（法学专业论文）公证制度改革的几个问题探析.pdf

内容提要 j k - - 年国务院通过的r f l 华人民共和国公证暂行条例己“暂行”了二 十余年，在许多方面不能满足社会发展的需要，尤其是公证行为的性质、公证体 制、公证人员、必须公证、公证债权文书的执行及错证赔偿等制度均与社会经 济发展不相适应。本文拟就公证制度改革中的上述几个问题谈谈自己的浅见，以 期对公证立法有所裨益。 公证行使证明权的性质主要有如_ 卜i 三种观点：一是公行为说( 包括行政行为 说、国家证明权说、司法属性说) ；二是私行为说( 包括社会中介说、市场中介 说) ；三是双重属性说。笔者认为，公证具有双重属性，其“公”职属性是一种 行政行为，确切地讲是一种行政确认行为；其“私”行为性质，属于一种中介行 为，具体地讲，是一种介于政府与当事人之间的社会中介行为。因为公证行为的 “公”职性质是一种行政确认行为，行政确认行为具有行政可诉性，公证行为具 有行政可诉性。 围绕公证体制模式的争议可归纳为五种观点：一是保留行政机关况；二是司 法机关说；三是事业单位说；四是中介组织说；五是公征人事务所说。笔者认为， 我国公证机构应为事业单位性质的社会中介组织。在公证机构设置上，根据“总 量控制，合理布局”原则，按照人口、经济发展水平、公证收费情况等因素综 合考虑，划分公证业务辖区在业务辖区基础上设立公证处。公证人员是事业单 位中的法律工作者。 必须公证的涵义有三种不同观点： 是成立要件说；二是生效要件说；三是 成立生效要件说。笔者同意生效要件随。即认为法律法规规定或者当事人约定必 须公证的事项，是法律关系确立、变更或者解除的生效要件，同时认为国家对重 大经济行为进行适当的干预是必要的，在我国立法中应确立必须公证制度，但必 须公证的具体事项不能规定在公证法巾，公证立法不能代替民商实体立法。 人民法院对公证债权文书执行时的审杳是实质性审查还是形式审查，认识不 一。笔者认为，其审查应以“形式审奇为主，实质审查为辅”为原则，即人民 法院对公证债权文书进行审查时，一般只要形式完备，实体上投有“明显”违法 情形，人民法院就应当依法执行。 公证债权文书申请执行的期限及如何起算，又是一个困绕理论界和实务界的 问题a 笔者队为，已经公证的债权文书的申请执行期间，应按照民拆法第2 1 9 条 规定来确定；未经公证的债权文书现办理公证赋予其强制执行效力的，其申请执 行的期问适用民法通则第1 3 5 条关于诉讼时效的规定；对于超过诉讼时效的债权 文书，债务人自愿与债权人达成还款协议并共同申请办理强制执行公证的，公证 机构根据司法解释的精神，仍可办理赋予强制执行效力的债权文书公证。 公证赔偿的性质是国家赔偿说、民事赔偿、还是中介赔偿? 笔者认为，由于 公证服务受益的并非是全社会所有的人，公证收费实行自收自支，故错证赔偿由 公证机构或公证人承担。所以，公证赔偿属于民事赔偿。其归责原贝i j 适用过错责 任原则，同时区分故意或过失，以利于赔偿责任轻重和范围大小的判定。其构成 要件，适用一般民事责任的构成要件。 公证机构独立面向社会承担责任。但其存在赔偿能力的有限性与时即赔偿的 无限性的矛盾，运用职业责任保险的方式转嫁执业风险是目前的有宜方式。笔者 认为，在建立公证职业责任保险制度基础上还应建立公证赔偿基金和公证人员个 人执业保证金制度。尽管赔偿并不经常出现，但赔偿制度的确立却标志着公证体 系的完善。 关键词：司法制度公证改革公证性质公证体制必须公证执行效力赔偿责任 l l a b s t r a c t t h ei n t e r i mr e g u l a t i o n so ft h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a c o n c e r n i n g n o t a r i z a t i o n ，w h i c hb e c a m ei n t oe f f e c ts i n c e1 9 8 2 h a sb e e no n i t sw a yo v e r2 0y e a r s a tp r e s e n t ，i tc a n tm e e tt h er e q u i r e m e n t so ft h ed e v e l o p i n g s o c i e t yi nm a n ya s p e c t s ，e s p e c i a l l ya b o u tt h ei s s u e so ft h en a t u r eo fn o t a r ya c t i o n ，t h e n o t a r yp u b l i ci n s t i t u t ea n dn o t a r yp u b l i ci n d i v i d u a l s ，t h eo b l i g a t o r yn o t a r y , t h ee f f e c to f c o m p u l s i v ee x e c u t i o no fn o t a r i z e dd o c u m e n t so fc r e d i t o r sr i g h ta sw e l la sn o t a r y c o m p e n s a t i o n t h i sa r t i c l ew i l lg i v ei t so p i n i o na b o u tt h ei s s u e sa b o v em e n t i o n e d , h o p i n g i tm a yb e s t e a dt ot h en o t a r y l e g i s l a t i o nw o r k t h e r ea r et h r e ek i n d so fv i e w p o i n t sa b o u tt h en a t u r eo f n o t a r yo f f i c i a t i n g t e s t i m o n ya s f o l l o w s ：o n ei st h et h e o r yo fp u b l i c a c t i o n ( i n c l u d i n ga d m i n i s t r a t i v e a c t i o nt h e o r y , s t a t et e s t i m o n yt h e o r y , j u s t i c en a t u r et h e o r y ) ，t h eo t h e ro n ei st h et h e o r y o fp r i v a t ea c t i o n ，t h et h i r di st h et h e o r yo fd o u b l en a t u r e t h ea u t h o r si d e ai st h a t n o t a r yh a sd o u b l en a t u r e ，t h ep u b l i cn a t u r ei sak i n do fa d m i n i s t r a t i v ec o n f i r m a t i o n a c t i o n ；t h ep r i v a t en a t u r ei sak i n do fs o c i a la g e n c ya c t i o nb e t w e e ng o v e r n m e n ta n dt h e p a r t y s i n c et h ep u b l i cn a t u r ei sa k i n do fa d m i n i s t r a t i v ec o n f i r m a t i o na c t i o n ，s oi tc a n b es u i t e d t h e r ea r ef i v ev i e w p o i n t sa b o u t d i s p u t eo n t h ep a t t e r no f n o t a r ys y s t e m a sf o l l o w s ： o n ei s p r e s e r v i n ga d m i n i s t r a t i v eo r g a n i z a t i o n ，o n e i sj u s t i c e o r g a n i z a t i o n ，o n e i s p u b l i c s e r v i c eo r g a n i z a t i o n ，o n ei sa g e n c yo r g a n i z a t i o n ，t h el a s to n ei sn o t a r yp u b l i c f i r m t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h en o t a r yo r g a n i z a t i o ni no u rc o u n t r ys h o u l db eas o c i a l a g e n c yw i t ht h en a t u r eo fp u b l i c s e r v i c eo r g a n i z a t i o n a b o u tt h es e t t i n go fn o t a r y p u b l i co f f i c e ，s h o u l dt a k et h ep r i n c i p l eo fq u a n t i t yc o n t r o l w i t har e a s o n a b l e l a y o u t , s l o t t i n g o u t n o t a r yp o p e d o ma c c o r d i n g t ot h e c o m p r e h e n s i v e f e a t u r e ss u c ha s p o p u l a t i o n ，e c o n o m i cl e v e la n dn o t a r yf e e ，s e t t i n gn o t a r yp u b l i co f f i c eb a s eo nt h e s e p o p e d o m s t h ep o s i t i o no fn o t a r yp u b l i cs t a f fs h o u l db et a k e nb yj u r i s t i cw o r k e ro f p u b l i c s e r v i c eo r g a n i z a t i o n t h e r ea r et h r e ev i e w p o i n t sa b o u to b l i g a t o r yn o t a r ya sf o l l o w s ：o n ei sb u i l d i n gu p f e a t u r et h e o r y , o n ei st a k i n ge f f e c tf e a t u r et h e o r y , t h eo t h e ri sb u i l d i n gu pa n dt a k i n g e f f e c tf e a t u r et h e o r y t h ea u t h o ra g r e e sw i t ht a k i n ge f f e c tt h e o r y t h e r ea r ea l s os o m ed i s p u t eo nt h ec h e c k i n gn o t a r i z e dd o c u m e n t so fc r e d i t o r s r i g h tb yt h ep e o p l e sc o u r t t h ea u t h o r si d e ai st h a tt h ef o r m a tc h e c kg i v i n gp r i o r i t yt o 儿i e s s e n t i a lc h e c k c a l c u l a t i n g t h el i m i t a t i o no f a p p l y i n g e x e c u t i o no fn o t a r i z e dd o c u m e n t so f c r e d i t o r s r i g h t ，i s a n o t h e rp r o b l e mt h a t f e a z i n gt h e o r ya n dp r a c t i c ew o r k e r s t h e a u t h o r si d e ai st h a t ，f o rt h el i m i t a t i o no f a p p l y i n g e x e c u t i o no fn o t a r i z e dd o c u m e n t so f c r e d i t o r s r i g h t s h o u l db ec a l c u l a t e d a c c o r d i n gt o t h ea r t i c l e2 1 9o ft h ec i v i l p r o c e d u r el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ：f o rt h e n o n n o t a r i z e dd o c u m e n t so fc r e d i t o r sr i g h t ，i ts h o u l db en o t a r i z e di m m e d i a t e l yt ob e e n d u e dw i t hc o m p u l s i v ee x e c u t i o ne f f e c t ，t h el i m i t a t i o no f a p p l y i n ge x e c u t i o ns h o u l d b ec a l c u l a t e da c c o r d i n gt ot h ea r t i c l e1 3 5o ft h eg e n n e r a l p r i n c i p l e so ft h e c i v i ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ；i nt h ec a s et h a tt h e l i m i t a t i o no fa c t i o no ft h ed o c u m e n t so fc r e d i t o r sr i g h th a se x p i r e d ，i ft h eb o t hp a r t i e s m a k ea l l a g r e e m e n to fg i v i n gb a c kv o l u n t a r i l ya n dc o - a p p l yc o m p u l s i v ee x e c u t i o n n o t a r y , n o t a r yp u b l i ci n s t i t u t es t i l lw r i t ean o t a r yp u b l i cw i t hc o m p u l s i v ee f f e c t ，i nt h e s p i r i to f t h es u p r e m e p e o p l e sc o u r tr e g u l a t i o n t h en a t u r eo f n o t a r yc o m p e n s a t i o n i s n a t i o n a l c o m p e n s a t i o n ，o r c i v i l c o m p e n s a t i o n ，o ra g e n c yc o m p e n s a t i o n ? t h ea u t h o r si d e ai st h a tt h eb e n e f i c i a r yo f n o t a r yi sn o tt h ew h o l es o c i e t y , b e s i d e s ，t h en o t a r yp u b l i cp o s s e s s e st h en o t a r yf e e ， t h e r e f o r e ，t h em i s t a k en o t a r yc o m p e n s a t i o nc o s ts h o u l db eb e a r e db yt h en o t a r yp u b l i c s o ，t h en o t a r yc o m p e n s a t i o n i sc i v i lc o m p e n s a t i o n n o t a r yp u b l i ci n s t i t u t e t a k e si t s r e s p o n s i b i l i t yi n d e p e n d e n t l y b u t ，t h e r e i sa c o n f l i c tb e t w e e nt h el i m i t a t i o no fi t sc o m p e n s a t i o na b i l i t ya n dl i m i t l e s sp o s s i b i l i t yo f p r a c t i c a lc o m p e n s a t i o n t h ep r o f e s s i o n a lr e s p o n s i b i l i t yi n s u r a n c ei s t h eb e s tw a yt o t r a n s f e rp r a c t i c er i s ka tp r e s e n t t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h en o t a r yc o m p e n s a t i o nf u n d a n dn o t a r yp u b l i ci n d i v i d u a lp r a c t i c ec a u t i o nm o n e ys y s t e ms h o u l db es e tu pa st h e c o m p l e m e n t a r i t yt o t h ep r o f e s s i o n a l r e s p o n s i b i l i t yi n s u r a n c e a l t h o u g ht h en o t a r y c o m p e n s a t i o nd o e s n o ta p p e a r v e r yo f t e n ，t h es e t t i n g o f c o m p e n s a t i o ns y s t e mi n d i c a t e s t h ec o n s u m m a t i o no f n o t a r yp u b l i cs y s t e m k e y w o r d s ：j u s t i c es y s t e m n o t a r y r e f o r mn a t u r eo f n o t a r y n o t a r y p u b l i cs y s t e m c o m p u l s i v en o t a r y e f f e c to fe x e c u t i o n r e s p o n s i b i l i t yo fc o m p e n s a t i o n 日u舌 法律制度是社会制度的重要组成部分，生产力及生产关系是法律制度的基 础。随着我国生产力的不断发展以及国家对生产关系的不断调整，作为社会制度 组成部分的法律制度也必须作出相应的调整。现行公证制度是计划经济时代的产 物，在国家实行社会主义市场经济的今天，它已经失去了其赖以存在的经济基础。 一九 k - - 年国务院通过的中华人民共和国公证暂行条例己“暂行”了二十余 年，在许多方面已不能满足社会发展的需要，尤其是公证行为的性质、公证体制、 公证人员、必须公证、公证债权文书的强制执行效力及错证赔偿等制度，均与现 行的经济法律制度存在着不相适应的地方。近年来，随着人民物质文化生活水平 的提高，社会权利意识的不断高涨，公证作为一种预防性的司法证明制度，在预 防纠纷，减少诉讼方面被社会寄予了很大的希望，而现行公证制度自身存在的种 种问题，难以完全承载实现社会正义的重托。改革现行的公证制度，制定完备的 公证法典，建立与社会主义市场经济相适应的公证制度，己成必然之势。然而， 从一九九四年开始的公证制度改革，历经十余年的探索，在一些基本问题上仍未 取得一致的意见。本文结合实际拟就公证制度改革中的上述几个问题谈谈自己的 浅见，以期对公证立法有所裨益。 一、公证行为的性质 ( 一) 公证行为性质的多种观点 公证是指国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请，按照法 定的程序，证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性的非诉讼 活动。公证职能的特殊性决定了它行使的国家证明权与司法审判权、法律监督 权等共同组成国家权力体系，它属于一种特殊的国家权力范畴。至于国家法律证 明权是一种什么样性质的权力，理论界和实务界并没有一个明确统一的说法，而 且争议颇大。归纳起来，主要有如下三种观点： 1 公行为说 持此观点者均认为，从权力来源来看，公证行为无论是国家的直接授权还是 法律法规的授权，它都具有公职的属性，公证行使的权力是公共权力。其公职属 性主要表现在：公证机构必须依法立；公证人由国家任命，对公证人任职要求非 常严格，公证人不得兼职：公证行为要遵循法定的程序；公证文书具有法定的效 力等等。公证行为的公行为说，又可以分为行政行为说，司法行为说，国家证明 行为说。 2 私行为说 此说认为，现行公证的定义是对公证本来意思的曲解，实践中已多有突破， 公证应是平等主体间的一种有偿法律证明活动，它仅仅体现了国家的证明力，是 一种类似律师、审计师、会计师等提供有偿法律服务的服务行为，在本质上应属 于私行为。 一九九三年中共中央关于建立社会主义市场经济体制的若干问题的决定 中指出“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用，当前要着重 发展会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构，计量和质量检验认证机构， 信息咨询机构，资产和资信评估机构等”。公证机构应成为市场主体参与竞争， 以提供优质高效的法律服务求生存和发展。实践中，在经济发达的深圳、上海、 北京、天津等地已出现多个合作制或合伙制的公证处，而且其业务已经突破现行 公证法律法规规定的业务范围，其运作也已实行更为灵活的方式，突出公证人的 法律地位。 。旺晓亮：公证实务指南中国社会科学出版社1 9 9 3 年6 月第1 版第2 页。 2 3 ，双重属性说 此说认为公证行为具有履行国家公共职权和为社会提供法律服务的双重职 能，它既有公务属性，又有法律服务的私行为属性，兼有公私双重属性。公证行 为不具有完全的行政行为的特征，公证行为的判断也不是司法上的判断，公证行 为在本质上兼有行政行为和民事行为的双重属性。 笔者赞同双重属性说，公证行为具有一体两面的特征。其理由是： 首先，公证行为具有公职属性的一面。公证行使的是法律授予的公权力，这 种公权力使它与其它社会中介的民事法律服务行为区分开来：民事行为实行当事 人意思自治、契约自由，地位平等原则；民事法律服务机构作为市场主体，可以 自主决定是否为其他市场主体提供法律服务、提供法律服务的内容和程度等；而 公证机构享有的国家证明权不能任意作为或不作为，也不得随意处分、放弃或让 与；公证机构更不得无故拒绝办理公证，也没有选择当事入的自由，其执业要受 到管辖范围的限制；公证机构提供法律服务的范围、法律服务的内容、公证文书 的质量标准、法律效力等等，都由法律的明确规定，否则，即视为违反法律或职 业纪德，并应承担相应的法律后果。公证行为的这些特点反映出其代表国家的公 职属性。 其次，公证服务的有偿性，体现出其私行为的特征。公证行为的发生，在于 当事入一方或双方将没有争议、具有法律意义的事项提交到公证机构申请公证。 公证员运用自己的法律知识和法律技能，通过自己的劳动，满足当事人法律上的 需要或帮，这一过程获益的是公证当事人，因此，公证法律服务的费用应由该当 事入偿付。这样，在公证机构与当事人之问便形成了一种有偿服务的法律关系。 这种服务关系属于私行为的范畴。 第三，公证行为的双重属性，符合国际通例。公证的双重属性是国际拉丁公 证联盟国家通行的作法，也是社会主义市场经济的要求。中国公证员协会已于二 00 三年三月十四日正式加入国际拉丁公证联盟，这对我国公证制度的完善将有 很大的借鉴意义。 ( 二) 围绕公证行为“公”职性质的争议 到底公证行为的“公”行为属性是行政性质? 抑或是司法性质? 还是在行政 “陈志争：公证组织的性双重性谈公证的改革p 载中国司法2 0 0 2 年第1 期第4 4 负、傅燕二重性与 三一；交载中国t 法2 0 0 1 年第2 麓第4 6 负。 3 权、司法权之外的种独立的国家证明权呢? 公证行为的“公”行为说，在理沦 界和公证实务界又有多种不同的主张，具体包括行政行为说、司法属性说、国家 证明行为说。 1 行政行为说。此说认为公证行为的性质，属于一种行政行为，公证机构 作为行政主体属于法律法规授权的组织。其观点主要有： 第一，公证处是国家行政机关，具有独立的主体资格。中华人民共和国公 证暂行条例第二条规定：“公证处是国家公证机关”。公证机构作为代表国家统 一行使法律证明权的专门机构，通过依法行使国家证明权，可以为社会提供具有 普遍证明力的公证证明。公证通过证明活动，向社会提供公证法律服务，规范民 事经济行为，对社会经济生活进行管理和干预。从这个意义上讲，公证行为具有 国家行政管理的属性，属于广义上的行政行为。因此，公证机构所行使的国家证 明权是一种行政权，是国家公权力的体现。 第二，公证行为具有具体行政行为的属性，公证对当事人的权利义务作出了 确认的证明效力。中华人民共和国民事诉讼法第六十七条规定：“经过法定程 序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。 因此，合法有效的公证文书具有对当事人的权利义务关系作出确认的证明效力， 这种确认对当事人的权益产生了实质性的影响，公证行为具有公定力。这一点与 具体行政行为的性质完全相同。同时，公证行为具有确定力、拘束力、执行力、 效力先定力。公证文书不能随意作出，作出之后也不能随意变更或撤销；公证文 书一经作出，对当事人和当事人之外的第三人均具有拘束力；在未依法确认为无 效之前，公证文书具有不容置疑的证据效力和确认行为人权利义务关系的效力： 在公证机关办理的赋予强制执行效力的债权文书公证时，公证行为还具有强制执 行的效力。通过办理公证对当事人的权利义务发生了实质性的影响。因此，公证 行为完全具备行政行为的本质特征，具有行政行为的性质。 第三，公证行使司法证明权是行政权社会化的具体表现。公共行政可分为政 府的公共行政和社会的公共行政，前者是由政府根据法律规定所实施的对社会公 共事务的管理：后者是指社会性的公共组织对一定领域的社会公共事务进行的管 。刘曼；转型时期公证机构的诉讼地位载中国司法2 0 0 1 年第4 期第4 l 页。 。卢国体、魏少永：从该公证书足否有效谈公证行为的可诉性载人民叫法2 0 0 2 年第 期第7 3 砸 4 理。公证作为法律授权的组织对特定事项的证明属丁社会公共行政的性质。“ 2 国家证明权说。此说认为：国家有必须提供公证的义务，“国家证明权” 本质上是国家以其信誉和名誉对公证事项的真实性或可行性和不违法性做出认 证、保证或拒证的权力。国家证明权是公证人制度的根基，也是公证机构法律地 位和公证文书法律效力的保证。 国家证明权作为一种国家权力，是市场经济条件下，国家权力控铝整体配套 的客观需要，又是社会关系同益复杂的社会主义市场经济条件下，保障私权利全 面实现的客观需要，是社会化大生产条件下生产力发展的必然产物，其权力来源 是我国基本政治制度和经济制度。在计划经济时代，私人权利较少、相互可以信 赖，需要国家证明的社会行为和经济行为很少，人们的社会行为和经济行为一方 面完全受国家的直接控制，另一方面法律主体相互之间的行为受国家支配较多而 可信度高，社会不需要国家信誉作保证。在市场经济时代，法律主体的安全感差， 需要由第三方以其信誉和权力作为行为的后盾，国家以公证的形式为私权利提供 安全保障，是其一种义务。 3 司法属性说。司法部一九九四年下发的关于我国公证制度和公证效力的 复函中已指出：“我国公证制度是国家司法制度的组成部分，公证处是行使国 家证明权的机关，代表国家统一行使公证证明职能”。据此，有人认为公证权力 的本质属性是司法权。 其理由是： 司法是运用法律解决争议，实施法律监督的一种职能。司法活动是一种按照 一定的程序适用法律的活动。它以判断为本质内容，以中立性为前提。我国公证 制度作为一种程序性法律制度，是我国司法制度体系中的重要组成部分。公证证 明是公证权的外在表现形式，其内在本质是公证机构以中间第三人的身份对公证 事项的真实性、合法性的判断，从这个意义上讲，公证权有司法的属性。公证权 的司法属性具有专属性、中立性、普遍性和权威性，公证机构根据事实和法律， 居中作出判断性证明，属于一种广义上的司法行为。 笔者赞同行政行为说，认为公证行为的“公”职属性，具有行政行为的性质， 属于一种行政确认行为。理由见下文的论述。 。段伟：对中国公证体制基奉性质以搜相关问题的冉思考载中国叫法2 0 0 4 年第1 期第5 0 页 。陈丹：国家必须提供公证的义务载中国公证2 0 0 3 年第6 期第2 l 页。 。钱广庆：公证投的司法属性载中国公证2 0 0 4 年第3 期第2 8 页。 s ( 三) 公证行为的性质辨析 1 ，公证行为的“公”行为性质，是一种行政确认行为 前面已述，公证行为具有“公私”双重属性，但依据对公行为和私行为 的不同理解，又有多种见解。笔者认为，公证行为的“公”职性质属于一种行政 行为，确切地讲，它属于行政确认行为。 ( 1 ) 公证行为具有行政行为的性质。 行政行为是指“行政主体为实现国家行政管理目标而依法行使国家行政权， 针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果的行为。”其特征有 行政行为是行政主体的行为；行政行为是行使国家行政权的行为；行政行为 是对外部采取的能产生法律效果的行为；行政行为是针对具体事项或事实的行 为；行政行为的目的在于实现国家行政管理目标。 公证行为符合行政行为的上述特征：第一、公证机构属于行政主体。行政主 体包括行政机关和法律法规授权的组织。在我国，行政机构有国务院及其工作部 门、县级以上人民政府及其工作部门及其派出机构、乡镇人民政府。公证机构显 然不属于上述行政机关中的任何一种，它属于法律法规授权的组织。目前，授于 公证机构国家证明权的法规是国务院一九a - - 年四月颁布的中华人民共和国公 证暂行条例。 第二、公证行为行使的国家证明权属于行政权。国家权力通常可分为立法权、 司法权、行政权和军事权，行政权无论从理论上还是从实定规范上看，都是一种 执法服务权。公证仅仅是一种国家证明行为，并未对当事人之间的争议进行裁决， 所以，国家证明权不是种司法权。公证机构作为代表国家统一行使法律证明权 的专门机构，通过依法行使国家证明权，可以为社会提供具有普遍证明力的公证 证明，并通过公证证明活动，规范公证行为，预防纠纷，减少诉讼，保障国家 法律的正确实施，保护国家利益和公民、法人和其他组织的合法权益。因此，公 证机构所行使的国家证明权是一种行政权，从广义上讲就是对社会经济生活的一 种管理和干预，应当属于行政权的范畴。 第三、公证行为属外部行为而且能产生法律效果。法律效果有直接法律效果 和间接法律效果之分，不管是产生直接法律效果的行政行为或产生间接法律效果 。胡锦光、杨建顺、李元起；行政法专题研究中嘲人民大学出版社1 9 9 8 年9 月第l 版第5 0 页 6 的准行政行为，都是行政法上的行政行为。实际上，广义的行政行为还包括事实 行为，没有必要将准行政行为独立出去。公证虽然不对当事人的权利义务产生直 接的影响，但间接地发生了作用。经过公证的法律行为、事实、文书具有高度的 确定性，一般不会被推翻。 第四、公证行为的对象是具体事项或事实。公证有自己法定的业务范围，包 括一些法定的必须公证的事项和自愿公证事项，如遗嘱、委托、合同、提存等等。 第五、公证行为的目的是为了满足当事人的使用要求，但其目的仍是为了实 现国家行政管理，体现国家对社会经济生活的干预。因而，公证行为无论从理论 上，还是从现实传统上均被认为是国家行政行为。 2 公证行为属于一种行政确认行为。 行政确认行为是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或法律 事实进行甄别、给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。公证行为 完全具备行政确认行为的内涵和特征： 行政确认的主体是特定的国家行政机关或法律法规授权的组织。公证证明 是行政法规授权的组织针对法律规定的事项或法律允许的事项，根据法定的条 件，依照法定的程序作出的证明的活动。 行政确认的内容是确定或否定相对方的法律地位和权利义务。其直接对象 是与这些权利义务、法律地位紧密相关的特定的法律事实或法律关系。公证行为 通过对法律行为、有法律意义的事实和文书的证明、确认、登记、认可等形式来 达到肯定或否定公证当事人及利害关系人的法律地位或权利义务关系。如对学历 学位证书真实性的确认、抵押物登记、继承权认定等。 行政确认是行政主体的具体行政行为，其确认权属于国家行政权的组成部 分。虽然作出行政确认的行政主体往往处于平等主体的当事人之间，但其行政确 认行为一般都具有强制力，有关当事人必须服从，否则会受到相应的处理。公证 机构作出的公证文书，一经出证即具有法定的效力，包括不容鹭疑的证据效力、 强制执行效力、某些法律行为生效要件的效力等。 对于行政确认行为的性质，究竟是准行政行为还是行政行为? 行政法学界对 此认识不甚统一。从现实情况看，行政确认大致有两大类：一类是依相对人申请 ”肖臀辉：公证弓i 发纠纷可提起行政诉讼载中国公证2 0 0 2 年第6 期第4 8 贝。 。罗囊才主编：行政法学2 0 0 0 年3 月第三版第1 6 0 页。 7 作出，般是对某一客观事实或专业性问题，作出一种证明或鉴别，如公证、质 量认证、职称评定等。另一类是依行政职权作出，一般是对特定的法律事实作出 一种评判或确定，如交通事故责任认定、火灾事故责任认定、工伤事故责任认定 等。依申请作出的行政确认行为所作出的结论，一般作为法定证据材料使用。依 职权作出的行政确认往往是行政执法机关对有关相对人作出的具有行政法上权 利义务的结论，即对各方应当承担的法律责任作出明确划分，具有一定的行政法 律效力。在有些情况下，这两类行政确认本身是混合作出的，既有专门鉴定的内 容，又有认定的内容，不易截然分开。两类行政确认行为的性质，均可以认为是 行政行为，均符合最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干 问题的解释( 以下称行政诉讼法若干解释) 所界定的有关行政行为的特征： 即“拥有行政管理职能的机关行使行政职权，且对行政相对入的权利义务发生实 际影响的行为”。 公证行为有两种出证方式，一是直接证明，一是间接证明。前者是在对公证 事项作实质性审查的基础上，对其真实性、合法性所作出的认定，如亲属关系 公证、确认继承权的继承权公证等：后者能仅证明公证文书上的签名、印鉴属实 而不对文书内容作实体性审查，如委托书公证、指纹卡证明等。两种公证都属于 行政确认行为。 2 公证行为的“私”行为性质，属于一种社会中介行为 公证行为的“私”行为性质，是属于市场中介行为，还是社会中介行为? 笔 者认为，其私行为属性是一种社会中介行为。具体地讲，是一种介于政府与当事 人之间的社会中介行为。 公证只对法律行为、有法律意义的文书、事实的真实性合法性作出证明，不 指向行为主体的权利义务，公证机构与公证当事入之间的关系是一种平等的服务 关系，其性质是中介行为。对于中介的理解主要有两个方面：一是市场中介组织， 即在市场主体之间中介。如会计师事务所、律师事务所、审计师事务所等。它们 主要在市场主体之间充当经纪或媒介作用。这类组织一般都有营利的性质。二是 社会中介组织，即在国家和社会之间的中介，如行业组织、某些事业单位等。它 们主要在国家对社会进行管理以及社会参与国家活动过程中充当中介性机构，没 有营利的目的。这类组织一般都经法律的授权而具有社会公共管理职能，因而具 有公益性、非营利的性质。 目前我国并未对中介组织作详细的区分。中共中央关于建立社会主义市场 经济体制若干问题的决定中也笼统地称中介组织，但我们不能将二者混淆起来。 公证是国家为保证法律的正确实旌，稳定社会经济、民事流转秩序，预防纠纷， 减少诉讼，保护公民、法人和其它组织的合法权益而设立的一种预防性的司法证 明制度。因此，公证不是以利营利为目的，它所关注的是“预防纠纷，减少诉 讼”这一无利可图的事业，公证行为的出发点和归宿点是公共利益，带有很强的 公益性。公益性决定了公证的非营利性。而营利组织关注的是如何以最小的成本 获取最大的利益，至于社会效益如何则不是其追求的价值目标。公证行为的非 营利特点决定了公证行为盼社会中介性，是国家与权利主体之间的社会中介行 为。 综上所述，公证行为具有双重属性，一方面，它具有行使公权力的性质，是 一种行政确认行为；另一方面，它与当事人之间的关系是有偿的法律服务关系， 是一种社会中介行为。 ( 四) 公证行为的行政可诉性探究 由于对公证行为性质的不同认识，因而，公证行为的行政可诉性问题，在理 论界和实务界引起了广泛的争论和不同作法。有人认为公证行为不可诉 ，有人 认为公证行为具有可诉性。 一种观点认为，公证行为不具有行政可诉性。理由是：改制后的公证处将由 国家机关逐步转为事业组织，成为独立承担责任的非营利性事业法人。公证处不 属于行政机关，公证权也不属于行政权的范畴。党的十四届三中全会和十五届四 中全会均将公证机构界定为中介组织；一九九九年中共中央关于国有企业改革 与发展若干重大问题的决定，再次明确把公证机构列入社会中介机构。司法部 一九九四年三月二日给广东省司法厅的函中指出：“我国公证制度是国家司法制 度的组成部分，公证处是行使国家证明权的机关”。公证机关履行职责行使的是 司法证明权，并不履行行政权力，不具有相应的行政主体资格。且公证行为只有 。段伟；对中国公证体制基本性质以及相关问题的再思考( 上) 中国刊法2 0 0 3 年第1 2 期第4 5 页。 o 江晓亮：公证实务指南中国社会科学出版i t1 9 9 3 年版第2 页。 。h 涛：公证小心由法院判决撤销载h 肃政法成人教育学院2 0 0 2 年第2 期第6 8 贞、李道清公证 行为币属于行政诉讼的受案范罔载人民一j 法1 9 9 9 年第9 期第2 6 负。 8 伊茗：再论公证行为的行政可诉性载人民_ j 法2 0 0 0 年第2 期第1 9 贞， 9 少数赋予追偿债款、财物的文书舍强制执行要素，一般均不含强制执行的要素。 如当事人或相关人认为公证行为侵犯了自己的合法权益，可以通过民事诉讼途径 解决问题，而不应该提起行政诉讼。公证法( 送审稿) 似乎也持此观点。 第二种观点也主张公证行为不具有行政可诉性，但其原因是公证机构作出的 公证文书是国家证明机关行使国家证明权行为的表现，国家汪明行为不能被视为 具体行政行为；公证机构不具有具体行政行为的拘束力。受具体行政行为拘束的 当事人权利义务关系，在该行为被撤销或变更之前，一般不得改变。经过公证的 法律关系，当事人可以协商改变，司法行政机关包括具有强制执行力的债权公证 文书。因此，对公证行为提起的诉讼不是行政诉讼。如果不服公证行为寻求救济 的，可通过特别程序进行( 当然，这一特别程序需要由法律加以规定和完善) 。 第三种观点认为，公证行为具有行政可诉性。其原因，有人认为是公证行为 具有准行政行为的性质而具有可诉性；。有些认为是司法部有关行政复议的规定， 将公证行为纳入行政复议的范围，相应也有行政可诉性。 实践中既有以“公证处非国家行政机关，不能成为行政诉讼适格的被告，公 证行为不属于可诉的具体行政行为”为由驳回起诉的案例。，也有作为行政案件 受理的案例。而且很多，最为典型的是梁德诉河南省新野县公证处违法公证一案。 案情大概是这样的：二oo0 年三月二十九日，赵风林拿着一盒录音带到新 野县公证处，称其丈夫梁保山生前立下录音遗嘱，要求办理遗嘱公证。录音内容 是：我得了治不好的病，为使赵风林过好晚年，在我还清醒时立下遗嘱，我把房 产转赠给赵风林，子女无权干涉。公证处一名工作人员对见证人赵风林的胞弟进 行了询问，并当场放录音。二见证人同时证明是死者所立遗嘱，声音是死者的。 四月一日，该公证处出具了( 2 0 0 0 ) 新证民字第5 5 号公证书：“兹证明一九 九二年二月十七日梁保山在前面所立的遗嘱是真实的”。赵风林以此为依据在新 o 公证法( 送审稿) 第五十一条规定：“对公证机构拒绝受理公证申请、不予公证、公证收费、变更或撤 销公证书、拒绝变更或者撤销公证书有异议的，或者公证机构在过错责任及公证赔偿方面了发生争议、协商 不成的，公证当事人及公证事项的利害关系人可以向