破产法背诵要点.doc

破产法背诵要点1.破产原因包括以下两种情况：（1）一般原因到期不还（债权人因素）+资不抵债（债务人因素）；到期不还（债权人因素）+清偿乏力（债务人因素）。清偿乏力的认定：“人走，财无，执行难，扭亏难”（2）除上述一般原因外，企业法人有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整（此条仅仅针对重整）。2.关于破产程序的提起和解只有债务人可以提出清算义务人只能提清算，不能提和解和重整出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人只能提清算转重整 3.破产程序的相互转化清算可以主动向和解、重整转化（消极可以主动申请转为积极）；和解重整彼此不转；和解重整失败直接转清算（积极则只能被动转为消极）。出资人的两个特殊之处出资额须达注册资本1/10以上，只能提转换程序（清算转重整）转化程序只能在破产宣告之前，一旦破产宣告，则无法逆转。4. 重整或者和解方案如果债权人会议通不过，或者法院不批准，或者债务人不执行，将宣告破产（换言之，三个条件都满足，才会执行重整或者和解程序；否则，将宣告破产，执行财产分配方案，这是终局的兜底解决方案）。5.管理人的指定和变更：去留报酬法院定（22条、28条2款、29条），聘用员工法院批（28条1款）；列席会议受监督（23条1款、2款），职务执行双报告（23条2款、3款）。6.管理人责任：（1）管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。（2）管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。7.对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。但受理破产申请前一年内，对债务人的没有财产担保的债务提供财产担保的行为， 管理人有权请求人民法院予以撤销8.破产债权人在破产宣告前对债务人负有债务，无论债权的种类是否不同、到期与否，均可以向破产管理人主张用该债权抵消其对债务人所负的债务。此项抵消只能由债权人主动提出，债务人的管理人不得主动提出抵销（因为这相当于个别清偿），但抵销使债务人财产受益的除外。9.根据破产法司法解释二第43条的规定，以下债权不得抵销：债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务; 债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。10.可撤销的欺诈破产行为：受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为， 管理人有权请求人民法院予以撤销（这些行为都是正常的交易行为，但都对债权有伤害，因而可以撤销，注意是管理人行使撤销权）：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；放弃债权的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的。12.单独清偿行为的撤销：破产申请受理前六个月内，如果已经出现破产事由，仍然进行的单独清偿可撤销，但使得债务人受益者不可撤销破产申请受理前第七个月到一年内，如果已经出现破产事由，提前清偿到期债务不可撤销，提前清偿未到期债务可撤销只要实际到期日在破产申请受理之前，均视为到期债务。破产申请受理前一年之前，即使已经出现破产事由，提前清偿到期和未到期债务都不可撤销。13.以下个别清偿有效，不得撤销（破产法司法解释二第1416条）债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿不得撤销，但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿不得撤销，但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的不得撤销;债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的不得撤销;使债务人财产受益的其他个别清偿不得撤销。14.下列行为无效：为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或承认不真实的债务的。15.债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的（以时间作为认定恶意的标准）；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外（以知情作为认定恶意的标准）。债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外（以知情作为认定恶意的标准）；16.破产法上追回权的对象有四：出资人的出资义务；对股东瑕疵出资或者抽逃出资负有责任的其他股东、董事、高管、实际控制人所承担的责任；董事监事高管侵占的财产和非正常收入；欺诈破产被撤销或者确认无效后返还的财产。17.债务人取回权：人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。取回的质物和留置物是债务人财产注意，不包括抵押物，因为抵押物不转移占有。 18.第三人取回权：债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但依据物权法第一百零六条的规定未取得财产所有权，原权利人可以依法追回转让财产。对因第三人已支付对价而产生的债务，转让行为发生在发生在破产申请受理前的，该债权为普通债权；发生在破产申请受理后的，该债权为共益债务。19.第三人取回权的限制：债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件；如果权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用的，管理人有权拒绝其取回相关财产。债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据物权法第一百零六条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人将无法取回该财产，但可以向债务人主张债权（侵权、违约和不当得利的竞合）。转让行为发生在发生在破产申请受理前的，该债权为普通债权；发生在破产申请受理后的，该债权为共益债务。债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物已经与债务人财产发生混同的，权利人将无法行使取回权，只能主张相应的债权。该财产的毁损灭失生在发生在破产申请受理前的，该债权为普通债权；发生在破产申请受理后的，该债权为共益债务。20. 受理破产申请时，出卖人可以取回债务人未付清全部价款的在运途中的标的物。但管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物例1：甲卖乙一批货物已经送达对方，乙申请破产且未付清价款甲不得取回标的物例2：甲卖乙一批货物并发运，乙申请破产，且未付清价款甲可以取回标的物例3：甲卖乙一批货物并发运，乙申请破产，但已付清价款甲不得取回标的物例4：甲卖乙一批货物并发运，乙申请破产，并马上付清全款甲不得取回标的物21.债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间（注意：民法上的债权人撤销权制度与欺诈破产行为衔接；民法上的债权人代位权制度与此处的时效中断制度衔接）。22. 人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用（口诀：卖老鼠）。 23.人民法院受理破产申请后发生的下列债务为共益债务：因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；债务人财产受无因管理所产生的债务；因债务人不当得利所产生的债务；为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务债务人财产致人损害所产生的债务，为共益债务： 24.破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。25.下列债权不作为破产债权申报：无效债权存在合同法或者其他法律规定的无效原因的债权；受到时效抗辩的债权诉讼时效已经届满的债权；不成立的债权无证据或者证据为虚假的债权、有相反证据证明为虚假的债权(申报人提供的证据材料不足以证明其真实性和有效性的债权，在补足证据前推定为不得申报)。非财产性债权给付标的为劳务或