（经济法学专业论文）论股东诉讼制度与我国公司治理结构之完善.pdf

摘要 公司治理问题的产生是由现代公司的所有权和控制权分离的产权特征决定 的。随着股权的不断分散，董事会成为公司权力的中心，在这种形式下如何保护 股东的权益，如何确保经营管理人员不滥用职权，履行忠实义务和注意义务，便 成为各国公司立法和公司实践必须着力解决的重大问题。股东诉讼制度产生于英 美法系国家，迄今已为各国公司法普遍接受，被视为解决公司治理问题的有效手段 和股权保护的最后屏障。赋予股东诉权是为了适应现代公司“所有权与经营权相 分离”而产生的一项重要的公司法律制度，它在公司法的发展史上具有划时代的 重要意义，对于新形势下重构公司的治理结构发挥着不可取代的作用。实践表明， 赋予股东提起诉讼的权利具有十分重要的意义：一方面，股东诉讼提起权的享有 是公司股东其他权利得以维持的基础；另一方面，股东诉讼权利的享有也是公司 法上的利益平衡得到维持的保证。 目前我国公司治理结构中内部人控制问题严重，普遍存在公司控股股东、董 事、经理等滥用权利、损害公司和股东利益以及证券市场上投资者遭受上市公司 内部管理人员以及相关利益人的证券欺诈，使得大量国有企业资产流失、上市公 司投资者利益、股份有限公司和有限责任公司小股东得不到有效的法律机制保护。 我国绝大多数公司仍未能真正建立起有效的、科学的公司治理结构的原因，关键 在于我国公司法没有赋予股东以应有的诉权! 股东诉讼一般分为直接诉讼与派 生诉讼，我国的股东直接诉讼缺乏可操作性，派生诉讼的法律法规几乎空自，正 是因为现行公司法明显缺乏可诉性，致使股东无法通过诉权的行为有效地监控公 司大股东、董事以及其他侵犯公司和股东个人权益，维护股权。因此，建立股东 诉讼制度对我国具有十分重要的意义：首先，建立适合我国的股东诉讼制度是实 现国有企业和其他公司体制改革目标，是落实公司社会责任的需要。我国赋予中 小股东诉讼提起权将有利于对国有企业内部人控制现象的监督，保护股东权益， 完善公司治理机制。另外还可以监督国有股减持方案的规范运作，从而促进国有企 业体制改革。其次，建立我国股东诉讼制度是弥补我国立法漏洞、促进公司法、 证券法、民事诉讼法的修改与完善的需要，也是我国司法与国际接轨的需要。再 次建立适合我国的股东诉讼制度稳定我国证券市场，社会经济稳定、发展的需 要。所以，众学者呼吁迅速建立我国的股东诉讼制度，通过赋予股东诉权发挥股 东权在公司治理中的内部监督功能，完善我国的公司治理结构。 完善我国的股东直接诉讼制度首先要扩大规定直接诉权，凡公司法中已有或 应有的民事责任的规定，只要行为结果与损害股东利益有关，就应该允许股东提 起诉讼。这种诉讼可以是决议无效之诉、撤销之诉和损害赔偿之诉。其次，依据 不同的诉讼类型的特点规定不同的诉讼时效提高案件审理效率。第三，修改诉 讼法有关条款，确定投资者集团诉讼的程序和股东诉讼专属管辖权。第四，通过 修改公司法和证券法等有关法律，完善民事赔偿机制，确保股东直接诉 讼的实现。 建立适合我国的股东派生诉讼制度在实体法上主要通过修改公司法和相 关法律法规，应该赋予股东派生诉讼提起权，规定什么样的情形下股东代表公司 的权利提起派生诉讼，确定在提起和维持诉讼时具有股东资格的股东可以提起诉 讼，能充分公正地代表公司利益和其他股东的利益。第三，确定派生诉讼的被告 可以是公司董事、监事、清算人、发起人、拉股股东、公司外第三人、行政机关 等。第四，败诉责任由谁来承担。程序法上主要是通过修改民事诉讼法，设 置前置程序和诉讼担保制度，遏制恶意诉讼和提高诉讼效率。 总之，股东诉讼制度是激励股东保护自己合法权益的有效制度，也是切实保 护股东特别是小股东的合法权益的有效制度。在设计我国的股东诉讼制度时要注 意禁止滥用诉权和激励提起诉讼相结合，两者不可偏废：同时借鉴各国的先进经 验和规定，健全我国现代企业的治理结构。 关键词：公司治理股东诉讼制度股东直接诉讼股东派生诉讼 a b s t r a c t c o r p o r a t eg o v e m a n c ep r o b l e mb e g a nw i t ht h es e p a r a t i o no fc o n t r o lp o w e ra n d o w n e r s h i p i nm o d e mc o m p a n y w i t ht h ec o n s t a n ts c a a e f i n go ft h es t o c kr i g h t ，t h eb o a r d o fd i r e c t o r sb e c o m e st h ec e n t e ro fc o m p a n y 。sp o w e r h o wt op r o t e c tt h es h a r e h o l d e r s r i g h t sa n di n t e r e s t su n d e rt h i sk i n do ff o r ma n dh o wp e o p l eg u a r a n t e et h a th i g hl e v e l m a n a g e r sd on o ta b u s e t h e i rp o w e ra n df u l f i l lt h ed u t yo ff a i t ha n dd u t yo fc a r e ，b e c o m e t h em o s ti m p o r t a n tt h i n gt h a tm u s tb ep u tf o r t he f f o r tt os o l v eb yc o m p a n i e sa n d l e g i s l a t i o ni nv a r i o u sc o u n t r i e s s h a r e h o l d e r 。ss u i ts y s t e me v o l v e sf r o ma m e r i c aa n d b r i t a i n ，a n ds of a ri th a sa l r e a d yg e n e r a l l ya c c e p t e df o rt h ec o m p a n yl a w sb yd i f f e r e n t c o u n t r i e sa n dc o n s i d e r e da st h el a s tp r o t e c t i v ea n de f f e c t i v em e t h o di nc o r p o r a t e g o v e r n a n c e t h r o u g hal a r g en u m b e ro fd o m e s t i ca n di n t e m a t i o n a ll e g a ls y s t e m c o l l e c t i o na n ds t u d y , b ya u t h o r , ac o n c l u s i o nc a nb ed r a w na st h ef o l l o w i n g ：o no n e h a n d ，s h a r e h o l d e rs u i tr i g h ti st h ef o u n d a t i o no fo t h e rs h a r e h o l d e r s f i g h t ；o nt h eo t h e r h a n d ，i ti sa l s ot h ea s s l 3 u r 自l r c et h a tm a i n t a i n st h ei n t e r e s t sb a l a n c eo nt h ec o m p a n yl a w s h a r e h o l d e r sa c t i o nh a sa l l e p o c h - m a k i n gi m p o r t a n tm e a n i n gi n t h eh i s t o r yo f d e v e l o p m e n to ft h ec o m p a n yl a wa n d i t p l a y st h er o l et h a t c a n tb er e p l a c e do n r e c o n s t r u c t i o no f c o r p o r a t eg o v e r n a n c eu n d e rt h en e ws i t u a t i o n ，t h ei n t e n t i o no f w r i t i n g t h i st h e s i si st oe n c o u r a g es e t t i n gu ps h a r e h o l d e ra c t i o ns y s t e mo f o u rc o u n t r y r a p i d l yt o p e r f e c tt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c eo f o u rc o a n t r y i nd e c a d e s ，t h ep r o b l e mo fi n s i d ep e o p l ec o n t r o li sv e r ys e r i o u si nc h i n e s e c o m p a n i e s c o n t r o ls h a r e h o l d e r s ，d i r e c t o r s ，m a n a g e r , e t c o fc o m p a n y a b u s et h e i rr i g h t s ， d oh a r mt oi n t e r e s t so fc o m p a n ya n do t h e rm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dm a n yi n v e s t o r s s u f f e rt h el i s t e dc o m p a n yo ft h ei n s i d ea d m i n i s t r a t i v es t a f fa n dr e l e v a n ti n t e r e s t sp e o p l e s w i n d l i n go nt h es e c u r i t ym a r k e t t h o s eh a v em a d eal a r g en u m b e ro fl o s s e so fa s s e t so f s t a t e o w n e de n t e r p r i s e ，i n v e s t o r si n t e r e s t so fl i s t e dc o m p a n y , l i m i t e dc o m p a n ya n d l i m i t e dc o m p a n ym i n o r i t ys t o c kh o l d e rc a nn o tg e tt h ee f f e c t i v el e g a lp r o t e c t i o n s h a r e h o l d e r sa c t i o ni sg e n e r a l l yd i v i d e di n t oad i r e c ta c t i o na n dd e r i v a t i v ea c t i o n t h er e a s o no fw h yw ec a p , n o ts e tu par e a le f f e c t i v ea n ds c i e n t i f i cc o r p o r a t eg o v e r n a n c e k e yl i ei no u rc o u n t r y ”c o m p a n yl a w ”d o e sn o tg i v es h a r e h o l d e rw i t l le n o u g hs u i tr i g h t ! s h a r e h o l d e r sd i r e c ta c t i o no fo u rc o u n t r yl a c ke f f e c t i v e n e s sa n dd e r i v a t i v ea c t i o n 3 r e g u l a t i o n si sn e a r l yi nb l a n k i ti sj u s tc u r r e n tc o m p a n yl a w si n e f f e c t i v e n e s st h a tc a u s e s h a r e h o l d e rt ob eu n a b l es u p e r v i s eb e h a v i o ro fc o n t r o ls h a r e h o l d e r , d i r e c t o ra n do t h e r s s e r i n gu pc h i n e s e s h a r e h o l d e r sa c t i o ns y s t e mi st or e a l i z et h eg o a lo f s y s t e mr e f o r mo f s t a t e - r u ne n t e r p r i s e ，t oi m p l yt h en e e do fc o m p a n y sc o m m u n i t yr e s p o n s i b i l i t y , t o p r o m o t et h ec o m p a n yl a wt ob ei nl i n ew i t hi n t e r n a t i o n a ls t a n d a r d s ，t op r o t e c tm i n o r i t y s t o c kh o l d e r si n t e r e s t sa n da r o b s ei n v e s t o r 。sh o s p i t a b l en e e d a n di ti san e e do f i m p r o v i n gl a w s u i te f f i c i e n c yt o o t h i sa r t i c l ep l a n st oe x p o u n dt h ef a c ts e p a r a t e l yf r o ms e v e r a la s p e c t so f h o wt os e t u pl a ws y s t e m so fs h a r e h o l d e r sa c t i o ni no u rc o u n t r y i ti sw r i t t e nf r o mt h ep o i n to f s c i e n c ei nl a w , m a n a g e m e n ta n de c o n o m i c s u s i n gm e t h o d so fc o m p a r ed i f f e r e n tl a wi n m a n yt y p i c a lc o u n t r i e sa n dg i v i n gm a n ye x a m p l e so fc h i n e s el i s t e dc o m p a n y sc a s e s c o m b i n e dd i f f e r e n ts h a r e h o l d e r sa c t i o nr e g u l a t i o n si nt h eu ，s a ，b r i t i s h ，j a p a n ，h o n g k o n ga n dt a i w a n ，p u tf o r w a r da n ys u g g e s t i o n s o n s e t t i n gu pc h i n e s es p e c i a l s h a r e h o l d e r sa c t i o nr e g u l a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：c o r p o r a t eg o v e r n a n c e d f l e e ta c t i o n s h a r e h o l d e r sa e t i o n d e r i v a t i v ea e t i o n 4 独创性声明 y6 6 7 1 2 0 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 签名： 鳗鳋日期：边生，垒趁 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江函财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名：凰盔导师签名： 日期：迦垒，幺迎 陋 引言 引言 股东诉讼制度产生于英美法系国家，历经近三百年的发展与完善，作为公司 法保护股东权益的项重要制度迄今已为各国公司法普遍接受，被视为股权保护 的最后屏障。公司治理( c o r p o r a t eg o v e m a n e e ) 问题的产生是由现代公司的所有权和 控制权分离的产权特征决定的。所有权与管理权的分离是现代经济注重效率的必 然结果。进入2 0 世纪以来，随着股权的不断分散，公司内部的权利中心从股东大 会中心主义向董事会中心主义过渡，并逐渐被之取代。董事会成为公司权力的中 心，在这种形式下如何保护股东的权益，如何人确保经营管理人员不滥用职权， 履行忠实义务和注意义务，便成为各国公司立法和公司实践必须着力解决的重大 问题。赋予股东诉权是适应所有权与经营权相分离而产生的一项重要的公司法律 制度，它在公司法的发展史上具有划时代的重要意义，对于新形势下重构公司的 治理结构发挥着不可取代的作用。一方面，股东诉讼权利的享有是公司股东其他 权利得以维持的基础：另一方面，股东诉讼权利的享有也是公司法上的利益平衡 得到维持的保证。 目前我国公司治理结构中内部人控制问题严重，普遍存在公司控股股东、董 事、经理等滥用权利、损害公司和股东利益以及证券市场上投资者遭受上市公司 内部管理人员以及相关利益人的证券欺诈的现象，导致国有企业资产流失、股份 有限公司中小股东和投资者利益得不到有效的法律保护。中华人民共和国公司 法( 以下简称公司法) 自1 9 9 4 年7 月1 日实施以来，迄今已历时9 年之久， 然而为何我国绝大多数公司仍未能真正建立起有效的、科学的公司治理结构? 笔 者认为究其原因，关键在于我国公司法没有赋予股东以应有的诉权! 正是因为 现行公司法明显缺乏可诉性，致使股东无法通过诉权的行为有效地监控公司大股 东、董事以及其他人对公司和股东权益的侵犯，维护股东权益。 股东诉讼制度由股东直接诉讼制度和股东派生诉讼制度组成。直接诉讼是指 股东作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼，目的是实 现其个人拥有的权利o 。派生诉讼是指当董事、经理等公司高级管理人员的行为侵 害到公司利益时，由公司一个或多个股东代表公司对实施该行为者提起诉讼，胜 诉所得赔偿或利益恢复都直接归属于公司。就股东直接诉讼制度而言，我国法律 给予股东的是很不完整的权利，而且，这些有限的权利在现实生活中并没有实现； 而股东派生诉讼制度在我国的法律制度中则完全是空白。随着股东诉讼制度影响 。石少侠论股东诉讼与股权保护，法制与社会发展) 2 0 0 2 。2 。这里的股东包括持有公司股份的自然人、法人、政府帆构或其他非法人组织等，个人性权利即以上股东的 权利。 i 论股东诉讼制度与我国公司治理结构之完善 力的不断扩大而被许多大陆法系国家的公司法所借鉴，从而成为中小股东的一项 重要权利，也成为现代公司法的一项重要制度。在我国赋予股东诉讼权有利于维 护股东权益、强化公司治理结构、维护社会经济的稳定发展。 在我国随着s t 红光、s t 郑百文、s t 银广夏、s t 亿安等上市公司造假以及公司 高级管理人员滥用职权坑害广大中小股东利益的案例层出不穷，我国法律界、政 府监管部门以及投资者对于建立股东诉讼制度的呼声也越来越大。近年来各种研 究股东诉讼制度的法学学术论文、证券学术论文相继涌现，其中具有代表性的主 要有：刘俊海的论股东代表诉讼提起权( 商事论文集，1 9 9 8 年) 、张民安的派 生诉讼研究( 法制与社会发展，1 9 9 8 6 ) 、陈丽丽的股东派生诉讼的程序设计对 公司治理结构的影响( 法学论坛，2 0 0 0 8 ) 、官本仁的股东代表诉讼制度( 法 制纵横2 0 0 1 5 ) 、石少侠的论股东诉讼与股权保护( 法制与社会发展，2 0 0 2 2 ) 、 甘培忠的有限责任公司小股东利益保护的法学思考从诉讼视角考察( 法商 研究，2 0 0 2 6 ) 、等。其次很多学者在研究证券民事赔偿机制的论文中着重讨论了 集团诉讼制度，在研究保护中小股东利益的论文中发表了有关建立我国股东诉讼 制度的观点。另外在张民安在其专著公司法上的利益平衡( 北京大学出版社， 2 0 0 3 ) 中用了部分篇幅研究了股东诉讼制度，宣伟华在其专著虚假陈述民事赔 偿与投资者权益保护( 法律出版社，2 0 0 3 ) 中介绍了大量有关国外股东诉讼制度、 重点介绍了日本的股东直接诉讼制度、讨论了如何建立中国的股东诉讼制度。但 就笔者进行大量资料的收集和整理中发现，目前我国学者往往只限于对其中一种 制度的研究，并没有形成完整的体系，也没有出现一本关于股东诉讼制度的专著。 特别是对派生诉讼的研究大部分还是延续1 9 9 8 年刘俊海在商事论文集中发表的 论股东的代表诉讼提起权，并没有进一步深入的研究，甚至还有部分期刊文章 中将代表人诉讼与股东代表诉讼两种概念相混淆。 “近现代公司法的历史就是一部为股东权保护而奋斗和努力的历史，公司法 实际上就是股东权保护法”。总之，股东诉讼制度是激励股东保护自己合法权益 的有效制度，也是切实保护股东特别是小股东的合法权益的有效制度。在设计我 国的股东诉讼制度时要注意禁止滥用诉权和激励提起诉讼相结合，两者不可偏废。 对于我国而言，法治建设还处于起步阶段，人们的法治意识还比较淡薄，所以， 我国立法的导向应当侧重于鼓励股东提出诉讼，并且可以通过对股东诉讼实体法 的设计尽可能地减少弊端，力求寻找到一个最佳平衡点。 本文从法学、经济学、管理学的角度对股东诉讼制度与完善我国公司治理进 行了研究通过对大量的上市公司案例的研究，采用案例分析法、比较分析法， 。刘俊海在清华大学举办的”2 1 世纪商法论坛一上的讲话，刊于2 0 0 1 年1 1 月2 2 日星期四，证券时报 第9 版 2 引言 结合英、美、日等国家和台湾的股东诉讼制度，提出了建立我国的股东诉讼制度 的建议，并分别从实体上和程序上落实如何建立股东诉讼制度。本文除引言和结 束语外，共包括四个部分。第一部分首先提出股东诉讼与公司治理的关系，介绍 了国内外公司治理理论的狭义和广义的概念，通过对股东权在公司治理结构上的 作用进行理论和实证分析，得出股东诉讼制度加强对公司中小股东的法律保护的 结论，然后介绍了股东诉讼制度的概念、来源、分类、直接诉讼与派生诉讼的区别。 第二部分主要介绍了股东诉讼制度较完善的美国、英国日本和我国香港、台湾的 股东诉讼制度。第三部分通过我国证券市场几个典型案例的介绍。分析了我国公 司治理的特点和弱点，提出建立我国的股东诉讼制度的重要意义。第四部分为本 文最主要的章节，分别对股东直接诉讼和派生诉讼制度从实体上和程序上落实股 东诉权制度的实现，从而维护弱势股东的权益，达到公司法上的利益平衡，使得 股东这群体能够实现对公司管理的有效监督，进一步完善我国公司治理结构。 论股东诉讼制度与我国公司治理结构之完善 1 股东诉讼制度与完善公司治理的理论基础 1 1 公司治理的基本理论 1 1 1公司治理问题的实质 公司作为一种法人组织，虽然也像自然人那样享有权利主体资格，但是公司 具有不同于自然人的独特性质，因此，公司的权利不能由公司本身来行使，而必 须由公司的某些自然人来行使，这些自然人包括公司的股东、董事和经理等。公 司治理的狭义含义是指公司股东经股东大会选举董事会负责公司经营，而董事会 又聘用经理人员负责公司的日常管理工作，为股东的利益服务。即通过一种制度 安排，来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。而公司治理广义的 定义则涉及到公司的各方面的当事人，是指公司的利益相关者( i n t e r e s t g r o u p s ) ； l l 事人( s t a k e h o l d e r s ) ( 包括股东、债权人、职员、政府、社区等) 用以控制和指导公 司的管理的一个系统或过程。包括股权结构、资本结构、银行体制、企业购并、 公司控制权市场、产品市场竞争度、利益相关者的利益兼顾等。如蒙克( m o n k ) 把 公司治理定义为，影响公司的方向和业绩的各类参与者之间的关系。主要包括( 1 ) 股东： ( 2 ) 经理班子( 由总经理和执行总裁领导下的) ；( 3 ) 董事会。其他参 与者还包括职工、顾客、供应商、债权人、社区公众等。他们之间的关系涉及主 要参与者的权利、责任和影响，以及在决定公司的方向、战略、业绩表现时能做 什么和应该做什么实际上。上述狭义的定义主要是指公司股东参与治理的体制； 而广义的含义除了考虑内部监控体系以外，还要考虑其他利益相关者与监控的体 制。美国学者柯克兰和瓦提克( c o c h r a ma n dw a r t i c k ) 在他们对公司治理作出的一 个文献综述中指出，公司治理涉及在企业最高管理层、股东、董事会和公司其他 利益相关者之间的互相作用中产生的具体问题。构成公司治理的核心事项是：( 1 ) 谁从公司决策高层管理者的行动中受益；( 2 ) 谁应该从公司决策高层管理者的 行动中受益? 当在“是什么”和“应该是什么”之间存在不一致时，公司治理问 题就会出现。 在加拿大，( 2 0 0 2 年政府向国会有关国企的报告中，有关公司治 理的内容十分宽泛，包括治理方法、董事会的评价及更换、董事教育、董事薪酬、 利益冲突、董事会与经营班子的关系、对首席执行官( c e o ) 经营业绩的考评、 与利益相关者的沟通、公共政策的目标、风险确认与管理，以及c e o 的继任计划 。c o c h r a mpa n ds w a r t i c k c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ：ar e v i e wo fl i t e r a t u r e u s a ：f i n a n c i a le x e c u t i v e sr e s e a r c h f o u n d a t i o n ，1 9 8 8 ，4 9m o n k s r o b e r ta a n dn e l lm i n o w c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ：m a s s ：b l a e k w e l lp u b l i s h e r si n c 1 9 9 5 ， 7 - 8 叼o c h r pa n ds w a r d c k c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ：ar e v i e wo fl i t e r a t u r e u s a ：f i n a n c i a le x e c u t i v e ar e s e a r c h f o u n d a t i o n , 1 9 8 8 ，4 4 股东诉讼韦 j 度与完善公司治理的理论基础 等。 公司治理问题的产生是由现代公司的所有权和控制权分离的产权特征决定 的，由此产生的后果是经营者支配和控制公司。现代大型的股份公开公司( p u b l i c c o m p a n y ) 股东数量很多而且持股分散，典型的股东( 持有某公司很大比例股份的控 股股东除外) 不是为了直接参与公司的经营管理，而是作为一种投资工具，以求获 碍比同期银行存款利率更高的投资回报率，所以他们作为消极投资者( p a s s i v e i n v e s t o r ) ，其利益具有很大的流动性，与公司具有一种松散和暂时的关系。而且 从经济角度分析，大部分股东积极参与公司管理的机会成本过高也使之成为不可 能”。所以，所有权与管理权的分离是现代经济注重效率的必然结果。 进入2 0 世纪以来，随着股权的不断分散，数量众多的投资股东再也无法像过 去那样单独或共同拥有控制公司所必须的股权，再加上市场竞争的加剧使得公 司的经营越来越复杂，而多数的非职业投资者又缺乏相应的管理知识，因此，股 东对公司的实际控制权利能力不断受到削弱，不少股份有限公司的控制权转移到 了公司的经营管理人员手中。公司内部的权利中心从股东大会中心主义向董事会 中心主义过渡，并逐渐被之取代。董事会成为公司权力的中心，在这种形式下如 何保护股东的权益，如何人确保经营管理人员不滥用职权，履行忠实义务和注意 义务，便成为各国公司立法和公司实践必须着力解决的重大问题。 1 1 2 公司治理结构 公司治理结构是一种对工商业公司进行管理和控制的体系。我国著名经济学 家吴敬琏对公司治理结构作了如下定义：公司治理结构是指所有者、董事会和公 司高层经理人员三者组成的一种组织体系。在这种体系中，上述三者形成一定的 制衡关系，通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管。公司董事 会是公司的最高决策机构，拥有对高级管理人员的奖罚、解聘和聘用权，高层经 理人受雇于董事会，组成实施董事会决策的执行机构，在董事会授权范围内经营 企业。o 各国现代企业的治理结构虽然都基本遵循决策、执行、监督三权分立的框架， 但在具体设置和权利分配上却存在着差别。英美国家的公司治理结构公司是以股 东大会、董事会、首席执行官等三者组成的权利制衡体系。股东是公司的所有权 人，他们可以通过所享有的各种权利诸如表决权、诉讼提起权、公司剩余财产索 取权等以确保自己对公司事务的最终控制。通过表决权的行使，公司股东可以就 公司董事的选任和解任等事项加以控制，可以对公司的某些结构变更加以控制； 。【美】理查德a 波斯纳法律的经济分析( 下) 【m 】蒋兆康译北京：中国大百科全书出版杜，1 9 9 7 年( 第一版) p 5 3 6 。吴敬琏现代公司与企业改革，天津：天津人民出版社。1 9 9 4 5 论股东诉讼制度与我国公司治理结构之完善 通过诉讼提起权的行使，股东可以对滥用职权的董事和高级官员的行为加以监督， 追究他们的法律责任：通过剩余索取权的行使，可以保障股东的财产利益在公司 清算中的实现等等。董事享有公司政策的制定权，公司重大结构变更的建议权和 公司事务的管理权，以及委任高级官员具体负责公司日常事务的决定权。董事会 的这些权利的行使要受到公司股东的约束，公司的高级官员受公司董事会的委托 对公司的日常具体事务进行管理，他们就自己的日常管理行为对公司董事会承担 法律责任。 大陆法系国家的公司治理结构是现代公司制企业股东会、董事会、经理人员、 监事会“三会四权”分权制衡的组织制度和运行机制。它以董事会、监事会和高 层经理人员之间的责权利关系为核心，构造出一套的激励和约束机制。监事会是 公司内部的专职监督机构。监事会的基本职能是监督公司的切经营活动，以董 事会和总经理监督对象，在监督过程中，随时要求董事会和经理人员纠正违反公 司章程的越权行为。 1 1 3 公司治理机制 传统的公司治理大多基于分权与制衡而停留在公司治理结构的层面上，较多 地注重对公司股东大会、董事会、监事会和高层经营者之间的制衡关系的研究。 因此公司治理可以说是侧重于公司的内部治理结构方面。但从科学决策的角度 来看，治理结构远不能解决公司治理的所有问题，建立在决策科学观念上的公司 治理不仅需要一套完备有效的公司治理结构，更需要若干具体的超越结构的治理 机制。公司治理是通过一套包括正式或非正式的、内部的或外部的制度或机制来 协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最 终维护公司各方面的利益。因为在广义上，公司已不仅仅是股东的公司，而是一 个利益共同体，公司的治理机制也不仅限于以治理结构为基础的内部治理，而是 利益相关者通过一系列的内部、外部机制来实施共同治理，治理的目标不仅是股 东利益的最大化，而是要保证公司决策的科学性，从而对保证公司各方面的利益 相关者的利益最大化。 公司治理机制分为三个方面：内部监控机制、外部监控机制和激励约束机 制。内部监控机制是指企业通过一定的制度设置如股东大会、董事会和监事会来 约束和管理经营者的行为。外部监控机制是指企业通过外部的市场及管理机制对 企业的管理行为进行约束。台湾著名学者刘连煜认为：“所谓市场监督，是指市 场对公司经营算着表现的监督，这里的市场又可细分为产品竞争市场、经理人市 场和控制权市场( t h em a r k e tf o rc o r p o r a t ec o n t r 0 1 ) 。产品竞争市场以公司铲平的好坏 。田志龙经营者监督与激励公司治理韵理论与实践) 北京：中国发展出版社，1 9 9 9 p 9 1 6 1 股东诉讼制度与完善公司治理的理论基础 及价格的高低因素决定何者生存：经理人市场以经理人选之汰换，监督经理人之 恪尽其职：而所谓控制权市场美国学界一般认为：征求委托书竞争和公开收购股 权属之。”外部治理机制需要通过一系列证券市场、产品市场和经理市场来发挥 作用，如公司法、证券法、信息披露、会计准则、社会审计和社会舆论等。在最 近o e c d 制定的公司治理原则中，已不单纯强调公司治理结构的概念和内容， 而涉及到许多具体的治理机制。该原则主要包括以下五个方面：( 1 ) 股东的权力； ( 2 ) 对股东的平等待遇；( 3 ) 利害相关者的作用；( 4 ) 信息披露和透明度：( 5 ) 董事会责任。显然治理机制是比治理结构更为广泛、更深层次的公司治理观念。 激励约束机制是指通过业绩评价和目标约束等在金钱和非金钱方面激励经营者努 力工作。 1 2 公司治理常见的典型问题 尽管各国的公司治理结构庞大复杂，也设计了很多内外部的监督机制，但是 由于公司所有者、管理者和员工之间会有利益冲突的存在，如果各公司的治理结 构设计不合理，监督和约束机制不健全，很难避免的出现控股股东、管理层滥用 权利或越权侵害公司和股东权益。总的来说，公司治理中出现的问题主要有以下 几方面。 1 2 1控股股东对公司利益和中小股东利益的侵害 公司是由股东投资设立的一种商事组织形式，公司股东被认为是公司的成员， 是公司的所有人，对公司事务享有重大的决定权和决议权。公司股东会在代表公 司做出决议和决定时，实行少数服从多数的原则，即资本多数决。资本多数决原 则最早见于法国商法典，该原则具有的主要特征：第一，它派生出一股一权 的股权平等原则；第二，其核心是多数股份的支配性。并且要求公司就某种问题 做出具体的决议。其结果不得造成公司大多数股东和少数股东之间的歧视性待遇， 以牺牲公司少数股东的利益为代价而使大股东获不当得利。o 任何事物都有正反两面性，该原则也不例外。由于多数规则的采用，大股东 的意志能够上升为公司意志，从而对公司和其他小股东产生约束力，并对公司和 小股东利益产生深刻影响。当控股股东正当运用资本多数决原则时，股东大会的 决议将是符合全体股东及公司共同利益的，同时体现了公司决策的效率；而当大 股东为实现自己或第三人的利益滥用权利时，就可能操纵股东大会通过违反法律 和公司章程的决议，损害公司和中小股东的合法权益，此时中小股东“股微言轻”， o 刘连煜公司治理与公司社会责任北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年l o 月出版，p 1 2 。e v c r s h c dm s c h m i t h o f f j a m e sh t h o m p s o np a l m c rc o m p a n yl a w t w e n 妒- f i r s te d i t i o n ，p 5 0 3 7 论股东诉讼制度与我国公司治理结构之完善 在资本多数决下无法对股东大会决议产生影响，自身的权益难以保障。 再加上现代公司的规模日益庞大，公司的小股东出于成本考虑，不常参加股 东大会，无法进一步公司的营运情况，使得大股东随意控制公司财产权和管理权 的现缘越发明显，并由此导致资本多数决原则的滥用。大股东利用资本多数决原 则，把自己的意志表现为公司意志，从而以自身利益取代公司利益，占用公司资 产，侵吞公司利益，损害小股东的权益。 1 2 2 公司董事及高级管理人员对公司利益和股东利益的侵害 实际上公司的董事会仅仅起着政策制定者和建议提出者的作用，很少具体的 管理公司的日常事务，公司的高级官员由董事会聘任和解任，授权管理公司的事 务。在现代公司法中不能仅仅将公司经理看作公司的高级官员，公司董事长、副 董事长、公司秘书和公司的会计师都应该为公司的高级官员。这些高级官员可能 以两种身份作出违反其管理职责的行为； 第一，作为控股股东代表侵害中小股东利益。2 0 世纪5 0 年代以来，社会经济 情况发生了重要的变化，竞争激烈、科技进步、管理专业化，两大法系国家的公 司法纷纷改变以股东会为中心的治理结构加强董事会的权利和地位。董事、经 理等公司管理人员大多数来源于控股股东，是其在公司利益的代言人，因此，他 们自然便将所代表的大股东利益放在首位，而忽视中小股东的利益。 第二，现代公司中内部人控制现象日益严重。内部人现象是指公司高级管理 人员这样的内部人掌握了企业资产使用的剩余控制权和剩余索取权，公司的经营 决策主要掌握在内部人手中。经济学家证明，企业价值的最大化与我们平时所讲 的利润最大化是一致的。但是，经理们的利益却不是这样，企业价值最大化并不 一定是经理们想要的。经理们需要的是他们个人收益的最大化，是他们在职支配 资源满足个人需要、获得效用的最大化，是他们借助于运作公司，实现自我价值 的最大化，是他们营造个人帝国，身价的最大化。经理们如果在这些最大化的驱 动下，可能就不再尽职地为股东的利益工作了，他们或直接、或间接地要为自己 服务。例如通常公司对高级管理人员都采取股票期权激励制度，某些经营者为了 在其任期内抬高股价，取得公司股份，或者提高其身价，会采取一些短期经营行 为，虚报利润，只顾眼前利益而不考虑公司发展的长远利益。又比如，在公司被 恶意收购中，管理层为了维持或抬升股票市场价格，难免会有短期行为。目标公 司的董事无疑是敌意收购的最大利益受损者，一次成功的敌意收购，往往意味着 目标公司的经营者工作的丧失和名誉扫地。因此，目标公司经营者会利用公司的 股票价值被低估和保护股东利益的借口，挥霍公司的财产挫败袭击者。以上这些 行为的最终受害者都是股东和公司。 8 1 股东诉讼制度与完善公司治理的理论基础 1 2 3 相关利益人对上市公司股东权益的侵害 由于现代公司股东投资的目的开始转变为追求股票的市场利益，大股东、董 事为了提高股票价格，联合一些中介服务机构，如证券公司、会计师事务所、律 师事务所等，采取做假帐夸大公司受益、虚假称述、内幕交易等违法行为，一旦 事情暴露，将给上市公司利益和形象带来巨大的影响，骗取大量通过证券市场成 为股东的投资者利益。或者控股股东、高级管理官员进行关联交易，从中牟取个 人利益，需增公司利益，一旦被揭露，他们还可以动用公司资源保护自己，所有 罚款及损失都由公司承担，使广大中小投资者利益受到严重的损害。美国安然公 司、施乐公司的财务丑闻案件，是这类侵犯公司利益行为的典型代表。还有的公 司或控股股东操纵公司股票价格，迫使中小股东低价出售其所持有的股票，公司 董事在收购兼并中侵犯股东利益等。 1 3 股东诉讼对完善公司治理的意义 1 3 1 股东诉讼的概念 股东诉讼作为公司法保护股东权益的一项重要制度，历经三百多年的发展和 完善，迄今已为各国公司法普遍接受。股东诉讼一般分为直接诉讼( d i r e c ta c t i o n 。 i n d i v i d u a la c t i o n ) 与派生诉讼( d e r i v i a t i v ea c t i o n ) 。 直接诉讼是指股东作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一 种诉讼，目的是实现其个人拥有的权利。股东直接诉讼制度产生于1 9 世纪英美法 系国家衡平法院的判例，创建的原因是法律对大股东滥用资本多数决的制衡。最 初主要是针对违反法律或公司章程的股东大会决议，但随着社会经济发展和公司 制度的盛行，股东只享有针对股东大会决议的起诉权已不能满足保护股东权利的 需要，于是有些国家将股东直接诉讼扩展为针对一切侵犯股东权益的公司行为的 诉讼制度。 派生诉讼，大陆法系国家又称为代表诉讼和传来诉讼、衍生诉讼( 为了严格 区别代表诉讼与代表人诉讼制度，作者认为用派生诉讼一词较为合适) ，是指当 董事、经理等公司高级管理人员的行为侵害到公司利益时，由公司一个或多个股 东代表公司对实施该行为者提起诉讼，胜诉所得赔偿或利益恢复都直接归属于公 司。派生诉讼源于英美法系的司法实践，属衡平法上的创设，作为一种让他人对 公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法国家的一项天才发明圆。在英国普通法时 代，判例法固守公司法的大股东规则