（民商法学专业论文）我国民事诉讼的专家辅助人制度.pdf

内容摘要 内容摘要 随着社会科技水平的发展，在诉讼中出现的专门性问题越来越多，法官由于 自身知识的缺乏，对于专业技术性问题无法依靠自身的知识处理，由此各个国家 都通过借助专家的帮助来查清案件事实。在英美法系国家适用的是由当事人聘请 的专家证人出庭对专业性问题进行解释说明的专家证人制度，大陆法系国家则适 用由法官聘请的鉴定人制度，两种制度经过多年的实践在给法官审理案件带来便 利的同时弊端也同益突出。我国现行的鉴定制度偏向于大陆法系的做法，当法官 遇到无法自行查明的专业问题时，可以委托相关的司法机构进行鉴定，但是，无 论是立法上的规定还是审判实践，均存在着先天的不足。2 0 0 2 年4 月1 日实 施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规定) 第 6 1 条首次提出了专家辅助人的概念，允许当事人申请具有专门知识的人对专门 性问题进行说明和对鉴定人进行询问，从而改写了由鉴定结论一统天下的局面， 创设了与鉴定人制度并存的专家辅助人制度。这是立法上的进步，然而寥寥数条 规定还是无法满足审判实践的需要，许多法院在适用该规定时也遇到了无法逾越 的障碍。本文将在详细介绍英美法系的专家证人制度及意大利国家的“技术顾问” 制度的基础上，分析证据规定第6 1 条的立法精神，界定专家辅助人与相关 概念之间的异同，并对专家辅助人的设置提出了初步的构想。 关键词：证据；专家辅助人；专家证人；鉴定人 a b s t r a c t a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a ls c i e n c ea n dt e c h n o l o g y ，t h e r ea r em o r e a n dm o r es p e c i a l i z e dp r o b l e m sa p p e a r i n gi nt h el a w s u i t j u d g e s ，b e c a u s eo fl a c ko f t h e i ro w nk n o w l e d g e ，a r eu n a b l et od e a lw i t ht h o s es p e c i a l i z e dp r o b l e m sw i t ht h e i r o w nk n o w l e d g e ，s oe x p e r t sa y en e e d e dt oi n v e s t i g a t et h o r o u g h l yt h ec a s ef a c ti ne a c h c o u n t r y i nc o u n t r i e so fa n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m ，e x p e r tw i t n e s ss y s t e mi sa p p l i e d i nw h i c he x p e r tw i t n e s s e sa r ei n v i t e dt oa p p e a ri nc o u n tt og i v ee x p l a n a t i o n sb yt h e l i t i g a n t s ，w h i l ei nc o u n t r i e so f c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，e x a m i n e rs y s t e mi sa p p l i e di n w h i c he x a m i n e r sa r ei n v i t e db yj u d g e s b o t hs y s t e m sh a v et h e i ro w na d v a n t a g e sa f t e r m a n yy e a r so fp r a c t i c ei nt r y i n gc a s e sf o rj u d g e s ，h o w e v e r , t h e i rd i s a d v a n t a g e sa r e b e c o m i n gi n c r e a s i n g l yp r o m i n e n t t h ec u r r e n te x p e r t i s es y s t e mo fo u rc o u n t r yi s s i m i l a rt op r a c t i c eo fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，t h a ti s ，w h e nm e e t i n gs p e c i a l i z e dd e t a i l s w h i c hj u d g e sa y eu n a b l et ov e r i f yb yt h e m s e l v e s ，t h e ym a ye n t r u s tt h er e l a t e dj u d i c i a l o r g a n i z a t i o nt oi d e n t i f y ，b u tt h e r ea r ei m p e r f e c t i o nb o t hi nl e g i s l a t i v er e g u l a t i o n sa n d i nt r i a lp r a c t i c e i na r t i c l e61i ns e v e r a lr u l e so fs u p r e m ep e o p l e sc o u r to nc i v i l a c t i o ne v i d e n c e ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa sr u l e so i le v i d e n c e ) a d o p t e do na p r i l1 ， 2 0 0 2 ，t h ec o n c e p to fe x p e r ta s s i s t a n ti sf i r s tp u tf o r w a r d ，w h i c ha l l o w st h ep a r t yt o a p p l yt o i n v i t e p e r s o n sw i t hp r o f e s s i o n a lk n o w l e d g et og i v e e x p l a n a t i o n s o n s p e c i a l i z e dp r o b l e m sa n dt o b ei n q u i r e s f r o mt h e no nt h es i t u a t i o n ，i nw h i c ht h e e x p e r t sc o n c l u s i o nh a st h el a s tw o r d ，h a sb e e nc h a n g e d ， a n dt h ee x p e r ta s s i s t a n t s y s t e mc o e x i s t sw i t he x a m i n e rs y s t e m t h i si st h ep r o g r e s si nl e g i s l a t i o n ，h o w e v e r v e r yaf e ws t i p u l a t i o n sc a n tm e e tt h en e e do ft r i a lp r a c t i c e ，a n dm a n yc o u r t sh a v e d if f i c u l t i e sw h e na p p l y i n gt h o s er e g u l a t i o n s t h i se s s a y , b a s e do ni n t r o d u c i n gt h e e x p e r tw i t n e s ss y s t e mi n c o u n t r i e so fa n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dt e c h n i c a l a d v i s o rs y s t e mi ni t a l y ，a n a l y z e sg o o dp o i n t so fa r t i c l e61o fr u l e so ne v i d e n c e ， d e f i n e st h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e ne x p e r ta s s i s t a n ta n dr e l a t e dc o n c e p t s a n dp u tf o r w a r d ss o m ei d e a so ns e t t i n ge x p e r ta s s i s t a n t k e yw o r d s ：e v i d e n c e ；e x p e aa s s i s t a n t ；e x p e r tw i t n e s s ：e x a m i n e r 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签孙桫彳 缈，月多夕日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“ ) 作者签名： 导师签名： 日期：矽万年月户日 日期：妒艿年j 月；口日 前言 - j l - 一 刖吾 随着社会经济的发展和科学技术的突飞猛进，现代科技全方位、多角度地冲 击着社会生活的各个层面，深刻地影响着社会经济、政治、法律以及人们的同常 生活。反映在民事诉讼领域里，疑难、复杂的涉及各种专门知识的案件迅猛增加， 比如商业秘密侵权纠纷中的技术秘密问题，医疗纠纷中的医疗技术问题等等；这 类案件争议的事实往往与高度专门化的知识相关联，甚至涉及到尖端的现代科学 技术。众所周知，在民事诉讼中，对专业问题的说明向来是鉴定人的“专利”。然 而，由于当事人以及法官专门知识的欠缺，鉴定结论在庭审过程中往往不能得到 有效的质证，由此妨碍了当事人诉讼权利的实现。此外，对于不属于鉴定范围的 专门性问题，同样由于不具有专门知识，法官一般也难以准确把握，不能不依赖 于相关领域的专家进行解释或做出科学的结论以解疑难，否则，整个诉讼程序便 无法进行。为充分保障当事人的诉讼权利，保证质证程序的正常进行，最高人民 法院2 0 0 2 年4 月1 日颁布实施了证据规定，其中第6 l 条规定：“当事人可以 向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行 说明。人民法院准许其中请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和 当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当 事人各自聘请的具有专i - j j n 识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的 人员可以对鉴定人进行询问。”学术界内普遍将该司法解释所规定的“具有专门 知识的人员”称为“专家辅助人”。这一条文从我国诉讼实践出发，创设了我国的 专家辅助人制度。由于专家辅助人在诉讼中刚刚出现，在我国法律中尚无系统规 定；在诉讼理沦上关于专家辅助人的概念、法律地位、作证程序、权利义务等问 题尚处于争论之中；在司法实践中对专家辅助人的态度不一，适用混乱，有必要 对此进行深入研究。本文拟就此作简要探讨，以期对诉讼制度、证据制度的理论 和实践有所启示。 国家司法考试法律法规汇编【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 ，7 2 5 1 我国民事诉讼的专家辅助人制度 第一章设立专家辅助人制度的背景及其法律价值 随着社会的进步，科学技术的突飞猛进，专业分工的细致明确，社会生活进 一步地走向现代化、科技化和专业化。在司法活动中，借助科学技术和专业知识 获取证据已经成为世界范围内司法活动发展的趋势。就我国诉讼实践而言，大量 涉及高科技和专业知识案件的出现，使得法官对案件事实的认定越来越依赖于司 法科学技术鉴定。当前对抗式庭审方式的改革对法庭质证和认证提出了更高的要 求，而我国司法实践中超职权主义的鉴定机制以及法官、当事人对专门知识的缺 乏，导致科学证据和鉴定结论在庭审中得不到有效的质证，影响了对案件事实的 客观认定，妨碍了诉讼公正的实现。为维护当事人的诉讼权益，进一步落实庭审 方式改革，完善证据制度，最高人民法院颁布了证据规定。 第一节设立专家辅助人制度的背景 我国证据规定第6 l 条设立了专家辅助人制度，主要是基于当时的立法 和法律实践的背景所产生的。除了上述所叙述的专家辅助人产生的原因之外，主 要基于以下三点考虑： 一、当事人不能对鉴定结论作出有效的质证 因我国民事诉讼法对证据的规定比较原则，虽然有鉴定人和鉴定结论的 规定，但对当事人自行委托鉴定的鉴定人没有规定，对这种鉴定结论与诉讼中鉴 定结论之间的差异如何给当事人一个质疑的权利也没有规定；而当事人自行委托 鉴定有利于审判效率的提高和审判资源的节约，而对当事人自行委托鉴定的鉴定 结论与诉讼中鉴定结论之间的差异给当事人一个质疑的权利又有利于体现司法 公正。实践中，当事人无权委托鉴定人或当事人自行委托的鉴定人没有经过法院 的许可，是不具有法律效力。且当事人又不一定完全具备专业知识，因此凭着当 事人自身的力量无法对法院所聘请或指定的鉴定人所作出的鉴定结论作出有效 的质证。因此，为了当事人能有效地对鉴定结论作出质证，为了实现民事审判公 2 第一章设立专家辅助人制度的背景及其法律价值 正与效率，证据规定规定了专家辅助人制度。 二、双方当事人在庭审中不能有效地抗辩 现代诉讼的理念就是要求充分发挥当事人的诉讼能力，双方当事人进行有效 的抗辩，法院处于消极的仲裁者的地位。而双方当事人在法庭上进行有效的抗辩 所依据的除了法律更重要的就是双方当事人所掌握的证据。因此民事诉讼证据问 题是民事诉讼的核心问题，我国从8 0 年代后期开始民事审判方式改革，证据问 题成为改革向前推进的瓶颈之一，而证据问题就必然涉及因当事人和律师对专门 性问题诉讼能力不足而出现的由有关专家出庭辅助当事人诉讼的问题，因此在审 判实践，为了双方当事人在庭审中能更有效地抗辩，为了保障人民法院有序进行 改革，证据规定规定了专家辅助人制度。 三、我国法制与世界法制还存在不对称 随着现代经济的高速发展和科技、文化交流的加强，各国法制也逐渐在交流 中趋向一致，传统上英美法系和大陆法系在主要原则和基本制度上渐趋融和，差 异越来越小。我国加入世界贸易组织后，更需要在借鉴外国优秀法制经验的基础 上与世界法制的趋向一致。两大法系都有专家制度的系统规定，而我国民事诉 讼法没有相应的较为系统的规定，在实践中更难以操作。因此，为了在涉外 审判实践中有了可以操作的根据，为了我国法律与世界法律接轨，证据规定 规定了对专家辅助人制度。 第二节设立专家辅助人制度的必要性 一、协调审判权和技术权兽的需要 设立专家辅助人制度是协调审判权和技术权的需要，从表面上看，似乎法院 在专门性问题的认定上有较大的权力，即通过选择专家对专门性问题作出鉴定， 从而进行实质性判断。实际上，由于法官不具备该专f - j 矢n 识，对专家的选择也是 蔡文刚浅析专家辅助人的有关问题及其司泫实践从民法的视角发【e b o l 】 h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l o h p ? i d = 12 7 7 2 6 专家住纠纷解决中的权力，姑且称之为技术权。参见徐昕专家证据的扩张与限制【j 】法律科学， 2 0 0 1 ，( 6 ) ：1 4 我国氏事诉讼的专家辅助人制度 偶然的，当事人及律师也很难监督。没有其他同行专家的印证，鉴定人的鉴定活 动和鉴定结论缺乏有效监督，从而使得法官在诉讼中无法做到兼听则明，一般只 能对鉴定结论全盘接受。因此，在涉及到专门性问题的诉讼中，法院的审判权实 际上受到了限制和弱化。与此相对应的是，专家手中的技术权在纠纷解决中的权 力大大加强，对法官的审判权形成了极大的冲击。对于未来技术主导型的社会而 言，在某种程度上说，专家对专门性问题的认定已经上升到了一个法律裁判的领 域，已经不属于一个技术问题。 设立专家辅助人制度，则可以有效地克服法官在专门性问题的认定上完全依 赖鉴定结论所造成的不良后果。鉴定人和当事人提供的专家都必须相互接受询 问，在专门性问题上的意见要受到同行专家的监督和制约，使专门性问题更加明 确、清楚。这样就能充分地发挥法官审判权的裁量作用，从而限制技术权的恣意 扩张，实现两者的协调合作。 二、实现对鉴定结论等科学证据质证的需要 设立专家辅助人制度是实现对鉴定结论等科学证据质证的需要，在一些发达 国家，科学证据已经在各种司法证明手段中占据首要地位，成为新一代的“证据 之王”。正如我国台湾学者蔡墩铭教授所言：“今日刑事审判不应再只重自白， 而应重视物证，尤其藉法科学进行采证取得之物证，亦即科学证据。从而所谓证 据裁判主义，于今同法科学应用之时代，应改称为科学证据裁判主义。囝科学证 据是运用专门的科技知识或经验所进行证明活动的结果，是人的主观认识和客观 实务相结合的产物，因而其真实性和可靠性只能是相对的，不能认为是绝对真实 的。正是因为这种科学证据在诉讼中不具备当然的证明力，因而在庭审中需要经 过诉讼双方的质证才能得到法官认可。而我国诉讼制度缺乏的正是这种对科学证 据审查的机制。以诉讼中的鉴定结论为例，基于对专门性问题的知识缺陷，人们 往往把鉴定人视为“科学的法官”，将鉴定结论视为“科学的判决”。一些司法人员 认为，鉴定结论是各领域的专家依据科学知识对案件中的专门性问题所作的分 李焱辉试论和i 我国诉讼中引入专家证言的必要性【a 】曹建明，诉讼证据制度研究【c 】北京：人民法院；版 社2 0 0 1 9 1 何家弘法苑杂谈【m 】北京：中国检察 l 版社，2 0 0 0 ，1 5 6 蔡墩铭刑事 | e 据法论【m 】台湾：五南图书出版公司，1 9 9 7 ，4 4 第一章 设立专家辅助人制度的背景及其法律价值 析、辨别和判断意见，其结论不可能会错，即使错了，自己也难以发现、判断。 所以长期以来，鉴定结论被法官径行作为定案根据。当事人如果对鉴定结论有异 议，仅凭自己的知识能力很难对为法庭所认可的鉴定结论提出质疑。我国有关学 者认为，如果能容许这种质疑方式的存在并设置相应的适用规则，将足以影响法 庭对有关案件事实的认定。因此，在法律上建立专家辅助人，必将有效地实现 对科学证据审查的要求，也是解决专门性问题的最有效途径。 三、实施w t o 的法律规则的需要 设立专家辅助人制度是实施w t o 的法律规则的需要，我国已加入世界贸易 组织，接受并实施w t o 的法律规则，是w t o 向中国提出的入世条件，也是中 国政府申请加入世界贸易组织的承诺。作为w t o 多边贸易协定的t r i p s 协议在 证据的透明度、证据保全、举证时限、举证责任等方面对我国民事证据制度提出 了更高的要求。因此在涉外案件的审理中，外方当事人已经熟悉了专家证人制度， 如不同意其聘请专家证人出庭提供意见，必然导致他们对我国司法制度及判决的 怀疑，从而衍生贸易和投资方面的诸多问题。因此设立辅助人制度，对于完善我 国加入世界贸易组织后的法制环境，有着十分积极的意义。 第三节专家辅助人制度的法律价值 一、促进司法鉴定的客观性和公正性 在现代诉讼中，涉及高科技和专业知识案件的出现，使得法官对案件事实的 认定越来越依赖于司法鉴定。而在法定的七类证据中，最难审核认定的就是鉴定 结论。这是因为司法鉴定活动非常混乱，主要表现在：鉴定机构过分追求经济利 益；鉴定机构多系统重复设置；同一事实经不同鉴定机构鉴定，往往出现不同的 鉴定结论，重复鉴定经常发生。 建立专家辅助人制度将使鉴定人的鉴定活动自始至终置于作为内行的专家 辅助人的监督下。这将使得鉴定人在鉴定活动中约束自己不当的思想和行为，从 而作出正确、公正的鉴定结论。当然这也不会排除在有些情况下由于鉴定人自己 樊崇义刑事证据法原理) - j 适用 m 】北京：中国人民公安大学版社，2 0 0 1 ，2 1 9 刘善春，毕1 三谦，郑旭诉讼k 一，i i i i i i ，v 一【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ，5 7 7 5 我国民事诉讼的专家辅助人制度 知识、技术或其他原因的限制而作出错误鉴定结论的可能。但至少可以约束鉴定 人主观上不去故意作出错误的鉴定结论。建立专家辅助人制度还可以促使鉴定人 不断学习，努力提高自己的业务水平。任何一个人都不愿意被自己的同行认为职 业道德低下、业务能力太差。建立专家辅助人制度可以从根本( 内在) 上保证鉴 定结论的客观性、公正性。 二、提高司法机关办案的效率和质量 公正与效率是现代司法的两大永恒主题。专家出庭作证在保障诉讼公正的同 时，也有利于提高诉讼效率，避免了司法资源的浪费。对于诉讼中出现的一些专 门性问题，法官限于自身知识、经验及技能上的不足，往往难以对有关证据材料 作出合理的评价，从而在认定案件事实上显得无能为力。专家辅助人的参与，可 以使法官在庭审中对鉴定结论及专门性问题进行审查，及时地发现问题，从而可 以及时进行重新鉴定或补充鉴定。此外，由于专家可以对鉴定结论及专门性问题 进行充分揭示，使法官可以在庭审中较轻松地对专门性问题作出评断，而避免了 过去专家不出庭，所导致的“重新鉴定、补充鉴定屡见不鲜，许多案件甚至需要 经过七、八次的鉴定才能定案”，极大地降低了诉讼效率，浪费了司法资源。 三、保持法官中立地位，杜绝司法腐败 根据我国法律、司法解释的规定，鉴定人主要是由法官委托或指定的，许多 案件之所以一审、二审、再审的判决截然对立，就是因为法院聘请的鉴定人不同， 导致作出的鉴定结论也完全不同。鉴定结论往往决定着案件的基本事实，因此结 论的不同从根本上改变了对案件事实的认定与判决。在鉴定部门众多，素质参差 不齐的情况下，由法院聘请鉴定人，必然会在一定程度上使法院介入双方当事人 纠纷之中。法官并不比当事人具有判断鉴定人优劣的能力，由法院选择当事人都 满意的鉴定人是困难的，尤其在鉴定结论与一方差距巨大的情况下，当事人是不 会相信法院聘请的鉴定人是合适的，由此当事人对法院判决的公正性必然产生怀 疑和不满。即使鉴定人做出的鉴定是公正的客观的，但只要对一方不利，不利的 李玉华建移箍定辅助人制度的构想 e b o l h t t p ：w w w 1 u n - w e n c n l e g a l s c i e n c e o t h e r l a w 2 0 0 7 0 3 i1 4 1 5 5 a s p 陈瑞华卅法鉴定制度改革之研究【a 】司法部法j i ! i ! 教育叫司法鉴定研究文集( 第l 辑) 【c 】北京：法律出 版社，2 0 0 1 ，1 0 9 6 第一章设立专家辅助人制度的背景及其法律价值 一方必然会怀疑法院的公j 下性，而建立专家辅助人制度，正可以打消当事人的疑 虑，实现程序上的公正。 另外，由法院聘请鉴定人容易产生司法腐败，尤其在鉴定结论对案件认定起 决定性作用时，鉴定人的选择显得极为重要，由法院拥有这项权力，则法官偏袒 一方或枉法裁判就有了很大的可能性，而允许当事人聘请专家辅助人，对有关鉴 定结论进行辩论、质证，则可防止这类问题的发生。对于需要对专门性问题进行 说明的案件，建立专家辅助人制度，可以使当事人行使处分权，有权决定是否聘 请专家辅助人。可以由聘请的专家辅助人在法庭上对另一方当事人或其聘请的专 家辅助人提出的证据，进行主询问、交叉询问和再询问，对有关证据进行质疑、 辩驳。只有在当事人充分行使了诉讼权利后，哪怕其败诉，也会心悦诚服地接受 判决并息诉。反之，如果当事人没有要求鉴定，法院主动委托鉴定人这也是对当 事人处分权原则的根本违背，而且在法院有倾向性的聘请鉴定人的情况下，鉴定 费用还要由败诉的当事人负担，这样的鉴定当事人是难以接受的。 7 我国民事诉讼的专家辅助人制度 第二章国外相关制度的解读 国外与专家辅助入相关的制度主要是以英美法系的专家证人制度以及意大 利国家的“技术顾问”制度为典型。让专家出庭作证参与诉讼，已经成为各类诉讼 中的普遍现象，并且形成了较为健全的制度规范。但由于法律渊源和法律传统不 同，所以各国诉讼中关于专家出庭作证的规定是有差异的，这集中体现在英美法 系国家和大陆法系国家两种不同的鉴定体制上。通过对两大法系这一制度的考察 和分析，有助于我国吸收合理成份，构建符合中国诉讼体制的专家辅助人制度。 第一节英美法系国家的专家证人制度 在英美法系国家的司法实践中，专家证人作为证人的一种，具有十分重要的 作用，正如有位法官所说：“在美国宪法所规定的法院里，我敢说在半数的案子 里，专家证人所提的证据对陪审团的公正审判有着举足轻重的地位。 一、英美法系国家专家证人的定义 英美法系国家专家证人是指基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提 出判断性意见的人。在英美法系国家，任何人都可能成为案件的专家证人，只要 参与审理有关案件的法官或陪审团认为其具备专家证人资格即可。充当专家证人 并不要求必须受过高等教育或具有较高的专业技术水平，只要对案件中的某个专 门问题具有一般人不具有的专门知识和经验，任何人都可以充当专家证人。在英 美法系国家，一般倾向于对“专门问题”做宽泛的理解，即只要陪审团根据普通经 验认为不借助专家证人的帮助将无法对该问题做出判断，就可以听取专家证人的 证言。与此相适应，在诉讼中可以充当专家证人的人员的范围也十分广泛。美 国法律辞典对“专家证人”的定义是：“在一项法律程序中作证，并对作证的客 观事实具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长 的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是，基于经验的特殊技 【美】富兰西斯。威尔曼交叉询问的艺术【m 】北京：红旗j i ；版社，1 9 9 9 ，7 3 8 第二章国外相关制度的解读 能或知识，也可能使一个人成为专家证人。 美国联邦证据规则第7 0 2 条亦 规定：“如果科学、技术或者其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者确定 系争事实，凭其知识、技能、经验、训练或者教育够格为专家的证人可以用意见 或其它方式作证。囝 二、英美法系国家专家证人与普通证人的关系 在英美法系国家，专家证人并不一定必须具备很高的学历或者很高的威望， 只要其具备普通人一般不具备的特定技能或知识就可以成为专家。比如汽车修理 工可以成为汽车修理领域内专家，木匠可以成为木器构造方面的专家等。专家证 人在法庭上针对双方当事人存在争议的专业性问题，发表自己的意见，帮助法官 发现事实真相，并最终作出裁判。因此，专家证人具有普通证人所具有的特征和 作用，但是专家证人与普通证人还是有一定的不同点，主要体现在： 1 、普通证人仅就亲身感知的事实作证，专家证人是就其专业知识领域内的 有关事项通过“意见形式”作证。 2 、普通证人对案件事实的感知发生在出庭作证之前，专家证人作出意见所 依据的事实可以是在开庭前也可以是在开庭中获悉的。 3 、普通证人无特殊的资格要求，除了不能正确表达意志的人不能辨别是非 不能作为证人以外，其他人都可以充当证人；专家证人则要具备一定的资格，已 如前述。 4 、普通证人不能被更换或者由他人代替作证，专家证人则可以由其他专家 代替。 5 、在涉及到专门性问题的案件中，法院对专家证人的依赖显然强于普通证 人。 三、英美法系国家专家证人的规则 在英美法系国家，也并不是随便都可以应用专家证人，要应用专家证人必须 遵循一定的证据规则，可以概括为以下几点： l 、专家证人对法院的优先职责 孔凡彬建市我国民事诉讼的专家证人制度【j 】北京：法制论坛，2 0 0 7 ，( 2 4 ) ：1 9 何家弘，张卫，卜外围h e 据法选译【m 】北京：人民法院版社，2 0 0 0 ，1 5 6 参见陈琳论民事诉讼中的专家辅助人【d 】厦门人学硕士学位论文，2 0 0 5 ，5 6 9 我国民事诉讼的专家辅助人制度 在传统的对抗制诉讼模式下，专家证人和律师一样，是当事人重要的诉讼武 器，依当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。尽管提供所谓“科学” 证据，但事实上专家意见一般皆对委托人有利。许多学者主张，在对抗制下，专 家证人由一方当事人指示并承担费用，经常无意识、甚至有意识倾向性地提供支 持一方当事人的证词。美国学者l a n g b e i n 将专家证人喻为“萨克斯风”，律师演 奏主旋律，指挥专家证人这种乐器奏出令律师倍感和谐的曲调。由于专家证据 依赖学识和经验而取得基本信念，并受年龄、性别及道德背景影响，故对专家证 人交叉询问之目的，就在于揭示其偏见。 英国对传统的专家证人的职责进行了改革，将其职责定位为对法院具有优先 职责，即专家证人应立足于客观事实，运用科学知识，为法院发现客观真实，进 行公正裁判服务。因此，就现代意义的普通法原理而言，不应有所谓的原告的专 家或被告的专家，而应成为法院的专家，独立于委托当事人。因此，专家意见应 向法院提出，而非向委托专家证人进行鉴定的当事人提出。 2 、限制应用的规则 限制应用专家证据，其仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要之情形。当然， 这里需要提出专家意见的只能是事实问题而不是法律问题。在理念上认为法官是 知法的，因此法律不属于举证的内容，在诉讼中不需要对法律问题加以鉴定或提 出专家意见。 3 、专家证据的可采性规则 专家证人的意见并非绝对，法官有自由裁量权，没有接受专家证据的义务， 是否采纳专家证据的一般标准：一是专家证据是否与其他证据相印证；二是专家 证据能否经受逻辑分析；三是专家证据是否充分，使法官达到内心确信。 专家证人诉前议定书系民事诉讼规则的组成部分，原则上适用第3 5 章专家证人。诉前议定书 的目标包括：( 1 ) 鼓励就潜在诉讼涉及的专家事项，进行早期和充分的信息交流；( 2 ) 通过在诉前就伞部 或部分专家事项达成协议，促使当事人避免或减少诉讼的范围；( 3 ) 如诉讼1 i 能避免时，支持诉讼程序的 有效管理。 专家证人指南系2 0 0 0 年6 月3 0 日专家协会提交副司法大臣核准适用，旨在解释民事诉讼规则 第3 5 章及其诉讼指引，就专家及向专家发出指示的人提供指南。指南共分四部分：一足专家证人的一般职 责；二足诉前专家运用指南；三是专家的选择、任命和指示；四是诉讼阶段专家证人的运用和行为指南。 全文见h t t p ：w w w o p e n g o v u k i c d 关于专家的地位和作用，小i 司法律制度不尽相同。普通法国家的“专家证人”人致相当于大陆法系国家的 “攀定人”，但也有区别；“e x p e r t r e p o r t 亦译作专家报告，本文作憋定结论，但它j j 人陆法系的“鉴定结论” 不伞一致。在普通法系国家，专家一般由当事人指定，地位j j i i e 人相同，作用在于解释和描述第一手的观 察。证人则从属于当事人，称为原告的或被告的证人。在大陆法系国家，专家地位1 i 同于感觉证人，尽管 当事人也町指定鉴定人，但鹱定人的作用通常是对法院鉴定人证词提f l ：补充或争议。 1 0 第二章国外相关制度的解读 4 、开示规则 专家意见必须公开、透明，在庭上由原被告双方进行质证。 四、英美法系国家专家证人的程序 1 、专家证人的聘任 当事人委托专家证人出庭是最为普遍和常见的方式，也最能体现当事人主义 的诉讼模式。当事人作为诉讼主体为履行举证责任，就有必要象提供普通证人那 样自行选定专家证人出庭作证。美国联邦证据规则第7 0 6 条就作了这样的规 定。这种选任模式的优点主要体现为，保障当事人作为诉讼主体充分行使其诉讼 权利，并可以通过双方竞争来提高认清专门性问题的效率，通过双方的相互制约 更全面地揭示案件事实。然而这种模式下产生的专家证人也有其固有的弊端，双 方当事人为了赢得诉讼，均会尽最大努力聘请有利于自己的专家证人。在某些情 况下，专家证人会被当事人收买为诉讼工具，违背诚实信用原则根据当事人的指 示就技术问题提出意见。尽管提供所谓“科学”证据，但事实上专家意见一般皆对 委托人有利。对此有一位英国法官感叹道“我感到十分遗憾，法院无法从专家那 里获得帮助。”美国证据法学家l a n g b e i n 将专家证人比喻为“萨克斯风”，律师演 奏主旋律，指挥专家证人这种乐器奏出令律师倍感和谐的曲调。 2 、专家证人的资格 专家证人之所以能够对证据资料发表意见，主要是因为专家证人首先是“专 家”，他们在特定领域内具有常人( 也包括法官及陪审团) 所不及的知识、经验 或技能。专家的资格是专家证言真实性、客观性的先决保障，故此专家的资格必 然是影响专家证言可采性的一个重要因素。在r 诉b o n y t h o n 案中，k i n g 大法官 阐述法院考察专家资格的方法如下：“在接受证人意见作为专家证词证据之前， 法官必须考虑和决定两个问题。第一个问题是意见的主题是否在专家证词主题允 许的范围之内。又可分为两部分：一是意见的主题是否是一个人在没有该知识领 域的指导或经验或个人经历的情况下，且在没有掌握该领域特殊知识或经验的证 人的协助下，可能对事件形成完全的判断；二是意见的主题是否形成了知识或经 李丰波民事诉讼中的专家证人制度 e b o l h t t p w w w s d x i n h u a n e t c o m c o u r t 2 0 0 5 - 0 2 0 6 c o n t e n t3 6 9 8 1 0 9h t m ，2 0 0 5 0 2 0 6 程备华民事证据法专论【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 2 ，4 7 4 我国民事诉讼的专家辅助人制度 验的组成部分，而这些知识和经验经过充分的组织和识认被公认为可靠的知识和 经验，如证人熟悉这些知识和经验，便可陈述其意见以协助法庭。第二个问题是 证人是否通过学习和经历掌握了足够的知识，可以陈述对在法庭上解决该等问题 有价值的意见。”由此可见，作为专家证人应当满足以下条件： ( 1 ) 作为专家证人，必须具有与参加诉讼的案件所涉及的某一特定领域或 某一特定行业内的专家所具有的专门知识、经验或技能。 ( 2 ) 作为专家证人的证言所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知 识、经验或技能作出的，而不是依靠一般人所具有的常识。 ( 3 ) 作为专家证人必须对自己的意见、推论或结论作出合理的肯定( 很可 能) 程度的证明。 ( 4 ) 作为专家证人应当首先表明其对与待证事实有关的证据材料作出的有 根据的意见、推论或结论。并且，必须对依据有关事实提出的假设性问题作出肯 定性回答，不得使用猜测性或模棱两可的语言。 英美各国重视对专家资格的审查，在专家证人向法院提交的专家报告中，第 一项内容就是对自己的专家身份及资格进行详细说明并接受对方当事人的询问。 然而这一传统在近年来已有所改观。2 0 0 0 年英国成立了全国性的鉴定人执业登 记委员会( c r f p ) ，其职能是对所有的司法鉴定人进行登记管理，目前登记工作正 逐步展开。 3 、专家证据所依据的事实 尽管专家证人的诉讼地位与普通证人无异，但专家证据仍具有毋庸置疑的独 特之处。与普通证人仅可就直接来源于案件的事实进行客观陈述不同，专家证人 向法庭提供的是一种“加工产品”，是专家通过自己的专业技能对案件事实这种 “原材料”加工生成的意见。因此，即使是世界项级的专家，在提出专家意见的同 时也应公开其所依据的所有事实与资料。只有这样，对方当事人才能进行有效调 查，科学地予以反驳，法院也才得以通过双方激烈的抗辩确定相应证据的份量。 毫无疑问，所依据事实的公开至关重要，它可能增强专家意见的证据份量，也可 黄继儿普通法关于民事诉讼中专家证人与证据的观点【e b o l 】 h t t p ：w w w s o d g o v c n n e w s v i e w , a s p ? n i d = 9 4 4 & c l a s s = i5 4 2 0 0 5 i 2 7 沈健比较与借鉴：鉴定人制度研究【a 】范方j f 建构统一司法鉴定管理体制的探索与实践【c 】北京：中国政 法大学j j 版社，2 0 0 5 ，5 0 8 1 2 第二章 国外相关制度的解读 能导致该意见一文不值。 4 、专家证据的开示 基于诉讼公平的理念，证据突袭在英国诉讼程序中是不被允许的，当事人取 得的所有证据都应当“在桌面上摊开牌”，这一规则同样适用于专家证据。英国新 的民事诉讼规则第3 5 1 1 条规定：如果一方当事人开示专家报告，其他各方 当事人都可以使用其开示的专家报告作为证据。第3 5 1 3 条则从反面予以规定： 未开示专家报告的当事人，在开庭审理时不得使用未开示的专家报告，也不得传 唤专家证人以言词方式作证，除非获得法庭的许可。 5 、专家证据的证明力 专家证据在现代诉讼中发挥着举足轻重的作用，技术权作用的膨胀甚至已威 胁到法官审判权的行使。但是应当认识到，这种权利的侵蚀只是专家证据过度不 当使用的体现，专家证人无法代替法官行使审判职权。相反，专家证人与证人一 样必须出庭接受交叉询问，专家证据证明力的有无、大小均取决于其能否经受住交 叉询问的严酷考验。专家证据不会因为是由一位专家提供的，就具有比其他证据更 高的地位。在各方当事人提交的专家证据相互矛盾的案件中，应当由法官决定如何 解决冲突，法官可以从冲突意见中选择其一，也可能对双方的意见均不予接受。 英美法上的专家证人制度在诉讼中带来便利的同时，也有其固有的弊病，这 弊病主要表现在专家证人的倾向性和诉讼迟延及居高不下的诉讼费用，但其在 避免司法鉴定制度的缺陷方面确实卓有成效，其在英国本土的运作也显示了诸多 优点，譬如保障当事人选任专家证人的自由意志、维护法官的超然地位、杜绝司 法腐败现象的发生等等，其借鉴意义毋庸质疑。 英国作为专家证人制度的发源地，其制度历史悠久，规则完备，并经过长期 司法实践的磨砺，相关的学说、判例十分发达，无疑是我们考查该制度的适当模 本。 第二节意大利国家的“技术顾问，制度 在意大利的诉讼法没有“专家辅助人”之说，但是意大利国家所存在的“技术 许丽，王茜论公共图书馆在创建和谐社会中的作用l 玎图书馆, 2 0 0 6 ，( 4 ) ：6 6 6 8 1 3 我国民事诉讼的专家辅助人制度 顾问”跟我国的“专家辅助人”有很大的相似性。意大利传统上属大陆法系国家， 与其它大陆法系国家一样，在该国的司法鉴定制度中，鉴定被视为“帮助裁判者 发现真相、实现正义的活动，是司法权的一部分”，而鉴定人被认为是“审判官 的科学辅助人”，或者是“科学的法官”。因此鉴定人必须保持中立客观的地位， 鉴定的启动只能由法官授权进行。当事人要进行司法鉴定都必须向法官提出申 请，由法官决定是否就案件中的专门事项进行鉴定。这能使鉴定工作不受控辩双 方利害关系的影响而客观地进行，有利于提高鉴定结论的权威性和公正性；不过 它同样有着自身的缺陷：一是难以使有利于和不利于被追诉者两方面的鉴定情况 都得到充分的注意；二是使鉴定结论难以得到作为专业人员的对方鉴定专家的质 证，增加了审判人员因缺乏对专业问题的实际审查能力而误判的可能；三是法官 与部分鉴定人之间委任关系的固定化容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作 鉴定结论的心理倾向，也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定结论开“绿灯”而产生 误判。因此为了克服以上缺陷，意大利诉讼法修改的过程中大量吸收英美法系 司法鉴定中的合理成分，确立了“技术顾问”制度。 一、技术顾问的选任 在技术顾问的选任方面，其诉讼法规定：“当事人有权任命自己的技术顾 问在国家司法救助法规定的情况和前提下，当事人有权获得由国家公费提供 的技术顾问的协助。”可以看出，技术顾问的任命不同于司法鉴定人，不由法官 掌握选任权，而可以由当事人根据案件的需要自行决定，具体任命的方式有两种： 一是由当事人聘任，一是由国家为当事人公费指定。可见聘请技术顾问是当事人 的一项诉讼权利，国家有义务保证无力聘请技术顾问的当事人得到免费提供的技 术顾问。同时技术顾问并没有被要求具备严格的“中立性”，他可以从各自聘任方 的角度出发就专门问题提供帮助，当然这并不代表技术顾问可以不顾案件事实的 客观性，任意从有利于已方当事人的角度出发就专门问题进行解释，“忠于事实” 仍旧是科学研究活动必须遵循的基本原则。 另外，技术顾问的选任在时间上也很灵活，可以是控辩双方未作出鉴定决定 邹明理刑事鉴定若干问题比较研究f j l 侦查，1 9 9 8 ，( 4 ) ：4 5 樊崇义，陈永生我国刑事鉴定制度改革与完善【j 】中国刑事法杂志，2 0 0 0 ，( 4 ) ：3 0 黄敏我国心当建市“专家辅助人”制度意火利“技术顾问”制度之借鉴【j 】中国司法签定，2 0 0 3 ，( 4 ) ：1 8 1 4 第二章国外相关制度的解读 的时候聘请，也可以是在决定进行鉴定后聘请。只要“任命及其活动的进行不得 延误鉴定的执行和其它诉讼活动的开展。 二、技术顾问的资格 在技术顾问的资格限定方面，其诉讼法并没有对技术顾问的资格作严格的限 制，只用例举排除法的方式表明以下四类人员不得担任或兼