法迥异，公法思维方式与 民法的差异，民法上的类推适用、漏洞补充等解释方法、操作手段在公法上的禁 止，所以公法法源通常呈现刘闭的状态。而民法法源体系正因为其呈现开放性， 许多非正式法源的，才使民法适用的研究聚讼纷纭、扑朔迷离，也使该问题的研 究格外引人入胜。 二、民法法源的现代发展趋势哪 ( 一) 从封闭性法源向开放性法源的历史演进 民法法源历史发展路径的抽象与概括是一种不带有任何价值色彩的客观判 断，所以，以民法规范作为判断依据是最具有可信性的。 回溯大陆法的民法史，民法法源是以严格的单一性法源( 即民法典) 为开端 的。法国民法典第5 条规定：“法官对其审理的案件不得以一般规则的处理方 法进行判决”，排除制定法之外的一切法源，这种单一性法源格局的确定，其政 治使命与文化背景的因素远远大于法技术本身的影响。立法者作出这样的选择， 主要基于以下原因：( 1 ) 对封建社会的法官专横记忆犹新，资产阶级需要实践启 蒙思想家们提出的立法权与司法权分立的政治理念，进而创立自由、平等的市民 社会，实现最终的经济利益；( 2 ) 对法制统一及国家能力的迷信，在封建割据的 欧洲中世纪曾存在封建法、教会法、经学者解释的罗马法、地方习惯法、商人习 惯法等多种法源，刚建立起来的政治上已实现统的资产阶级民族国家，需要通 过强凋制定法的权威，进一步实现法律的统一；( 3 ) 对极端理性主义的信仰，在 。从古罗马时代的市民法开始，民往的历史源远流长且搏大精深，本文限于“重构当代中国民法浊源”的写 作目的，只截取从近代市民社会确立至现代民法发展的这段轨逊作为研究对象。 3 论我国民法浩源 当时理性主义的影响下，立法者认为人类的认识能力是无限的，精心制定的逻辑 严密的庞大的民法典能够解决民事社会生活中的一切问题，不需要借助于习惯法 等非理性自觉制订的规范。 但是，随着反刘建任务的彻底完成，权力分立的国家政治格局的形成，极端 理性主义、绝对的法制统一观以及国家观的动摇等这些政治、文化因素的消解， 法技术本身的重要性日益凸显出来，单一陛民法法源的格局不再适应社会经济发 展的要求，立法者开始认识到：使新法规取得效力之社会行为为实在的法源 不过，社会行为并不需要是单一的行为( 例如立法机关之立法行为) ，它也可以 是继续之同样的惯行( 例如习惯法) ，或制度上之权威的表现( 例如法官造法) 。 于是，各国开始重新寻求法源配置。德国民法本身虽无有关法源的规定，但民法 施行法( e g b g b ) 第二条特别对民法典中使用的制定法( g e s e t z ) 概念补充了立 法定义：“民法典及本施行法所称法律指所有法律规范”。比法国民法典晚1 0 4 年 制定的瑞士民法典笫l 条作了这样的规定：“( 1 ) 凡本法在文字上或解释一卜- 有相 应规定的任何法律问题，一律适用本法。( 2 ) 如本法无相应规定时，法官应根据 惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。( 3 ) 在前款情况下， 法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”明确确立了以制定法、习惯法、法理 等为内容的多元化民法法源体系。其实，日本早在民法典颁行之前( 1 8 7 5 年6 月8 日) ，就颁布过名为“太政官命令第1 0 3 号”的法令，规定：在所有民事案 件中，如果没有成文法可适用，法官必须根据习惯作出判决；如果没有这方面的 习惯可援引，则必须依常理考虑。”1 此后，日本民法典第9 2 条也赋予不违背 强制性规则的习惯以法律效力。除此以外，判例也被视为日本民法的渊源之一。 ”1 我国民国时期制定的民法典第1 条亦规定：“民事，法律所未规定者，依习惯， 无习惯者，依法理。”开放性的民法法源成为各国立法者的必然选择。 无独有偶，英美法系国家同样实践着开放性的民法法源格局。在英国历史上， 判例法曾长期占据主导地位，议会立法为数甚少。但自1 3 世纪末叶，议会开始 参与立法，制定法的数量不断增加。在民事方面，英国影响较大的制定法有l8 9 3 年和1 9 8 0 年的货物买卖法以及1 9 2 5 年的财产法，而商事关系基本上由 制定法调整，如公司法、票据法、保险法等。在美国，1 9 世纪曾掀起法典编纂 运动，制定法历来是联邦和各州法律的重要组成部分，一些州( 如路易斯安娜、 加利福尼亚) 还制定了民法典。制定法、判例法、法理、公共政策等均成为具有 实效性的民法法源。 民法法源的现代发展趋势 ( 二) 民法法源现代发展的法哲学背景 从封闭的法源观到开放的法源观是从近代民法到现代民法发展的典型表现 和集中反映。所谓现代民法，北川善太郎认为，是指近代民法在2 0 世纪的延续 和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、 发展的结果。”这种从近代民法到现代民法的演进，实际上是近世法哲学的嬗变 在民法领域的体现。民法与法哲学有天然的联系，民法的价值理念与基本制度设 计都蕴含着丰富的法哲学思想，民法的发展变迁，电在某种程度上折射出整个法 哲学的发展动向。 1 9 世纪是一个崇尚理性、追求自然法则的时代，当时正处在资本主义市场 经济的稳定发展时期，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场的参 加者可以进行计划，可以预见自己行为在法律上的后果。适应这需求，以1 8 0 4 年法国民法典为出发点而兴起的注释学派认为，现实中发生的或可能发生的一切 问题，均可从民法典求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源，至7 0 年代发 展为以法典为中心的概念法学。该学派的主要特征是：其一，在法源问题上，独 尊国家制定的成文法，特别是法典，亦即以国家的制定法为唯一法源，排斥习惯 法和判例。其二，强调法律体系具有逻辑自足性，即认为无论社会生活中发生什 么案件，均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决，不承认法律有漏洞。其三， 对于法律解释，着重于形式逻辑的操作，即强调条文解释和体系解释方法，排除 解释者对具体案件的利益衡量及目的考量。其四，否定法官的能动作用，将法官 视为适用法律的机械，只能对立法者所规定的法规，作三段论的逻辑操作，遇有 疑义时亦应以立法者意思为依归，否定司法活动的造法功能。在这一时代，法院 的判决为“法律严格之复印”，而法官则系“宣告法律之嘴巴，需严格受法律之 效力所拘束，法官系无能力或无意志自行左右自己之生物”。“成文法万能主义”、 “逻辑的自足性”，在此时响彻云霄。于此情况之下，法官只需熟谙运用法律的 技巧，用逻辑推演成文法所建立的“概念”即为足以，剥法律所蕴含的“正义” 全加否定，所谓“法之极，害之极”，即指此言。”而在法学研究领域，这种逻 辑自足的观念，导致法学研究者研究法学，也必须全部使用逻辑分析的方法不可， 这样虽然提高了法学的客观性，但法学的实践性格被遗漏至尽。同时，这也昭示 着概念法学思想发展的极端化民法典成为民法的唯一法源，法源体系呈现封 闭化的状态。 2 0 世纪是一个急剧变化、剧烈动荡的世纪。如发生了席卷世界的经济大危 论我国民法法源 机，先后两次世界大战；科学技术的飞速发展的结果，导致大规模的机械化，电 器化工业交通事业的发展，大企业组织制度的形成；与此同时，任何一种被我们 褒奖的制度或者社会现象同时也伴随着其自身价值上的裂变。商业联盟加速着经 济的高效运转，同时也伴随着对非会员的压迫，形成了尖锐的会员与非会员之间 的对立；资本集中促成了经济的效率便捷，却也不可避免地伴随着对竞争者和消 费者的压迫，竞争者之间，生产商、销售商、消费者之问的矛盾冲突不断；医患 纠纷的频繁发生，将医生与患者推向了尴尬的对立角色中；交通业的快速崛起又 开始制造出机动车与行人之问的利益矛盾；绝对贫困的逐步减小与相刺贫穷的进 一步加大造成了劳资关系的相对恶化；房地产事业的勃兴与农民征地补偿的严重 不足催生了富有特色的利益冲突；城乡差异及其引起的教育、医疗、保险问题同 样蕴含着尖锐的利益矛盾；噪音、污水等环境问题的背后也是各个对立的利益主 体。所阻说，我们所处的到处彰显繁华、智能、效率的社会同时也在各个角落伴 随着萧条、贫穷、落后，整个社会处于各种利益群体的对立与冲突中。与之相应， 为了解决各种严重的社会问题，便要求打破概念法学的禁锢，要求法官发挥司法 主观能动性，弹性地解释法律，承认并补充成文法漏洞，以迎合社会的需求。这 种对适用法律的社会妥当性的要求，亟需打破概念法学的禁锢，于是，一场声势 浩大的自由法运动开始了，概念法学始趋没落。 这场针对概念法学的运动产生了四个影响较巨的流派：1 ，以耶林为代表的 目的法学。该学派对概念法学的抽象概念游戏和盲目的逻辑崇拜进行了尖刻讽 刺，认为一切法律理论都要切中实际生活，不能偏离法的目标；2 ，埃里希为代 表的自由法学，认为国家法律之外有类似于自然法的自由法，即埃里希所谓的“活 法”，承认法律漏洞和法官发现自由法之权，许可法官依法的目的自由创设规范， 授予其充分的自由裁量权；3 ，惹尼为代表的科学学派。该学派否定法律万能主 义，承认判例法的法律渊源地位和法官的造法运动；4 赫克为代表的利益法学。 该学派主张对于法律漏洞，应允许法官作为立法者的助手，就现行法探求立法者 所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突进行利益衡量，作出“从 属的命令补充”。这场风起云涌的自由法运动，尽管学派林立，但总体来讲存在 共同点：成文法并非完美无缺，必然存在漏洞，形式逻辑不能代替生活事实逻辑； 成文法并非民法的唯一法源，法典之外还有“活法”存在，出现民法法源的多元 化倾向；司法活动并非是机械的逻辑推演过程，法官断案是能动地司法，允许法 官享有一定程度的自由裁量权。 民法法源的现代笈展趋势 自由法运动孕育了现代民法，对民法理念的革新、民法制度的修改完善均产 生了革命性的影响。笔者认为，如果从民法法源作为切入点仔细揣摩，可能会更 好地解读这场发端于1 9 世纪末、兴盛于2 0 廿纪初，在民法史上带有启蒙性质的 革命性活动。自由法运动倡导的民法理念，正是民法法源观在发展中逐渐确立的 基本观念：如民法法源从封闭性、一元性向开放性、多元性的扩展；通过类推等 方式发现活法，实现对法典或成文法的突破，解决民法适用中规范缺乏的问题； 通过法理作为法源的补充，实现恶法非法的推演，克服成文法固有的局限性；承 认法官的自由裁量权，同时对这种权力提供必要的准绳。所以说，从概念法学到 自由法运动，这场宏伟的法哲学嬗变本身便孕育了民法法源观从封闭型向开放型 的演进。 ( 三) 开放性民法法源的合理性证成 如上所述，单性民法法源的选择更多的是一种政治、革命的使命，而多元 化、开放性的民法法源刁一符合民法本身的特性、民事权利的本质要求及民事纠纷 的独有特点。德国学者s a u e r 认为，法律必须被作为一个同时包括法律规范以及 对他的适用的整体来看待。这意味着规范的意义通过新的适用被不断地改变，作 为一个整体的法律体系及其组成部分是“开放的”、动态的并且能够吸收新要素。 。1 民法法源开放性的合理性证成可以从规范学、社会学等各方面综合完成。 1 成文法局限性对开放性法源的需求 在法治社会中，法律条文不是绝对至尊的，在法律之一h 还有公正和人类尊严， 那种认为法律条文具有不可动摇的权威的观点，基本上是2 0 世纪4 0 年代第二次 世界大战之前法律实证主义的观点。第二次世界大战以后，人们已经不再相信制 定法条文本身可阻构成它自身正当化( j u s t ic c a t i o n ) 、乃至实质合法性 ( 1 e g i t i m a c y ) 的唯一基础。“”同时，由于成文法对确定性、稳定性、普遍性等 法价值的追求，必然导致了灵活性、针对性、个案正义性等价值的缺失，这种二 律背反的结局已为大多学者所认可。 第一，现实生活的流动性与制定法的滞后性与不周延性。与依靠主观积极的 价值追求创造出的行政法、宪法不同，民法更多的是一种对客观生活的反映与调 整。恩格斯曾经指出：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。” 但是，社会生活是在不断变化着的，尤其是在当代社会，人们每天都在创造着 新的交易方式与财富的获取方式，而成文法一经制定便很难再启动它的修改程序 。我国是典型的成文法国家，所以咀下合理性论证主要基于成文法的特点而展开。 7 论我国民法法源 ( 与现实生活的变化节奏相比) ，修改法律是程序性极强的立法活动，其过程漫 长而复杂，即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者。“”正如梅因指出的那样： “当原始法律一经制成法典，所谓法律自发的发展，便告中止在法典时 代开始后，静止社会和进步社会之间的区分已开始显露出来”，“不是文明发展法 律，而是法律限制着文明”。“”“社会的需要和社会的常见是或多或少走在法 治的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的 趋向是把这缺口重新打开来。”3 所以，法律总是滞后于社会发展，法的稳定性 与社会变化必然时刻存在着某种紧张关系，法律规则对法官的约束也体现出形式 合理性与实质合理性之间的一种紧张关系。另一方面，立法者不是可预见一切可 能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律 中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的。“” 故亚里士多德有言：“完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体，因为 法律只能订立一些通则，不能完备无疑，不能规定一切细节，把所有的问题都包 括进去，而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变幻的，法律绝不可能及时地适 应这个需要”。即，相对于社会生活的纷繁复杂，制定法总是不周延的。所以， 如果我们无视流变的社会经济情势，固守单一的成文法作为行为准则、裁判准则， 将会使民法成为货架上昂贵的商品，成为精神贵族们的奢侈品，脱离了其赖以生 存的市民社会根基，背离其功能和价值追求，从而窒息民法的生机，阉割民法的 活力，使民法异变为社会经济生活发展的桎梏，人民权利迂腐的保护者。“”美国 学者博登海默在此情况下也表达了非正式渊源的重要性：现在我们已然知道，由 国家确立的实在法制度必然是不完整的、支零破碎的，而且它的规则也充满着含 义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确， 但是他们不管怎样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这 些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点，如果没有法律= t f i f 式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以外，除了法官个人的独断专行 以外，就什么也不存在了。如果在正式法律不能给法官提供指导的情形下，法官 可以根据他自己认为是可欲的考虑去制定法律，那么i e 女n 奥斯丁所指出的，法院 判决就会常常取决于法官在政治上的保守倾向、抑或自由倾向、抑或激进倾讯 取决于他在立法方面是信仰传统还是信仰改革；取决于他是资方的朋友还是劳方 的朋友；取决于他是倾向于强政府还是倾向于弱政府；亦取决于他所具有的主观 信念。这显然是一种不可容忍的状况，因为这种状况会削弱法律权威性所依凭的 民法法源的现代发展趋势 基础，并会在一段时间以后导致司法危机。“” 第二，法律性格的普遍性与司法适用中的不合正义性。法律是一种抽象、以 一定范围内的普遍个体为调整对象的规范，也正因为这种普遍性使其获得了作为 社会调整手段的性格。但是个体差异仍然是普遍存在的，几千年前柏拉图在政 治家中就深刻地指出了法律的普遍性同具体事物个别性的矛盾：“法律绝不可 能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令，法律在任何时候 都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性 的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术 在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”。“”进而言之，如 同柏拉图所讲，法律像个呆板的医生，对不同病症的病人都开同一种药方，制定 法注定具有不完善、抽象、不确定等缺点。”所以，这种普遍性的法律在司法适 用中不免出现个体的不合正义性，需要其它的法源进行补充。 第三，语言的抽象性与制定法的模糊性。就语言而言，它是制定法律的一个 别无选择的不完善的工具，语言本身是一种主观化的符号，是一种复杂思维的简 单反映，具有极端的抽象性与不确定性。洛克说“当我们用词把这样形成的抽象 观念固定下来的时候，我们就有发生错误的危险。词不应看作是事物的准确图画， 它们不过是某些观念的任意规定的符号而已，不过是凭借历史偶然性选择的符号 而已，随时都有改变的可能”所以，通过这样的媒介表现出的法律舰范对每个 适用主体而言必然都会有一种理解上的模糊性：同时，除了语言本身的性质限制 外，由于客体运动的连续性和它们之间类属性态的不明晰性，使立法者难以做到 以精确化的语词界定他们截然的形态和类属边界。”这样，模糊性的制定法便成 为了必然，需要其它法源的补充与辅助。 2 “有权利必有救济”的民法理念对开放法源的需求 与刑法的“罪刑法定”形成鲜明对比的是民法“有权利必有救济”的理念。 正如有的学者指出的那样：“民法调整市民生活的基本方法，就是肯认他们的正 当利益，并且使之权利化、法律化，神圣其事加以保护。权利这个概念，凝结了 市民法对于个人价值的尊崇，对于市场制度的信心，同时表述了对于权力的冷静 界定和怵惕之情。惟其如此，权利概念成为民法的核心概念，民法同时电就体现 为权利的庞大体系。假如从民法中把权利概念抽掉，整个体系难免顷刻坍塌。” 但是，按照大陆法系民法理论的见解，对民事主体的实际保护应从法律规定 论我国民法法源 的实体权利出发，以法律规定的权利作为核心和纽带，因而如当事人要求获得法 律上的救济，首先应明确自己享有什么权利，是什么权利遭到侵犯，判决必须以 保护法定权利的名义、依法条的明确规定做出。因而在民事诉讼中便常常出现依 民法原理应予保护的民事利益，因没有相应的民事法律规范调整、无法明确其具 体权利属性，因而被认为“无法律依据”，无法获得民法的确认和救济，导致大 陆法系对民事利益保护的缺失现象。我国亦然，甚至可以说，法学理论上的“应 当”与司法实践中的“不能”之间，在我国民事司法中出现了严重的断裂。” 对此，开放性的法源虽然不是解决这种状况的根本途径，但却是在既有诉讼 制度下的有效消解方式。拉伦茨认为，按照民法权利救济的理念，“不得拒绝审 判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它”。 补充的方式，可以通过法理、习惯法等非正式法源的方式来完成。即，民法是权 利法，以确认权利为基础，以权利内容为核心，以保护权利为使命。对于法律规 定的缺漏，对于社会情势提出的新问题、新要求，法院不得拒绝裁判，必须有所 回应。于是，法官必须在法典之外，甚至在一切民事成文法之外，通过民法基本 原则的指引，通过类推适用，或通过其他一些必要的造法手段，即通过发现法源， 来解决疑难案件。” 3 法律适用的演进性对开放性法源的需求 法律适用具有不断演进的性格特征。当法律一旦生成，其生命力便依赖于法 官在适用中对其作出的解释与调整。正如台湾学者黄茂荣先生所言：法律制定于 过去，但适用于现在，并为将来着想。人活在今天，盼望将来，是故，为使法律 规定能妥当解决今天的问题，并使明天充满希望，固然必须借重于昨天的经验， 亦即受过去所制定法律的拘束，但仍必须针对今天的情况以及对明天的展望，调 整在过去所制定之法律的内容，亦即，以今天的“观点”、“需要”了解过去所制 定之法律的规范意旨。申言之，过去之法律只是当今之人处理当今之事，在规范 匕的“出发点”，而非其“最后的依据”。必如是，才不致以古泥今。所以，法律 之适用本身带有演进法律的任务和作用。“”至于影响其演进成果者，除过去之立 法者所表示之规范意思外，主要便是适用法律的法官。而法官在适用法律时对其 进行演进的这种可能性首先来源于法律概念本身的目的性与价值性。一个法律社 会所肯定之价值随“时空”而转移，法律概念的形成或法律的制定过程，常常不 能预见一切可能的适用对象和适用结果，所以，法律概念功能、价值相对化的必 要性一直存在着。“在此意义卜- ，每一个法律概念对应其负荷之规制功能是相对 我国民法法源的表现形式 的。这并非法律概念所专有的特性。每一个概念之符号值皆由其具体之宣示任务 所决定。概念总是对应其负荷之功能或任务，而有其特别意义。纵使在看似 严密确定的概念塔也不是以一成不变之语意学上的意义为其基础，其语义学上的 意义一直随其规范目的而变。是故，法律概念之语意学上的观察，一直带有 目的性，亦即与当时对该概念之适用有决定性之规范牵连有关”。”7 。法律概念 本身目的与价值的相对性使得法官在适用法律中可以将其根据现实案例的需要 而予以更新，形成新的判例结果；或者按照法理内涵对其进行个案解释，所以， 法律及其概念演进的完成必然借助和最终形成开放性的法源。 在这种开放性的法源体系下，笔者认为，鉴于我国法源状况的特殊混乱性， 如制定法法源内部效力的冲突与混乱( 法律体系内部的冲突、地方性法规与法律 的冲突等规范现象) ，非制定法法源确立标准的缺失( 如习惯法的司法适用标准 缺失等) 的现状，进行简单的效力陈述与划分显然是不够的。所以，笔者拟分别 从制定法体系内的民法法源( 包括法律、行政法规、地方性法规等) 与非制定法 体系中的法源( 包括司法解释、习惯法、法理等) 两个层次对我国现有的法源状 况进行整合与重构，并以法官的自由裁量权作为切入点，通过法官的消极规则选 择权完成法源效力冲突的解决问题。 三、我国民法法源的表现形式 民法法源的表现形式是个聚讼纷纭的话题。从深层次上讲，这个范围的确定 反映了一定法哲学观对部门法的深刻影响：自然法盛行的时代，人们坚信“高于 实在法”的“正义”的存在，于是，各种伦理性规范、正义原则等法理念均是法 源的组成部分，并且可以改变实在法的内容与效力；法律实证主义喧嚣的年代， 法源的范围当然确定地被限制在国家所认可的实在法内，各种价值的、政治的判 断都被剥离出法律的范畴，“恶法亦法”成为这种法哲学观的必然结沦，审判机 关在这种确定的封闭的法源范围内作出各种“逻辑上的判断”；历史法学派得以 占据一席之地时，其所宣扬的作为“民族精神”的习惯法成为当然的法源，并且 是效力最高的法源；云卷云舒，多元化的社会背景下，孕育纷繁复杂且在永远流 动的法学流派，当今比较有影响力的社会法学派的