企业股改上市主要法律问题及解决对策.doc

讲 座 指 南14：0014：30签到（凭赠票、听课证或现场购票）14：3014：40主持人介绍IPO概要及嘉宾14：4016：00问题一问题八16：0016：20休息20分钟（互动、咨询、报名）16：2017：30问题九问题十五17：3018：00讲座结束（填写教学质量反馈表；疑问解答）为保证授课质量，请您在上课时关闭移动电话或调为静音状态，请勿在教 室内抽烟或通电话，不允许录音、录像及在讲堂中喧哗讨论，谢谢您的配合！ 为了达到最佳的授课效果，本次讲座安排了提问时间，如需了解全套系列 讲座，请前往咨询台做详细的了解，并请认真填写“教学质量反馈表”，留下您的需求及联系方式，我们将及时与您联系 。联系电话：075526017777联系电话：07552695499017FAX：075526551546聚 创FAX：075582968620网 址：中小企业研究院 网 址：企业股改上市主要法律问题及解决对策首次公开发行股票并上市管理办法主要法律条款解读曹平生合伙人律师 广东君言律师事务所2008年3月30日提纲一 多层次资本市场体系的法律架构二 持续经营时间问题 三 主要资产权属问题 四 业务合法性问题五实际控制人问题 六股权问题七 “五独立”问题八 公司治理结构问题九 董事、监事和高级管理人员问题十重大违法行为问题 十一重大或有事项问题 十二财务指标问题十三税收问题十四 持续盈利能力问题 十五 募集资金运用问题广东君言律师事务所 曹平生 律师4.基本法律.主板.中小板.创业板.三板一 多层次资本市场体系的法律架构证券法公司法首次公开发行股票并上市 管理办法首次公开发行股票并在创业板上市管理办法（征求 意见稿）证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股非上市公众公司 股票交易市场（OTC）份有限公司股份报价转让试点办法首次公开发行股票且不上市的管理办法（制订中）广东君言律师事务所 曹平生 律师5二 持续经营时间问题. 第九条 发行人自股份有限公司成立后，持续经营时 间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更 为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任 公司成立之日起计算。. 自然人股东个税？评估？整体变更与整体改制？整 体变更与股权转让增资扩股？外商投资企业？国 企改制？广东君言律师事务所 曹平生 律师6三 主要资产权属问题. 第十条 发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者 股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完 毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。. 房屋？土地使用权？商标专利非专利软件著 作权？厂房租赁？广东君言律师事务所 曹平生 律师7四 业务合法性问题 第十一条 发行人的生产经营符合法律、行政法规和 公司章程的规定，符合国家产业政策。 产业结构调整指导目录(2005年本)鼓励类 限制类淘汰类（落后生产工艺装备落后产品） 外商投资产业指导目录（2007年修订） 鼓励 类限制类禁止类广东君言律师事务所 曹平生 律师8五 实际控制人问题第十二条 发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理 人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。重组幅度同一实际控制人？重大变化？从立法意图看，首发办法第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制 人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持 续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥 有较为明确预期的情况下做出投资决策。公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司 行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认 定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案 的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和 高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。广东君言律师事务所 曹平生 律师9五 实际控制人问题多人共同控制情形 发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不 影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他 安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。 发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制 权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主 张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核 部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。 发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定 性的，比照前款规定执行。广东君言律师事务所 曹平生 律师10五 实际控制人问题不存在实际控制人情形 发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归 属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权 没有发生变更：（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业 务在首发前3年内没有发生重大变化；（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效 性；（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。 相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳 定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控 制权没有发生变更的重要因素。广东君言律师事务所 曹平生 律师11五 实际控制人问题国企重组情形 因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿 划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股 东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整， 经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发 行人能够提供有关决策或者批复文件；（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规 避首发办法规定的其他发行条件的情形；（三）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。 按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企 业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变 更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交 相关批复文件。 不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生 变更的，视为公司控制权发生变更。广东君言律师事务所 曹平生 律师12六 股权问题 第十三条 发行人的股权清晰，控股股东和受控股股 东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存 在重大权属纠纷。 委托持股？信托持股？股权激励？超过200人？历史 沿革？国有资产管理？集体资产量化到个人？广东君言律师事务所 曹平生 律师13七 “五独立”问题资产完整人员独立第十四条 发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场 独立经营的能力。第十五条 发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产 经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售 系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资 产。第十六条 发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、 财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领 薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制 的其他企业中兼职。广东君言律师事务所 曹平生 律师14七 “五独立”问题财务独立机构独立业务独立第十七条 发行人的财务独立。发行人应当建立独立的 财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务 会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不 得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行 账户。第十八条 发行人的机构独立。发行人应当建立健全 内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。第十九条 发行人的业务独立。发行人的业务应当独 立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。广东君言律师事务所 曹平生 律师15八 公司治理结构问题 第二十一条发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、 监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能 够依法履行职责。 股东大会权力机构董事会决策机构监事会监督机构高级管理人 员执行者 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，上市公司 独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所 受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观 判断的关系的外部董事。 上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹 备、文件保管以及公司股东资料管理,办理信息披露事务等事宜。广东君言律师事务所 曹平生 律师16八 公司治理结构问题股东大会的职权 上市公司章程指引（2006年修订）第四十条 股东大会是公司的权力机构，依法行使下列 职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改本章程；（十一）对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；（十二）审议批准第四十一条规定的担保事项；（十三）审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项；（十四）审议批准变更募集资金用途事项；（十五）审议股权激励计划；（十六）审议法律、行政法规、部门规章或本章程规定应当由股东大会决定的其他事项。 注释：上述股东大会的职权不得通过授权的形式由董事会或其他机构和个人代为行使。广东君言律师事务所 曹平生 律师17八 公司治理结构问题临时股东大会的召集 上市公司章程指引（2006年修订）第四十二条 股东大会分为年 度股东大会和临时股东大会。年度股东大会每年召开1次，应当于上 一会计年度结束后的6个月内举行。 上市公司章程指引（2006年修订）第四十三条 有下列情形之一 的，公司在事实发生之日起2个月以内召开临时股东大会：（一）董事人数不足公司法规定人数或者本章程所定人数的2/3时；（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；（三）单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时；（六）法律、行政法规、部门规章或本章程规定的其他情形。广东君言律师事务所 曹平生 律师18八 公司治理结构问题董事会议事规则 上市公司章程指引（2006年修订） 第一百一十四条 董事会每年至少召开两次会议，由董事 长召集，于会议召开10日以前书面通知全体董事和监事。 第一百一十五条 代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董 事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应 当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。 第一百一十八条 董事会会议应有过半数的董事出席方可 举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。 董事会决议的表决，实行一人一票。广东君言律师事务所 曹平生 律师19九 董事、监事和高级管理人员问题第二十二条 发行人的董事、监事和高级管理人员已 经了解与股票发行上市有关的法律法规，知悉上市公司及 其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任。第二十三条 发行人的董事、监事和高级管理人员符 合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列 情形：（一）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；（二）最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者 最近12个月内受到证券交易所公开谴责；（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法 违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。广东君言律师事务所 曹平生 律师20九 董事、监事和高级管理人员问题忠实义务 上市公司章程指引（2006年修订） 第九十七条董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列忠实义务：（一）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；（二）不得挪用公司资金；（三）不得将公司资产或者资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存 储；（四）不得违反本章程的规定，未经股东大会或董事会同意，将公司资金借 贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（五）不得违反本章程的规定或未经股东大会同意，与本公司订立合同或者 进行交易；（六）未经股东大会同意，不得利用职务便利，为自己或他人谋取本应属于 公司的商业机会，自营或者为他人经营与本公司同类的业务；（七）不得接受与公司交易的佣金归为己有；（八）不得擅自披露公司秘密；（九）不得利用其关联关系损害公司利益；（十）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他忠实义务。 董事违反本条规定所得的收入，应当归公司所有；给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。广东君言律师事务所 曹平生 律师21九 董事、监事和高级管理人员问题勤勉义务 上市公司章程指引（2006年修订） 第九十八条董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务：（一）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司 的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求， 商业活动不超过营业执照规定的业务范围；（二）应公平对待所有股东；（三）及时了解公司业务经营管理状况；（四）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整（五）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权（六）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。广东君言律师事务所 曹平生 律师22九 董事、监事和高级管理人员问题法律责任 上市公司章程指引（2006年修订）第三十五条董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者 本章程的规定，给公司造成损失的，连续180日以上单独或合并持 有公司1%以上股份的股东有权书面请求监事会向人民法院提起诉 讼；监事会执行公司职务时违反法律、行政法规或者本章程的规 定，给公司造成损失的，股东可以书面请求董事会向人民法院提起 诉讼。监事会、董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉 讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不 立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的 股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定 的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 行政责任 民事责任 刑事责任？广东君言律师事务所 曹平生 律师23九 董事、监事和高级管理人员问题任职资格 上市公司章程指引（2006年修订）第九十五条公司董事为自然人，有下列情形之一的，不能担任公司的董事：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市 场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政 治权利，执行期满未逾5年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该 公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之 日起未逾3年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法 定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日 起未逾3年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿；（六）被中国证监会处以证券市场禁入处罚，期限未满的；（七）法律、行政法规或部门规章规定的其他内容。 违反本条规定选举、委派董事的，该选举、委派或者聘任无效。董事在任职期间出现本条情形的，公司解除其职务。广东君言律师事务所 曹平生 律师24十 重大违法行为问题 第二十五条 发行人不得有下列情形：（一）最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行 过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状 态；（二）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他 法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重； 劳动合同？社会保 险？住房公积金？（三）最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行 申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审 核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理 人员的签字、盖章；（四）本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大 遗漏；（五）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；（六）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。广东君言律师事务所 曹平生 律师25十 重大违法行为问题“公开发行”的界定 证券法第10条 ：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定 的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者 国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位 和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相 公开方式。广东君言律师事务所 曹平生 律师26十 重大违法行为问题环保问题 关于重污染行业生产经营公司IPO申请申报文件 的通知(中国证券监督管理委员会发行监管函 20086号)规定：“从事火力发电、钢铁、水泥、电 解铝行业和跨省从事环发2003101号文件所列其他 重污染业生产经营公司首发申请首次公开发行 股票 的，申请文件中应当提供国家环保总局的核查意 见，未取得相关意见的，不受理申请。” 关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业 进行环境保护核查的通知（环发2003101号）： “重污染行业暂定为：冶金、化工、石化、煤炭、火 电、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革 和采矿业。”广东君言律师事务所 曹平生 律师27十一 重大或有事项问题 第二十六条 发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限 和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他 企业进行违规担保的情形。 第三十五条 发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经 营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。 公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过。（一）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额,达到或超 过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；（二）公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总 资产的30%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。广东君言律师事务所 曹平生 律师28十二 财务指标问题 第三十三条 发行人应当符合下列条件：（一）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过 人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低 者为计算依据；（二）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净 额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业 收入累计超过人民币3亿元；（三）发行前股本总额不少于人民币3000万元；（四）最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面 养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20；（五）最近一期末不存在未弥补亏损。广东君言律师事务所 曹平生 律师29十三 税收问题 第三十四条 发行人依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发 行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。 地方