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论国有企业公司制改造中的债务承担 提要 当前我国的国有企业改制进程中出现了一系列的问题，其中改制前后的债务 承担问题显得尤为突出。 本文从我国企业公司制改造中的债务承担这侧面，以我国国有企业改制主 要形式之一企业公司制改造为基础，初步介绍了我国国有企业改制和债务承 担的有关理论和背景。国有企业改制主要是指国有企业为适应现代商品经济和市 场经济的要求而进行的转换企业经营机制和建立现代企业制度的社会系统工程。 民法通则、合同法和公司法中有关债务承担的相关规定，基本建立起 了我国的债务承担制度，但由于其规范的不周延，故尚无法构成一个完整意义上 的债务承担制度。 在国有企业公司制改造过程中，企业债权、债务的归属问题是企业改制成功 的重要保障。现阶段，我国企业公司制改造债务承担的法律调整由法律法规、司 法解释、部门规章三部分组成。而现行法律调整存在许多缺陷和不足，主要包括： 法律框架组成结构之缺陷、司法解释与相关法律原理之冲突、司法解释与部门规 章之分歧和司法解释调整内容之不足。 基于对我国企业改制实践操作的深入分析，和对现行法律调整之合理性、合 法性的探讨，本文对我国国有企业公司制改造中的债务承担制度进行了构想，并 进一步提出了完善我国企业改制立法的建议，同时也对我国国有企业立法进行了 设想。我国的债务承担制度首先应从原有理论上加以修正，为立法的完善提供正 确的理论基础，同时在完善传统债务承担制度过程中，积极推进国有企业改制特 别是其中的债务承担问题的立法完善。对国有企业改制进行立法应放弃构建宏大 的大一统的国有企业改制法，而应当采取“分类综合调整”的模式。在完善 公司法的同时，应对我国国有企业进行重新立法定位，建立起更加剥学合理的法 人治理结构。 论国有企业公司制改造中的债务承担 ab s t r a c t b e i n gt h ek e yp a r to fe c o n o m i cs y s t e m r e f o r m si nc h i n a ，t h er e f o r m so f s t a t e o w n e de n t e r p r i s e s ( h e r e i n a 舱rr e f e r r e df oa st h e “s o e s ”) j sl h ec r u c i a i c h a l l e n g et h a th a sb e e nd r a w i n gs t r o n gp u b l i ca t t e n t i o n t h er e s t r u c t u r i n go f e n t e r p r i s e s ，t h ec o r eo ft h es o e sr e f o r m s ，h a ss t o o dt h et o po fa l lp r i o r i t i e so f e s t a b l i s h m e n to fm o d e r ne n t e r p r i s eo w n e r s h i ps y s t e mg i v e nt h ec u r r e n t s i t u a t i o n an u m b e ro fd i f f i c u l t i e sh a v e e m e r g e d i nt h e p r o c e s s o ft h e r e s t r u c t u r i n g i np a r t i c u l a rt h ed e b ta r r a n g e m e n ta n da s s u m p t i o nb e f o r ea n d a f t e rt h ep r o c e s s t h i sa r t i c l e b a s e do nt h er e s t r u c t u r i n go fe n t e r p r i s e si n t oc o r p o r a t i o n s jet h e c o r p o r a t et r a n s f o r m a t i o n ，am a j o rm o d a l i t yo ft h es o e sr e s t r u c t u r i n gi nc h i n a ， b r i e f l yi n t r o d u c e ds o m er e l e v a n tt h e o r ya n db a c k g r o u n d ，a n dd i s c o u r s e do n t h el e g a lf r a m e w o r ko ft h es o e sr e s t r u c t u r i n g ，i f l p a r t i c u l a rt h a to ft h ed e b i a s s u m p t i o n ，t h e r e b ya n a l y z i n gt h ed i s a d v a n t a g e sa n dd e f i c i e n c i e se x i s t i n g n t h ec u r r e n li a w sa n dr e g u l a t i o n st oc o n c l u d e t h ea r t i c l e p r o p o s e ds o m e s u g g e s t i o n st of u r t h e ri m p r o v ej e g i s l a t i o nf o rt h ec h i n e s es o e sr e s t r u c t u r i n g a sw e l ia st h es c h e m e so fl e g i s l a t i o nf o rt h es o e st h e m s e l v e s t h ea r t i c l e h a s ，b yd i s c u s s i o n o ft h ed e b t s a s s u m p t i o n o ft h es o e si n c o r p o r a t et r a n s f o r m a t i o n d r a w n ap r o f i l eo ft h ec h i n e s es o e s r e s t r u c t u r i n gi n r e g a r dt ot h er e l e v a n tt h e o r ya n db a c k g r o u n d f o u n do u tt h ec u r r e n lr e a l i t i e sj n t h e i e g a l f r a m e w o r ko fs u c h r e s t r u c t u r i n g j np a r t i c u l a r t h a lo fd e b t s a s s u m p t i o n ，a n dt h e r e b ya n a l y z i n g l h ed e f i c i e n c i e sa n dc h a l l e n g e si n t h e e x i s t i n gl e g i s l a t i o n w i t hc o n t i n u e dd e v e l o p m e n to ft h es o e sr e f o r m s t h e i m p r o v e m e n t o fa p p l i c a b l ei a w sa n dr e g u l a t i o n sj sap r e s s i n gt a s k w i t hr e s p e c tt ot h es o e s r e s t r u c t u r i n g ，t h el e g i s l a t i o np a e e r no fo n es o l u t i o n 1 0a l 】s h o u l db ea b a n d o n e da n d r e p l a c e db yt h a t o fa d o p t i n gd i f f e r e n t i a i p o l i c i e sw i t ha t t a c h e dc o n d i t i o n si na no r d e r l ym a n n e r s i m u l t a n e o u s l y 。w i t ha v i e wt oe n s u r i n gt h ea c h i e v e m e n t so f s y s t e m a t i c r e f o r m sa n d r e s t r u c t u r i n gt h e s o e sa r e i ni i n ew i t hi n t e r n a t i o n a lg o o dp r a c t i c e e x p e c t e dt or e d e f i n et h e i r n a t u r e b yo p t i m i z i n g t h ec o r p o r a t el a wa n dt ob u i l d u pc l e a rc o r p o r a t e g o v e r n a n c em e c h a n i s ma n ds t r u c t u r e 1 nc o n c l u s i o n ，t h eh i s t o r i ct a s ko ft h e s o e s r e s t r u c t u r i n gi s ，w i t ht h ei m p r o v e m e n t o fr e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，d o o m e dt o s u c c e e dj nt h es t a n d a r da n de f f e c t i v el e g a le n v i r o n m e n t 2 论国有企业公司制改造中的债务承担 前言 党的十六大为我国国有企业改革提出了新的目标，要建立起归属清晰、权责 明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。国有企业改革作为我国经济体制改 革的中心环节，已成为社会普遍关心的焦点，企业改制已进入触及企业产权制度 的攻坚阶段。从当前的情况来看，在我国企业改制进程中出现了一系列的问题， 而其中改制前后的债务处理和承担问题则显得尤为突出。企业改制中的债务承担 问题已成为引发企业纠纷的一个主要原因，并影响到改制企业最终能否轻装上 阵、加快发展，因而引起了许多人的特别关注。 由于多方面原因，我国国有企业改制大致经历了一个由最初的行政措施的试 行到中央政策主导与推动再到以法律为保证的规范发展的历史变迁过程。1 9 9 3 年后，我国国有企业改革进入了以建立现代企业制度为目的的阶段，从这时开始， 企业改制才真正步入法治介入的时代。而在此后的很长一段时期里，我国并没有 对企业改制进行专门的立法规范，直至2 0 0 2 年后，有关部门才先后出台了司法 解释和部门规章，对企业改制过程中产生的有关法律问题进行具体规范，至此， 我国企业改制进入了专门法律规范调整阶段。但在随后的企业改制实务操作中仍 然出现了一些问题，而在相关的法律规范上也产生了一定分歧，对这些问题和分 歧的理解与分析，则正是本文的意义所在。 本文以我国国有企业改制主要形式之一企业公司制改造为基础，初步介 绍了我国国有企业改制和债务承担的有关理论和背景，着重论述了我国企业改制 问题特别是其中债务承担问题的法律调整，并由此分析了我国现行法律调整中存 在的缺陷和不足。在此基础上，本文对完善我国债务承担制度提出有关构想，进 而提出完善我国企业改制立法的相关建议，同时也对我国国有企业立法作出设 想。 论国有企业公司制改选中的债务承担 一我国国有企业改制与公司制改造 ( 一)我国国有企业改制的历史背景 我国的固有企业改制，是我团计划经济的产物，也是我国国有企业改革的产 物。1 概括来讲，我国的国有企业改制大致经历了一个由最初的行政措施的试行 到中央政策主导与推动再到以法律为保证的规范发展这样个复杂的、多维度政 策化到法治化的历史变迁过程。 国有企业改制过程的最初启动可以说是由作为国有企业( 准确讲当时是国营 企业) 总投资人的代表同时也是最高行政管理机关的国务院针对当时国营企业逐 渐呈现出经营低效、机制僵化的现状试探性地放权而引发的。当时作为国有企业 改制依据的文件都是以行政机关内部文件或工作报告的彤式出现的，国有企、吐改 制尚不过是作为行政机关针对时弊拟采取的一个行政措施而在场的，因此可以说 该阶段的国有企业改制总体上是行政性的。 伴随国有企业改制规模的加大和逐步深入，暴露出来的许多问题已超出圉务 院所能解决的权力范围，而呼唤另外一种更具容纳性的方式来应对。1 9 8 4 年， 中共中央以党中央会议决议的形式发布了中共中央关于经济体制改革的决定， 电由此将国有企业改制带入了政策化的轨道。这一时期的国有企业改制从总体上 看是在以党中央政治性权力为主导、以国务院行政权力为辅助的一种力量态势下 进行的，具有浓厚的政策化色彩。 1 9 8 8 年4 月，中华人民共和国全民所有制工业企业法的颁布实施是我国 国有企业改制历史上具有划时代意义的座丰碑，法律第一次走上了国有企业改 制的前台。民法通则这一市场经济基本法律的出台，不仅巩固了国有企业改 何尧倦、律师槛企业改制实务中若干问题之研究、文章来源：中国律师网、2 0 0 4 0 4 2 8 。 堡里互垒些竺型型璺堕! 塑垡堑坐塑一一 制的阶段成果，也为国有企业改制的深入进行提供了法律保障。国有企业改制选 择了法律，也由此走了个法治化、规范化的发展轨道。国有企业改制的内在属 性决定了国有企业改制的最终完成离不开法律的制度设计、离不开法律这一稳 定、高效的力量形式可能提供的实体和程序上的保障。因此，国有企业改制和法 治的最终结合可以说是种进化论意义上的必然。2 ( 二)国有企业改制概述 1 概念 国有企业改制目前在我国没有一个规范统一的法律概念，主要是指国有企业 为适应现代商品经济和市场经济的要求而进行的转换企业经营机制和建立现代 企业制度的社会系统工程，是在企业体制改革过程中采取的产权移转、体制改造 等形式的统称。 在法律意义上，企业改制实际上是改制企业与其他参与改制的主体之间的权 利、义务关系重新调整的过程。其内容主要是对企业的出资结构( 股权结构) 、 内部治理结构、企业收益分配结构、劳动用工制度、职工福利和社会保障制度等 微观企业制度进行的一系列相配套的调整与改革。 在宏观上，国有企业改革涉及到国有经济的布局和结构的根本性调整，即通 过企业改制实现国有资本从一般竞争性行业和领域的退出，在完成“国退民进” 的任务后，结束国有资本“与民争利”的局面。在微观上，国有企业的企业制度的 改革与创新，是要把国有企业从计划经济体制下的主要由政策和行政指令调整的 政府部门附属物改制为自觉接受公司法、劳动法、社会保障法等法律法规、调整 独立自主的市场竞争主体和经营主体。 2 钱i 3 清、国有企业改制往律问题的探讨、文章来源：中国民商法律刚、发布时间：2 0 0 4 0 6 16 。 论国有企业公司制改造中的债务承担 2 性质 从法理的角度分析，国有企业改制实质上是国有企业框架中各主体之间法律 关系调整的过程，在此过程中，国有企业由政府权利客体转变为市场的主体，完 成了由客体到主体化的变迁，因此可以晚，国有企业改制就是改制企业由政府的 权利客体到市场主体的转化过程。而另一方面，国有企业转型过程又是通过将国 有企业作为一个交易对象，正是通过对国有企业而不是企业的产品的交易、处置 等操作实现了国有企业的地位转换，因此可以说国有企业改制又是一个主体客体 化的过程。 3 形式 在当前我国改制实践中，常用的改制方法和形式包括：企业公司制改造( 既 可以是整体改造，也可以是部分改造；既可以改造为有限责任公司，也可以改造 为股份有限公司) 、企业股份合作制改造( 企业将其全部或部分资产转让给企业 职工实现资本合作与劳动合作的有效结合，是一种特殊形式的职工持股) 、企业 兼并( 包括吸收合并、新设合并和控股子公司等形式) 、企业分立( 包括派生分 立和新设分立) 、企业债权转股权、小型国有企业出售、主辅分离改制国有企业 改制分流安置富余人员等。企业租赁、托管、承包经营这三种形式由于不在根本 上触及企业的产权，已逐渐退出历史舞台。这些改制形式中，依据公司法所 进行的规范的公司制改造是其中最基本的改制方法，由于其最符合建立现代企业 制度的需要因而也是我国国有企业改制的基本方向。 ( 三)我国国有企业公司制改造 企业公司制改造，是指非公司制企业按照公司法要求改建为有限责任公 司( 含国有独资公司) 或股份有限公司，或经批准由有限责任公司变更为股份有 限公司。国有企业的公司制改造实际上就是把国有的单一投资主体的企业，改为 多元投资主体，这种改造实际上是对所有制结构的调整和完善，是资本的社会化 6 论国有企业公司制改造中的债务承担 过程。在这一过程中，一方面可以把社会资金充分利用起来，另一方面可以用一 定量的国有资金来调动、发挥更多的社会资本的作用。按照公司法的规定， 国有企业改为现代企业制度的基本形式是有限责任公司、股份有限公司，包括上 市公司，具体采用何种形式，要从每个企业的实际出发，要分析企业的内部环境 和外部条件，要从现代企业制度的目的出发，不搞一刀切。3 在当前的改制实践中，国有企业的公司制改造既可以是整体改造，也可以是 部分改造；既可以改造为有限责任公司，也可以改造为股份有限公司。无论采用 哪种形式的公司制改造，在实务操作中，通常要经过产权界定，资产评估、产权 登记、人员安置、财务处理和新实体的组建等步骤。总之，企业的公司制改造是 企业改制的最基本和最主要的方法和形式，公司制是现代企业制度的一种有效组 织形式，这点在党的t 六大报告中再次得到了明确。 经过多年的改革和探索，我国的企业在进行公司制改造，建立现代企业制度 与提高市场竞争力等方面取得了很大进展，但企业在改革与发展中面临的问题和 困难依然相当突出。在国有企业公司制改造过程中，由于债务承担而引发纠纷就 是一个典型问题，给企业改制和司法实践都带来了不利影响。 邓荣霖、蚬代企业制度和公司制改造、载于经济导刊、2 0 0 0 年第2 期。 论国有企业公司制改造中的债务承担 二债务承担制度 目前，中国已经成为世界贸易组织的成员国之一，一个开放、竞争、平等、 透明的市场呼之欲出。经济全球一体化使得交易不仅在国内而且在国际上日益活 跃，交易的数量显然要比以往更为增多，交易速度也更为加快。在这种同新月异 的交易中，债权人与债务人之间的权利义务也发生着变化，为追求效率，交易风 险必然随之提高。有些债务人或出于对自身利益的考虑，或因出现不可预料之情 事可能出现原债务人将债务全部或部分转让给新债务人，由新债务人代替原债务 人履行债务，或由新债务人加入债务关系，与原债务人共负同一债务的情况，由 此，债务承担制度应运而生，这对于保障债权人权利起到了不可或缺的作用，同 时也为债务人想尽一切办法而履行债务提供了可能。我国民法通则、合同法 和公司法等中的相关规定，虽然尚无法构成一个完整意义上的债务承担制度， 但也基本表明了我国这一制度已经建立起来。 ( 一)债务承担制度的历史沿革 古罗马法认为“债的关系是特定人之间的关系，不能与主体相分离，故债的 当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不能由他人承担”，在当时，为达 到债的主体变动，只能依靠债的更改制度。早期的罗马法因强调债的人身特殊性 和债的不可转移性，不认可债务承担制度，但随着社会发展和交易不断增加，罗 马法渐渐认可债的更新制度，即由债权人应债务人的请求，同愿意承担该项债务 的第三者订立个新的合同，由后者来承担原债务人的债务，从而以债之更新达 到债务移转目的。 随着时代的发展，社会物质生活条件的改变要求上层建筑的法律制度也要做 出调整，现代社会的交易数量、速度已远非古代社会所能相比，人们对交易快速、 论国有企业公司制改造中的愤务承担 便捷的需求已远远高与对交易主体特定性的要求，于是在不改变合同同一性的- 隋 况下，债权让与和债务承担制度就应运而生了。德国民法典的制定，特别是 其中第5 章共计6 个条文全面确立债务承担制度，标志着债务承担制度立法例的 诞生。德国民法典第4 1 4 条规定，债务承担可通过债权人与承担人订立契约 的方式产生，该条文体现了契约自由的原则，债权人对债权的自由处分为立法所 承认，但是，该法条在承认债权人自由处分债权时，却没有顾及到原债务人的利 益。德国民法典第4 1 5 条规定债务承担也可通过原债务人与承担人订立契约 的方式产生，债务承担契约经债权人同意方可生效，该法条也是以保护债权人利 益为前提，却忽视了原债务人利益的保护。在这一点上，我国大致沿袭了德国立 法例，虽然我国民法通则、合同法、公司法中有关于债务承担的相关规 定，但还十分不完善。 ( 二) 我国债务承担制度概述 1 概念 在我国，债务承担是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与 第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。 债务承担属于债的变更中的主体变更，即只变更债务人，但不改变债的内容。债 务承担的特征是第三人加入债务，完全或部分的替代债务人的地位，如果债务得 不到履行，债权人得向第三人主张全部或部分权利。 2 成立条件 债务承担必须具备一定的条件方能生效，其有效条件可区分为实质要件和形 式要件。 债务承担的实质要件包括以下几个方面：第一，承担人承担的债务必须是可 转让的债务a 若法律明文规定或当事人特别约定不得转让的、或具有特定的人身 性质不能转让的债务，当事人不得协议转让。第二，债务承担须不改变原债务的 论国有企业公司制改造中的债务承担 内容，这是债务承担的本质特征。第三，债务承担须经过债权人同意。第四，依 法律规定必须由国家批准的合同，债务承担须经原批准机关批准，方能生效。第 五，债务承担不得损害国家、集体、他人的利益，不得违反社会公共利益。 债务承担的形式要件要求债务承担必须依书面协议成立。如果承担人和债权 人签订协议的方式不太妥当，一方面在形式上易于和债的更新混淆，另一方面在 实践中也易于产生纠纷。债务承担应当由承担人和债务人签订协议，并自债权人 在协议上签章同意或自债权人以其他法定方式表示同意时起生效。 3 法律后果 由于债务承担存在将对一系列法律关系产生影响，所以债务承担所引起的法 律后果是多方面的。首先，债务承担使得债务人脱离或部分脱离债权债务关系， 而由第三人完全或部分替代了债务人的主体地位，成为合同一方当事人( 即承担 人) ，因而受到合同的约束。承担人应直接向债权人承担债务，否则承担相应的 违约责任。其次，就债务承担的范围而言，因债务承担实际上是就原债务而进行 承担，故第三人所承担的债务，一般不得超过原债务的内容和范围。第三人需要 承担多少债务、原债务人需承担与否以及范围的大小、第三人与原债务人之间的 关系和范围这些内容均须在债务承担协议中加以详细明确。再次，按民法原理中 主债务转移，从债务随之转移的原则，债务人移转义务时，承担人应当承担与原 债务有关的从债务，但该债务专属于原债务人自身的除外，以保障债权人的利益。 但是有一种例外情况，即担保性质的从债务根据担保法的规定可以另行约定。最 后，合同法第8 5 条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人 对债权人的抗辩。”这也就表明，债务承担人全部或部分承担债务后可以获得 从属权利，从属于原债务的权利，随着债务承担而全部或部分的移转给承担人。 i f 如合同法第8 5 条所规定的抗辩权，抗辩事由在债务前若已合法存在，则 债务承担后，承担人享有原债务人对债权的抗辩权。 论国有企业公司制改造中的债务承担 三国有企业公司制改造中的债务承担 在我国国有企业公司制改造实践中，因企业改制前后债务的承担问题，产生 纠纷并诉诸法律的案例屡见不鲜，也多次出现过通过改制将优质资产转移给新公 司而行“金蝉脱壳”之计等不正常现象。实践证明，在企业产权改革过程中，债 权债务归属问题与国家、企业本身、企业的收购者、企业职工都有着重大关系。 处理好企业债权、债务的归属问题是我囤国有企业改制成功的重要保障。 ( 一)我国国有企业公司制改造债务承担之现行法律调整 对于国有企业改制中产生的上述系列令人担忧的问题，正是由于我国在很长 一段时间内没有专门立法对企业改制进行规范而产生结果的一种反映。直至 2 0 0 2 年1 2 月3 日，最高人民法院才出台了关于审理与企业改制相关民事纠纷 案件若干问题的规定的司法解释，并于2 0 0 3 年2 月1 目超施行。随后，2 0 0 3 年3 月7 日，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国 家外汇管理局四部门联合发布了外国投资者并购境内企业暂行规定，并于 2 0 0 3 年4 月1 2 日起施行。两文件分别以司法解释和部门规章的形式，开始对企 业改制过程中产生的有关法律问题进行具体规范。因此，本文分法律法规、司法 解释、部门规章三部分，对我国企业公司制改造中债务承担的法律调整进行介绍 和论述。 l 法律法规调整 在2 0 0 3 年之前，也就是在关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问 题的规定的司法解释和外国投资者并购境内企业暂行规定颁布之前，当事 企业和行政部门在企业公司制改造实务操作中、审判人员在审理涉及企业改制案 论国有企业公司制改造中的愤务承担 件中，一直面临着依据的法律、法规相互冲突、甚至无法可依的情形。4 由于在 这段时间内没有专门立法进行规范，对于企业公司制改造没有直接、明确的法律 法规，因此，只能援引一些可供参考或相近的法律法规。 这部分法律法规调整主要包括 中华人民共和国民法通则第4 4 条规定的“企业法人分立、合并，它的 权利和义务由变更后的法人享有和承担”等： 中华人民共和国全民所有制工业企业法第2 条规定的“企业对国家授予 其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利”等。 中华人民共和国公司法第1 0 0 条规定的“有限责任公司依法变更为股份 有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继”；第 1 8 4 条规定的“公司合并时，合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或 新设公司承接”；第1 8 1 条规定的“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后 的公司承担。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担” 等； 中华人民共和国合同法第9 0 条规定的企业合并、分立中债务承担的规 定；第7 4 条规定的“因债权人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成 损害的，债权入可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低 价转让财产，对债权人造成损害的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行 为”等。涉及到企业改制中出现的类似问题，债权人也可以行使撤销权。 此外，国务院国发( 1 9 9 0 ) 6 8 号文规定的“公司的主管部门或开办单位如 有抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避债务的，应将抽逃、转移的资产或隐匿的财 产全部退回，偿还公司所欠债务。企业主管部门借改制名义抽逃资金、隐匿则产 的，可以依据上述规定责令有关部门将抽逃、转移的资产和隐匿的财产全部退回， 偿还原企业所欠债务”等，这是最高法院规定可以在审判实践中适用的。 4 赵会嫡、企业改南0 中债务承担之抹析、文章来源：中国法院网、发布时间：2 0 0 4 0 6 j6 。 论固有企业公司制改造中的债务承担 上述相关法律法规虽然在一定程度上对企业公司制改造实务和相应的审判 实践起到了规范和指引的作用，但由于这些法律法规在适用中本身存在的相互冲 突和矛盾，不可避免的也造成了公司制改造实践中的混乱和在司法审判中裁判尺 度的不一。 2 司法解释调整 ( 1 ) 关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定出台背景 党的十六大把经济体制改革推上了一个新的高度，企业特别是国有企业要真 正适应市场经济规律和经济秩序，并得到健康发展，就必须经历企业转型、改革 体制的痛楚。从十四届三中全会提出的建立现代企业制度的理念，到党的十五大 倡导的对国有企业股份制、公司制改造或企业整体出售、兼并等形式推进市场经 济的发展，再到党的十六大的全面推行国有经济改革，实行投资多元化，健全现 代市场体系，企业改制成为时不可待的经济活动。把旧的体制进行辩证的否定， 实现经济体制与思想理念的全面改造，调整企业资产结构，将原有的资产更加优 化的配置到高效的产业中，实现经济发展的良性轨道，这在全面建设小康社会的 进程中是至关重要的。5 为规范企业改制的实践操作、正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件，根 掘中华人民共和国民法通则、中华人民共和国公司法、中华人民共和 国全民所有制工业企业法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国民 事诉讼法等法律、法规的规定，结合审判实践，最高人民法院审判委员会第 1 2 5 9 次会议于2 0 0 2 年1 2 月3 日通过了最高人民法院关于审理与企业改制相 关民事纠纷案件若干问题的规定的司法解释，该司法解释已于2 0 0 3 年2 月1 日开始实施。 该司法解释是针对我国企业改制实践中出现的具体问题做出的，在原有法 律、法规的基础上，为干羞万别的改制实践和相关案件事实提供了统一有效的依 据，其分别从企业公司制改造、企业兼并分立、企业出售等改制过程中发生的债 5 赵会娟、企业改制中债务承担之探析、文章来源：中国注院刚、发布时间：2 0 0 4 0 6 一1 6 。 论国有企业公司制改造中的债务承担 务承担问题作了较为明确的规定，并已成为今后一个阶段处理企业改制过程中的 债务纠纷与诉讼的重要的法律依掘。 ( 2 ) 司法解释内容 关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定是专门针对企业 改制而作出的司法解释，其为一部兼具实体性规范和程序性规范的综合性规范意 见。实体部分主要规定的是改制行为的效力确认、被改制企业的遗留、遗漏债务 的承担原则和逃债行为的财产责任等，而程序部分则主要规定的是此类案件的受 案范围、诉讼主体的确定等内容。 在企业改制的实体问题上，司法解释的规范主要表现在以下几个方面 首先，明确了企业改制合同效力确认的一般原则，包括：对当事人围绕企业 改制所签订的合同，原则上均应确认为有效合同，但合同内容违反法律、行政法 规强制性和禁止性规定的除外：对当事人的行为符台合同法第五十四条规定情形 的，当事人在法定期限内未行使撤销权的，合同仍按有效处理；对需要经有审批 权的地方人民政府审批后才能生效的合同，当事人在签订合同时虽未及时办理审 批手续，但在一审法庭辩论终结前补办* t - 9 - 续的，人民法院仍然确认合同有效： 企业改制中存在的一般违规行为，不影响人民法院对企业改制合同效力的确认： 负有金融债务的企业进行改制是否依照国家的有关强制性规定，进行了金融债权 保全，即负债的企业对所负的金融债务的偿还作出切实可行的安排并得到债权人 的认可由其出具有关书面文件，没有进行保全的，一般不得进行改制：对于企业 改制过程中，因为各种原因遗漏或隐瞒原企业的债务或企业职： 的安置存在疏漏 的，一般应维持改制的效力，由各方协商妥善处理遗留问题，以避免因为宣布改 制无效而引起的资源浪费和社会不安定因素。6 其次，确立了企业改制后债务承担的基本原则，包括：尊重当事人约定原则， 对被改制企业的债务承担，当事人有约定，并经债权人认可，而且约定的内容不 违反法律、法规强制性和禁止性规定的，按照当事人的约定处理；企业法人剁产 6 钱：h 清、国有企业改制法律问题的探讨、文章来源：中国民商法律剐、发布时问：2 4 0 6 一】6 。 论罔有企业公司制改造中的债务承担 原则，企业法人应当以其所有的财产独立对外承担民事责任，这是企业法人财产 原则的核心，企业债权、债务承继原则，是企业法入财产原则派生出来的原则： 企业债务随责任财产转移而转移原则，即为了使债权人的债权实现有可靠的物质 保障，被改制企业的所有财产被视为其对外承担责任的担保财产( 所谓责任财 产) ，在当事人无相反约定的情况下，被改制企业的债务随企业责任财产的转移 而转移；连带责任原则，这主要适用于企业分立和债务人借企业公司制改造逃债 的情况下，以加强对债权人的利益实现的保护，同时明确了妄图借企业改制而逃 废债务的企业的财产责任。 需要注意的是，在当事人约定债务承担问题上，客观存在着当事人意志之外 的因素，即债权人的意志。当事人关于企业改制后债务承担的约定能否对债权人 产生效力，并不取决于当事人自身，而是取决于债权人的认可。这是因为企业改 制引起的企业资产及主体的变化，直接关系到债权人的利益。债权人为了维护自 身的合法权益，对企业改制情况依法享有知情权，对合同当事人作出的债务承担 约定有权提出异议。因此，当事人关于债务承担的约定，不仅内容应当符合法律、 行政法规的规定，还应当受到债权人意志的制约，企业改制合同当事人依法对债 务承担作出的约定，只有被债权人认可后，才能作为人民法院处理纠纷的依据。 再次，指明了债务人借企业公司制改造逃债的处理方法，司法解释第七条规 定：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将其债务留在原企业，债权人以新 设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应在所接收的财产 范围内与原企业共同承担连带责任。 根据咳条规定，当企业借公司制改造逃债的情形发生时，债权人可以新设公 司和原企业作为共同被告提起诉讼主张权利，人民法院根据债权人的请求，可以 直接判令新设公司和原企业承担连带民事责任。需要注意的是，虽然新设公司与 原企业承担的是连带责任，但新设公司是在所接收的财产范围内与原企业共同承 担连带责任。所接收的财产是指从原企业转移到新设公司的财产，而不是新设公 司的所有财产。这是因为新设公司中的其他股东在组建公司时没有逃债之意，也 没有义务为逃债企业承担原有债务，如以新设公司的所有财产承担逃债企业的债 论国有企业公司制改造中的债务承担 务，势必波及到新设公司中的其他股东，损害其他股东的合法权益。因此，新设 公司自民事责任应当仅限于所接收的逃债企业的财产范围内。 另外，司法解释中的企业财产是不含企业债务的财产，企业资产包含企业债 务。该条所浇的优质财产，是指在企业经营活动中占重要地位，起决定作用的财 产。7 第四，廓清了企业改制中隐瞒或者遗漏债务的处理办法，司法解释第二十八 条规定，出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业 售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在 公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债 权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债 权人另行起诉出卖人。 “参照公司法的有关规定”，是指参照公司法第一百八十四条规定。出卖人 参照公司法第一百八十四条规定公告通知了债权人，根据该条规定，在公告期限 内，如果债权人就该笔出卖人隐瞒或者遗漏的债务申报过债权，即获得向买受人 要求承担该笔债务的请求权。企业出售后，债权人就此起诉买受人的，买受人应 当承担民事责任。买受人承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。在公告期限内， 如债权人未申报过该笔债权，债权人即失去向买受人要求承担被出卖人隐瞒或者 遗漏债务的请求权，但债权人仍能向出卖人主张债权。 对出卖人未参照公司法第一百八十四条规定公告通知债权人，或者虽公告通 知债权人但不发生法律效力的，如何解决隐瞒或者遗漏债务的承担问题。本文认 为，虽然司法解释没有相关规定，但最高人民法院曾于20 o 1 年8 月l0 日发 布的关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧 急通知( 以下简称紧急通知) ，不仅为司法解释施行前企业改制中发生的 隐瞒或者遗漏债务的处理提供了依据，而且，因该紧急通知至今仍然有效， 其作为弥补司法解释的空白，可以作为解决上述问题的处理依据。根据紧急通 7 叫小青、适用“审理企业改制相关案件司法解释7 应注意的问题、文章来源：中国法院网、麓布时 问：2 0 0 4 ，0 6 一i6 。 论国有企业公司制改造中的债务承担 知第十条关于“人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或 遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务向原企业的债权人承担责 任”的规定，对出卖人未参照公司法第一百) k - 7 四条规定公告通知债权人，或者 虽然公告通知债权人但公告不具有法律效力的，企业出售中发生的隐瞒或者遗漏 的债务，应当由出卖人承担民事责任。 司法解释在解决了企业改制中重要实体问题的同时，也就改制诉讼中的程序 问题作了规定与明确： 在案件受理范围上，明确人民法院受理平等民事主体间在企业产权制度改造 中发生的民事纠纷案件。司法解释第一条规定： “人民法院受理以下平等民事 主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件：( 一) 企业公司制改造中发 生的民事纠纷；( 二) 企业股份合作制改造中发生的民事纠纷；( 三) 企业分立 中发生的民事纠纷；( 四) 债权转股权纠纷；( 五) 国有小型企业出售合同纠纷： ( 六) 企业兼并合同纠纷；( 七) 与企业改制相关的其他民事纠纷。”从中我们 可以看出，与企业改制相关的民事纠纷案件是指平等民事主体间在企业产权制度 改造过程中发生的民事纠纷案件。它是由两个构成要件组成，即一是纠纷发生在 平等民事主体之间；二是纠纷发生在企业产权制度改造过程中，或者纠纷的发生 与企业改制后果密切相关，两个要件须同时具备，才能构成与企业改制相关的民 事纠纷案件。这些纠纷具有主体平等性、自愿性、等价有偿性等民事法律特性， 因而具备可诉性。对于政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过 程中发生的纠纷，当事人( 指政府行政行为指向的直接相对人) 向人民法院提起 民事诉讼的，人民法院不予受理。这类纠纷源于政府机关( 行政主体) 与其下属 的企业( 相对人) 之间就国有资产在国有资产运营体系内的重新分配、调整行为 的效力问题产生争议，由于争议双方的身份不平等，且争议属行政争议，因此应 按行政程序加以解决。最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠 纷是否受理问题的批复中也明确人民法院对此类案件不予受理。国有资产管理 局在1 9 9 8 年发布了关于国有资产产权纠纷调处工作有关政策问题的通知为 国有资产产权纠纷的调处工作提供了依据。所以，解决企业改制纠纷应该首先明 确争议各方的主体身份和争议性质，然后视情况进入行政程序或民事诉讼程序。 论圈台企业公司制改造巾的债务承担 企业改制诉讼中诉讼主体的确定，主要是指对被告或责任承担者的确定， 这要依诉讼的争议内容来明确。对于债务纠纷，若当事人有合法有效约定，依约 定的内容确定；若被改制企业仍以企业法人资格存续的，则一般由改制后的企业 承担改制前的债务；若被改制企业丧失企业法人资格或注销的，一般由改制后的 企业的资产所有人承担民事责任：若是遗漏或隐瞒债务，则根据有关除权期的规 定确定责任的承担主体；若是留下空壳企业以逃废债务的，要追加真正的责任主 体。对于其他纠纷，如企业出售合同效力纠纷、企业兼并协议的效力纠纷，则直 接以争议双方中的对方当事人为被告。但也有一些地方在改制的过程中利用国家 法律、法规的漏洞，使责任主体不易确定，这时，就应结合法律、法规、司法解 释的内容综合加以判断。s ( 3 ) 司法解释对公司制改造债务承担的规范 企业公司制改造债务承担概述 司法解释第二部分以专题的形式对“企业公司制改造”进行了规范，包含了 第4 7 条共四条内容。实际上，与其说这四条内容是对“企业公司制改造”进 行的规范，不如晚是对“企业公司制改造中债务承担”问题作出的明确规定，因 为上述四条无一例外的都在阐述债权债务的最终承担和归属问题。通过上述四条 规定，为我国企业公司制改造过程中的债务承担问题的处理指出了明确的方向。 而上述四条内容，也成为迄今为止，我国法律体系中第一次为企业公司制改造及 其产生的债务承担问题作出的专门、具体的规范。 关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定为企业公司制 改造过程中原企业、改制企业及债权人之间债权债务的承担或处置确立了十分重 要的统一规则：企业公司制改造中，企业以其部分财产和相应债务与他人组建新 公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移 的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民 事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在 所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。企业以其优质财产与他人组建 8 钱一p 特、国有企业改制法律问题的探讨、文章来源：中国民商法律网、发布时间：2 0 0 4 0 6 1 6 。 沦围有企业公司制改造中的债务承担 新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉 讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责 任。 关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定确立的上述规 则，对于指导企业公司制改造操作实践、解决与企业改制相关的民事纠纷具有积 极的规范作用。虽然上述司法解释的内容主要是与企业改制相关的裁判规则，这 些裁判规则主要适用于法院对案件的裁判，但毋庸质疑它同时又对企业改制实务 操作具有重要的指引作用，直接影响到当事人对改制模式的选择、交易安排的考 虑等等，甚至关系到企业改制的成败。 企业公司制改造债务承担分述 由于当前改制实践中企业公司制改造的形式多样，既有整体改造也有部分改 造，既有改造为有限责任公司的，也有改造为股份有限公司的，因此，对于企业 公司制改造中的债务承担也应具体分析： 首先，企业整体公司制改造后原有债务的承担 企业改造为国有独资公司后原有债务的承担国有独资公司是指国家授权 投资的机构或者国家授权的部门单独出资设立的有限责任公司。国有独资公司是 有限责任公司，因为它符合有限公司的一般特征。但同时它