（诉讼法学专业论文）我国独立化量刑程序研究.pdf

我国独立化量刑程序研究 摘要 长期以来，我国的刑事诉讼量刑一直面临着两个问题，一方面，司法 机关刑事诉讼活动中把量刑问题视为定罪问题的附庸，轻视量刑问题在刑 事诉讼中的地位；另一方面，我国的刑事诉讼立法体系中没有量刑程序的 相关规定，存在着程序缺失的问题。“重定罪，轻量刑 、“重实体，轻程序” 给我国的刑事司法活动带来了一系列的负而后果：被告人的权利得不到应 有的保障、司法资源被不当耗费、司法效率的提高受到阻碍、司法权威受 到社会公众的质疑等等。进入2 1 世纪以来，量刑程序问题在实务界和理论 界逐步升温。在理论界，众多学者开始研究量刑程序的改革方式；在实务 界，最高人民法院开展了量刑规范化和量刑程序的研究工作，2 0 1 0 年，量 刑规范化和量刑程序改革的帷幕在全国正式展开。本文在分析量刑及量刑 程序基本理论和研究我国量刑现状的基础上，通过对英美法系国家及大陆 法系国家量刑程序模式的研究，力求阐述具有我国社会主义特色的独立化 量刑程序模式的构建，为我国量刑程序的改革和构建尽绵薄之力。 本文的正文共分为四章： 第一章为量刑和量刑程序的概述。本章分为三个部分，第一部分概述 了量刑的概念和特征，并探讨了量刑所具有的双重性：实体性和程序性。 第二部分介绍了量刑程序的概念，并阐述了量刑程序的广义和狭义之分， 并选择广义的量刑程序作为本文的基调。第三部分探讨了正义和效率这两 i 种法律价值和程序的联系，阐述了建立兼顾正义与效率程序的可能性，为 我国的量刑程序选择和构建订立目标。 第二章为对国外量刑程序的考察和研究。本章分为两个部分，第一部 分介绍了分离式量刑程序模式以及混合式量刑程序模式下主要国家的量刑 程序，包括对英国、美国、德国、法国的量刑程序概述。第二部分论述了 两种量刑程序模式的差异，为下文对我国量刑程序的探索和改造提供参考 依据。 第三章为我国量刑程序改革及其所带来的启示。本章分为三个部分， 第一部分简单介绍了我国体系下量刑程序缺失所带来的负面影响。第二部 分介绍了我国近年来开展的量刑程序改革，并归纳量刑程序改革所带来的 变化及其意义。第三部分提出了构建我国量刑程序的想法：构建独立化量 刑程序，并通过与英美法系的分离式量刑程序模式及大陆法系混合式量刑 程序模式的内涵比对，阐述独立化量刑程序的内涵，最后论述了构建独立 化量刑程序的意义。 第四章为我国独立化量刑程序的具体构建。本章共包括四个部分，第 一部分，阐述了独立化量刑程序的基本原则。第二部分，提出了独立化量 刑程序的程序构建，包括提起公诉阶段的量刑程序及庭审量刑程序。第三 部分，论述了独立化量刑程序中的证明责任，包括证明责任的分配原则， 以及对被告人分配量刑问题证明责任的可能性及标准。第四部分，论述了 独立化量刑程序中的证明标准，提出了对于量刑问题中有利于被告人情节 及不利于被告人情节应适用不同的证明标准的必要性。 关键词：量刑量刑程序量刑程序模式独立化量刑程序 ar e s e a r c ho nt h ei n d e p e n d e n ts e n t e n c i n g p r o c e d u r ei nc h i n a a b s t r a c t f o ral o n gt i m e ，l es e n t e n c i n go fc r i i i l i n a lp r o c e e d i n g sh a sb e e nf a c e dw i m t 、o p r o b l e m si nc m n a ：o no n eh a n d ，m ej u d i c i a 巧d e s p i s e st h ep o s i t i o no f s e n t e n c i n gd u r i n gt 1 1 e c r i m i n a lp r o c e e d i n g sa 1 1 dc o n s i d e r si ta u sap r o b l e mo f d 印e n d e n c yo nc o n v i c t i o n ；o nt h e0 t h e rh a n d ，t h e r ea r en or e l e v a n tp r 0 v i s i o n so f t h es e n t e n c i i l gp r o c e s si nc h i n e s e1 e g i s l a t i v es y s t e m t h er e a l i 够o f “f o c u s i n go n c o n v i c t i o nr a m e rt l l 锄s e n t e n c i n g 肌d “f o c u s i n go nt h eb o d yr a m e rt l l a l lt h e p r o c e d u r e b r m g sas e r i e so fn e g a t i v ec o n s e q v e n c e st oc h i n e s ec r i m i n a lj u s t i c e a c t i v i t i e s ：t h ed e f e n d a m sr i g h t sa r en o td u l yp r o t e c t e d ；j u d i c i a lr e s o u r c e sa r e p r o p e r l yc o n s u m e d ；m ej u d i c i a le m c i e n c yi sh m d e r e d ；t h ej u d i c i a l 玑i t i l o 打眵i s q u e s t i o n e db y t h ep u b l i c ，e t c d u r i n gt h e21s tc e n t u r y ，m ep m b l e mo fs e n t e n c i n g p r o c e d u r e sh a sb e e np a i dm o r ea n dm o r ea 钍e n t i o nb yt l l ep r a c t i t i o n e r sa n dt h e t h e o r i s t s i nt h e o r e t i c a lc i r c l e s ，m a n ys c h o l a r sb e g a nt o 咖d yt h er e f o mo ft h e s e n t e n c i n gp r o c e s s ；i i lp r a c t i c e ，m es u p r e m ec o u r tc a r r i e do u tr e s e a r c ho nt h e s t a n d a r ds e n t e n c i n gp r o c e d u l 陀si 1 12 0lo ，w h i c hi ss e e nt ob et h eb e g i 珈n j n go fm e o 伍c i a ls e n t e n c i n gr e f o 咖i nt h ec o u n t r y 7 i h i sa r t i c l ei sb a u s eo nt h eb a s i ct l l e o 巧 o fs e n t e n c i l l gp r o c e d u r e sa i l dt h er e s e a r c ho nc u r r e n ts i t u a t i o no fs e n t e n c i n gi i l l c h i n a b ys t u d y i n gt h es e n t e n c i n gp a t t e mm t h ec o m m o nl a wa n dc i v i l l a w c o u n t r i e s ，m ea r t i c l e 仃i e st od e s c r i b eai l l d e p e n d e n ts e n t e n c i n gp r o c e s sm o d e l w i mc h i n e s es o c i a l i s tc h a r a c t e r i s t i c s t h eb o d yo ft h i sa n i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h 印t e r s ： c h 印t e ro n ei sa i lo v e r v i e w o fs e n t e n c i l l ga n ds e n t e n c i n gp r o c e d u r e s t h i s c h 印t e ri s d i v i d e di i l t ot l l r e ep a r t s ：m ef i r s tp 砒o u t l i n e st h ec o n c e p ta n d c h a r a c t e r i s t i c so fs e n t e n c i n ga i l di td i s c u s st h ed u a ln a n j r e so fs e n t e n c i n g ( s u b s t a l l t i v ea n dp r o c e d u r a l ) ；t h es e c o n dp 砌i n 缸d d u c e sm ec o n c e p to fm e s e n t e n c i n gp r o c e s s 锄dd e s c m e sm eb r o a da n dn a n o ws e n s eo fs e n t e n c i n g p r o c e d u r e s ； t l l em i r d p a r tp r o b e sm t ot l l e c o n n e c t i o no fp r o c e s sa n dt 1 1 e j u s t i c e e 伍c i e n c y ，a n dt h e nd e s c r i b e st h ep o s s i b i l 时o fe s 讪l i s h m gs e n t e n c i n g p r o c e d u r e sw i t hb o t he 伍c i e n c ya n dj u s t i c e ，w h i c hi ss e to u t 嬲at a r g e tf o ro u r l e g a ls y s t e m c h 印t e rt 1 w oi st h e 咖d ya n dr e s e a r c ho i nf o r e i g ns e n t e n c i n gp r o c e d u r e s t h i sc h a p t e ri sd i v i d e di n t o 俩op 砒s ：t h ef i r s tp 砒i 1 1 t r o d u c e st h es e p a r a t e s e n t e n c i n gp r o c e d u r em o d ea n dm eh y b r i ds e n t e n c i n gp r o c e m l r e s i l l m 匈o r c o u n t r i e s ，i n c l u d i n gm eg r e a tb r i t a i n ，m 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gp r o c e s s ， i n c l u d i n g s e n t e n c i n gp r o c e d u r e si nt h ep r o s e c u t i o na n dt h ec o u r t ；t h em i r dp a r td i s c u s s e s t h eb u r d e no fp r o o fi nt h ei n d e p e n d e n c es e n t e n c i n gp r o c e s s ，访c l u d i n gt l l e a l l o c a t i o np r i i l c i p l eo ft h eb u r d e no fp r o o t h ef o u n hp a r td i s c u s s e st h es 切n d a r d o fp r o o fi i lm ei i l d e p e n d e n c es e n t e n c i n gp m c e s s ， i s s u i i l gt h en e c e s s a 巧o f d i 仃e r e n ts t a n d a r do f p r o o f s h o u l db e 印p l i e dt of o rt 】h ed e f e n d a n tu n d e rd i 疏r e n t c i i c u m s t a n c e s k e yw o l i s ：s e n t e n c i n g ；s e n t e n c 洫gp r o c e d u r e s ；s e n t e n c i n gp r o g r 锄m o d e l ； i n d e p e n d e n ts e n t e n c i l l gp r o c e s s v 爱国独立化量刑程序研究 厶j 刖吾 定罪与量刑作为我国刑事诉讼活动的两大内容，在过往的司法实践中，却没有得到 相同程度的重视和关注，审判机关、检察机关在刑事诉讼中过于重视追究被告人的责任， 而忽视了对被告人量刑的公正、公平、精确和透明，出现了许多“同罪不同罚 、责刑 不相适应的情况。“惩罚犯罪与保障人权的关系既是统一的，又是对立的。在以民主主 义为基础的现代法治社会，由于政府权力本身就是以保障个人权益为存在依据的，惩罚 犯罪与保障人权作为刑事诉讼的双重目的从根本说是一致的，在新的社会形势，为 了完备我国社会主义法治体系，有必要对量刑及量刑程序作一个重新的审视，去研究是 否可以改革我国现有的量刑程序来改变现有体制下刑事量刑所出现的一系列问题。 新世纪伊始，最高人民法院人民法院第二个五年改革纲要明确提出，“健全和 完善相对独立的量刑程序”是我国新时代刑事司法改革的一大目标，此后，量刑程序改 革活动在全国陆续展开，2 0 l o 年9 月1 6 日，最高人民法院决定从1 0 月1 日起在全国法 院全面试行刑事案件量刑规范化改革，作为改革的指导性文件，人民法院量刑指导意 见( 试行) 以及关于规范量刑程序若干问题的意见( 试行) 将于2 0 l o 年1 0 月1 日起 全面试行。 量刑程序改革活动给我国的刑事量刑带来了令人欣喜的变化，量刑的过程变得更为 清晰透明、量刑的参与性得到了加强、被告人的权利得到了更好的保护、司法的权威得 到进一步的巩固。但是，我们必须正视的是，我国的量刑程序从无到有，还存在着许多 的缺憾和不足，还有许多的问题需要解答。我国的量刑程序在改革和前进的道路上要选 择怎样的量刑程序模式? 我国的量刑程序应该如何进一步完善? 笔者带着这些问题，基 于对量刑活动和量刑程序的研究和了解，结合对分离式量刑程序模式和混合式量刑程序 模式的研究和比对，尝试着去阐述构建一个全新的量刑程序模式：独立化量刑程序模式， 以构建一个透明、公正、科学的量刑程序为目标，来完成对独立化量刑程序模式的可能 性和必要性的论述、对独立化量刑程序模式具体制度的构建设想。 【l 】龙宗智、杨建广主编：刑事诉讼法 ，高等教育j f i 版社，2 0 0 7 年第二版，p 6 7 l 我国独立化量刑程序研究 第一章量刑及量刑程序概述 1 1 量刑的概念及双重性 1 1 1 量刑的概念与特征 量刑，作为与定罪相对应的概念，学者们对其定义不尽相同，有的学者认为，量 刑“指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪并找准法定刑的基础上， 依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行的 刑事审判活动，【2 1 ，也有学者认为，“量刑是审判机关在查明犯罪事实、认定犯罪性质的 基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动 f 3 j 。根据以上学者们对量刑概念的描述， 可以归纳出量刑具有以下特征： 第一，量刑的主体是审判机关，参与方包括公诉机关、被告人、辩护人、自诉人、 诉讼代理人。有学者认为，“量刑的主体是审判机关，因为根据宪法和法律的规定，只 能由法院量刑”【4 】，笔者认为，量刑活动关系到对正义的实现以及对犯罪的惩罚、对个人 权利的剥夺，虽然最终的量刑裁量由审判机关作出，但是诉讼结构中的其他各方也应该 以各种形式参与到量刑当中，因此，应把他们作为量刑的参与方；第二，量刑的基础是 定罪。这是因为在逻辑结构上，只有查明了被告人的犯罪事实、认定了被告人行为犯罪 性质的前提下，才可以确定使用何条刑罚规范，才能进行量刑。值得注意的是，定罪并 不属于量刑的内容；第三，量刑的内容是裁量刑罚。量刑就是裁量被告人是否承担刑罚， 无论是否对被告人科以刑罚，都是量刑，亦即量刑包括决定对被告人科以刑罚，以及决 定对被告人不科以刑罚；第四，量刑是一种刑事审判活动。量刑存在于刑事诉讼程序中， 依据刑法与刑事诉讼法，根据犯罪事实和犯罪性质，对象是被告人，因此量刑是法院的 一种刑事审判活动。 1 1 2 量刑的双重性 现代汉语规范辞典将程序的定义为“( 事情) 进行的先后顺序；也指一定的工 【2 】高铭喧、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 7 年版，p 2 7 l 【3 1 张明楷著：刑法学，法律 f j 版社，2 0 0 7 年版，p 4 2 6 【4 】张毗楷著：刑法学，法律 l l 版社，2 0 0 7 年版，p 4 2 6 2 我国独立化量刑程序研究 作步骤1 5 l ，将其与量刑的概念对比我们不难看出其中的意思契合：量刑是具有程序性的 行为。也就是说，量刑不仅仅是司法活动中裁量行为人承担刑罚的实体性活动，也应该 是按照一定程序进行的程序性活动。具体来说，对犯罪嫌疑人是否判处刑罚、判处何种 刑罚、刑罚进行的方式是量刑中的实体活动，体现的是量刑的实体性；对犯罪嫌疑人判 处刑罚的过程中应该遵循何种程序、对不同犯罪所适用的不同程序、程序的启动和终止 则是量刑中的程序活动，体现的是量刑的程序性。综上所述，量刑，不仅是具有实体性 的活动，更是具有程序性的活动，这就是量刑的双重性。 在长期的刑事司法实践中，由于我国的公安机关、公诉机关和司法机关过于强调刑 法的惩罚功能，轻视了保障犯罪嫌疑人权利以及刑法对犯罪的矫正功能，造成了众所 周知的“重定罪，轻量刑 、“重实体，轻程序 的局面。在新的时代背景下，社会主义 法治建设对于我国的刑事诉讼法提出了新的要求，而刑事诉讼中量刑程序的改革成为了 社会主义法治完善其中的重要一环。因此，应该将量刑的实体问题与程序问题放在同样 重要的位置上来进行探讨。 1 2 量刑程序的概念及内涵 量刑程序，顾名思义，亦即量刑的流程、步骤，“所谓量刑程序，是指法院在认定 被告人有罪之后，就如何确定被告人具体刑罚而进行的一系列顺序、程式和步骤的总称 【6 】。结合上述相关概念，根据量刑程序中的参与方与参与方式不用，笔者把量刑程序分 为广义的量刑程序和狭义的量刑程序，以便我们进一步明确量刑程序的内涵。 广义的量刑程序，是指在公诉机关向审判机关提起公诉之时起，审判机关审结案件 之时止，审判机关、公诉机关、被告人、辩护人、受害人等在刑事审判活动中所进行的 与量刑有关的各种程序及活动的集合。狭义的量刑程序，是指法院根据行为人所为行为， 在确定是否对其判处刑罚、判处何种刑罚、刑罚执行的方式的过程中所遵循的流程、所 适用的规则、所选择的方法。区分广义量刑程序和狭义量刑程序的标准主要有以下几点： ( 一) 参与的主体不同。广义的量刑程序的参与主体包括审判机关、检察机关、被 告人、自诉人、辩护人等刑事诉讼主体及诉讼参与人，而狭义的量刑程序参与主体仅指 法院，其参与主体的范围要远远小于广义的量刑程序。 ( 二) 主体参与的方式不同。在广义的量刑程序中，各主体有着不同的参与方式， 【5 】李行健主编： 现代汉语规范词典，外语教学与研究；f ；版社、语文：l ；版社，2 0 0 4 年版，p 1 7 0 【6 】陈德文著：论我国刑事量刑程序的重构，载量刑j j l l 范化理论探要一“全国量刑规范化学术研讨会”论文集， 中国人民公安大学出版社，2 0 l o 年版，p 2 9 3 3 我国独立化量刑程序研究 其中，法院对于量刑直接行使裁量权，检察院则可对量刑行使建议权，被告人和辩护人 可以参与到法庭审理中的量刑调查和量刑辩论，法院还可以委托社会单位提供被告人的 社会调查报告，上述各方对最终量刑结果的影响力不尽相同，但是他们参与到最终确定 量刑的过程当中。而在狭义的量刑程序中，只有一个参与主体审判机关，其参与方 式也是最直接的行使裁量权。 ( 三) 起止的时间不同。广义的量刑程序起于检察院向法院提起公诉，贯穿整个法 庭审理程序直至宣判，还包括的上诉和审判监督程序，其跨度要大于狭义的量刑程序。 而狭义的量刑程序其余法庭审理开始，亦止于法庭审理结束。 本文对于量刑程序的探讨，都是在广义量刑程序的语境下进行的，这是因为：( 1 ) 让更多的主体参与到量刑程序中，特别是控、辩、审三方的参与，可以让整个刑事量刑 的过程更为透明、公平、公正，可以有效地监督法院行使量刑自由裁量权，防止量刑中 的恣意；( 2 ) 被告人、辩护人更多地参与到量刑程序中，一方面可以更好地保护被告人 的人权和诉讼权利，另一方面，量刑的结果也能够更好地被被告人、社会以及公众所接 受，有助于提高刑事裁判的公信力；( 3 ) 扩大量刑程序的跨度，可以提高审判机关、检 察机关对于量刑的重视程度，采取审前量刑建议，审后量刑监督的制度有利于加强对量 刑活动的监督，减少错误量刑的发生，并且在量刑不正确的情况下可以有效地纠正裁判 结果；( 4 ) 广义的量刑程序将是一个完整的量刑体制，在这个程序当中诉讼参与各方都 可以充分、合理地参与到量刑的活动中去，只要构建相对严密的量刑程序制度，不仅不 会增加量刑的成本，反而可以使得量刑更加地精确和高效，达到节约司法资源，提高司 法效率的效果。因此，在笔者的设想当中，对于量刑程序的理解和规范，应该立足于以 上所述的广义量刑程序。 1 3 程序选择的价值思考 我国的刑事司法体系需要怎样的量刑程序模式? 这就需要结合法律价值与程序本 身去考量。正义，历来被视作法律应当具备的品质，进入司法程序的正义称为司法的正 义，是人们对司法的追求和期待。与正义密切相关的则是效率，“迟来的正义非正义”、 “正义被耽搁等于正义被剥夺”这些法谚经常被人们用于形容效率的正当性和重要性。 从表面上，正义与效率往往像是一对矛盾体，人们过分地追求正义，就会过多地消耗司 法资源，导致司法的效率地下；倘若一味地要求高效，又可能会忽略了正义，牺牲了司 4 瑟国独立化量刑程序研究 法公平。美国法学家波斯纳有一句名言：“j 下义的第二种含义，简单地说，就是效益。【7 】 这句话或多或少地道出了正义与效率的某些关系，它认同了正义与效率处于相对同等重 要的地位，却又把效率放在了j 下义的第二位阶。 其实，正义与效率并非处于水火不容，有你没我的地步，“无疑，诸如法律面前人 人平等和机会均等等正义内涵与效率内涵是一致的，或者说这两种正义是效率的逻辑前 提 【引，追求效率是为了分配正义，而分配正义也促进了效率的提高，“通过司法机关的 严格执法和裁判公正从而有效地解决冲突和纠纷，减少和防止各种社会冲突给社会造成 的各种损失和浪费”【9 】，“只有公正的司法才是最有效率的。而不公正的裁判甚至枉法的 裁判不仅不能及时解决冲突和纠纷，而且会诱发社会的情绪和行为，导致社会的无序和 混乱状态的加剧。因此它是最没有效率的 【1 0 】。由此可见，效率本是正义的题中之意， 正义与效率是对立而统一的，尽管有时候它们体现为冲突的状态，却不能改变本质上它 们相互依托，互为前提的关系。 通过上述我们可以得出结论，正义与效率可以在一定的条件共同实现，或者说是可 以较为兼顾地实现。那么如何兼得正义与效率? 笔者认为，在司法的维度下，程序是这 个问题的不二解答。程序的设置，必然会耗费司法的资源，但显然，程序并非效率的天 敌，上文已述，没有正义也就不存在效率，程序设置在于为正义搭设实现的平台，没有 正序的装载，正义就如同走进了没有出口的迷宫。因此，程序存在本身的意义中，就包 含了促进司法进程的高效和流畅，提高司法效率，所以，我们需要摒弃设计精密的程序 会影响司法效率这种观念。简述至此，已经可以大致得出一个结论：正义和效率在程序 的科学装载下可以以较为平衡的方式实现。这也是选择程序的标准。 【7 】陈光中、汪海燕著： 刑事诉讼中的效率价值，载诉讼法学研究( 第一卷) ，中国检察出版社2 0 0 2 年版，p 5 【8 】张训著： ，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社，2 0 0 6 年版，p 1 7 8 7 广西大掌司n b 掌位论文我国独立化量刑程序研究 的态度【1 2 l 。出于对被告人的保护，某些医疗或者精神病报告则被限制宣读，以免被告 人得知一些不便由其获知的自身身体或者精神方面的状况。针对未成年人被告人的报告 则由社区工作者在对被告人及其家庭情况进行调查后作出，为保护未成年人的隐私和身 心健康，控方在量刑答辩时不会对未成年人调查报告全文宣读，而是宣读其主要内容并 提出量刑的建议，必要时会基于未成年人的利益提出各种有利于未成年被告人的事实和 情节并提出减刑建议。 第四阶段是法官作出量刑裁判。在完成以上程序后，法官就应该综合各类证据和情 节作出量刑裁决。对于案情简单的案件，大多数法官会在被告人在场的情况下口头宣判， 被告人在逃或因违反法庭纪律被强行带离法庭除外。对于案情比较复杂的案件，法官则 须花费几个小时或几天的时间才能宣判。在法律有特别规定的情况下，法官在作出量刑 裁判时会阐述量刑的理由，如1 9 7 3 年刑事法院权力法( p o 、e r so f c r i r n i n a lc o 吣a c t1 9 7 3 ) 规定：处理犯罪者违法缓刑的法庭，如果决定不全部执行刑罚，必须对其宽大给出理由。 如果法官作出一个判决，那么他必须就作出此判决的法律规范和法律标准作出陈述。在 法庭有权作出赔偿命令的情况下，法庭却并没有这样做，那么法庭必须就此作出解释， 一般法官所陈述的理由是被定罪的行为人没有经济能力来缴纳赔偿金【1 3 1 。 第五阶段是量刑上诉程序。如果被告人对法官的量刑裁判不服，可以提出仅针对量 刑裁判的上诉。对于量刑的上诉请求，审理时间通常是很短的，上诉法院在审理被告人 的量刑上诉请求时遵循上诉不加刑的原则。需要提及的是，对于治安法院裁决中的量刑 不服而提起上诉至刑事法院的案件，既不受治安法院裁判的限制，也不受上诉不加刑的 限制，应对案件进行重新审理。 2 1 2 美国的量刑程序 美国的刑事审判程序中也有独立的量刑程序，对于不同的案件，在量刑程序的具体 适用上也有所不同。在大多数州，只有法官才可以量刑；但是在一些州，被告人在审判 之后是由陪审团量刑还是法官量刑具有选择权【l4 1 。美国的刑事案件有相当比例可以通过 辩诉交易来审结，辩诉交易使得审判程序得到简化，自然，量刑程序在此前提下亦可得 到简化：被告人初次到庭后就进行提审和量刑听审，不需要提供判决前调查报告，控辩 双方就定罪与量刑达成协议，并由检察官提出量刑建议，然后法官对协议内容进行审查， 【1 2 】约翰斯普莱克著： ，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，p 5 7 7 【1 7 】贝尔纳布洛克著：法国刑事诉讼法( 原书第2 l 版) ，罗结珍译，中国政法大学f f 版社，2 0 0 9 年版，p 6 2 4 。 【1 8 】贝尔纳布洛克著：法国刑事诉讼法( 原书第2 l 版) ，罗结珍译，中国政法大学出版社，2 0 0 9 年版，p 6 2 6 。 l o 广西大尊幽页士学位论文我国独立化量刑程序研究 有最低票数的限制。第三阶段是宣告判决。法官依据评议和投票结果，对被告人宣告最 终的刑罚。 在特殊情况下，庭审中的定罪和量刑的评议是可以分开进行的，法国刑事诉讼法 典第4 6 卜1 条的规定：“尽管有第4 6 4 条第1 款( 如法庭认为犯罪事实构成轻罪，应 宣告刑罚) 之规定，法庭得在宣告被告人有罪之后，或者免除其刑罚，或者依刑法典 第l3 2 _ 5 9 条至13 2 _ _ 7 0 条及本法典第7 4 7 1 条及第7 4 7 _ - 4 条规定之条件推迟刑罚宣 告( 1 9 9 2 年1 2 月1 6 日第9 2 1 3 3 6 号法律) 。如有必要，法庭对民事诉讼做出裁判。【1 9 】 即在特殊情况下对，被告人即使被定罪亦可免除其刑罚，或者延缓刑罚的宣判，这种制 度就是在轻罪法庭中被确立，称之为“顿挫 制度。“顿挫”制度针对的主要是被告人 已回归社会或其造成的损害已经得到赔偿的情况。如果已经具备或将来可能具备以上两 种条件，法庭就可以先宣告对被告人的有罪判决，在随后的某个期日再就刑罚问题做出 量刑判决。法官日后就刑罚问题进行评议时，仅对定罪评议时未提出的犯罪人的人格进 行考察和讨论，最后宣告确定或免除被告人刑罚，当然，也可以再次推迟刑罚的宣告日 期。有些法国学者也主张：将这种只适用于轻罪法庭的“顿挫”制度，拓展适用于重罪 法庭，但是依据目前法国刑事诉讼法，重罪法庭的定罪评议和量刑评议仍然是合为一体 的。 2 2 2 德国的量刑程序 与法国相似，在德国的普通刑事审判中，定罪程序和量刑程序是混合的，并无明显 区分。首先进行法庭调查，调查内容既涉及被告人的行为是否构成犯罪，也涉及到被告 人是否有前科、个人的品格和性格等因素，这样因素会影响到量刑的裁量；进入到法庭 辩论阶段，由检察官、辩方先后进行陈述并进行辩驳，被告人进行最后陈述。 法庭辩论结束后，法官和陪审员即进行秘密评议和表决。表决内容依次为：诉讼前 提问题( 只需简单多数通过) 、罪过问题( 需三分之二多数通过) 、刑罚问题( 需三分之 二多数通过) 、诉讼费用问题( 需简单多数通过) 【2 0 】。法庭先就罪过问题进行表决、再 就刑罚问题进行表决，实际上遵循的也是“先定罪、后量刑 这一基本逻辑。 德国法律也要求法庭对刑事判决书进行详细的解释和说理。在判决被宣布后5 周之 内，法庭必须对定罪和量刑的依据和理由进行全面、详尽的书面解释。一般的刑事判决 【1 9 1 罗结珍译：法国刑事诉讼法典，中国法制出版社，2 0 0 6 年版，p 3 0 2 【2 0 】宋英辉、孙长永、刘新魁等著，外国刑事诉讼法，法律出版社，2 0 0 6 年1 月第l 版，p 4 2 9 4 3 0 l l 广西大学硕士掌位嵌我国独立化量刑程序研究 书除了在判决书开头部分陈述被告人信息、诉讼参与人后，先概述判决结果，即认定的 罪名、判处的刑罚和适用的法律条文，然后判决中还有一个专门的说理部分。这个理由 部分包括：法庭所认定的被告人情况；如果案件存在被害人，还要叙述被害人情况；对 犯罪事实的认定；对证据的分析；所适用法律的分析：所适用刑罚的理由，以及诉讼费 用的承担及依据。【2 1 】 德国法院在法庭调查中对对被告人的人格进行调查，以及在判决理由中对被告人人 格进行表述，体现了法庭对被告人人身危险性的重视和对刑罚预防功能的认同，“因为 一方面，此对量刑之理由说明有其重要性，此外，也因为对其整体人格上之认识对执行 刑罚之人员而言，亦即重要，且在其于后来又犯罪时，此在对其整体人格作判断时亦为 不可或缺。【2 2 】” 德国的特别程序中有一个刑罚令程序，也称为刑罚命令程序，是指对于案件事实简 单清晰的轻罪案件，为了简化定罪过程，检察官可以向法庭提出书面申请，法官可以不 经过审判而以刑事处罚令的形式来确定对被告人的法律处分的程序。初级法院签发刑事 处罚令，其法律效力等同于判决。被告人如果不愿接受刑事处罚令的处罚结果，可在规 定时间内向签发处罚令的法院提出异议，异议成立后，处刑程序立即转为一般诉讼程序。 德国约有一半的刑事程序是以刑罚令程序来处理的，作为一种特别程序，处刑程序以解 决量刑问题为主，有点类似美国辩诉交易后的独立量刑程序，但在此程序中并不开庭审 理，其程序并不具备庭审的程序特征，和独立量刑程序还是有一定差别的。适用刑罚令 程序有以下几点限制条件：第一，原则上刑罚令程序只适用于轻罪案件：第二，被告人 在有辩护律师的情况下同意适用该程序；第三，由检察官提出书面申请，而且申请书中 要载明要求判处的刑罚；第四，该程序所能判处的刑罚只限于罚金、保留处罚的警告、 没收驾驶执照等几种轻微刑罚，一般不判处被告人自由刑【2 3 1 。检察官的书面申请即检察 官的量刑建议，申请中应当写明要求判处的法律处分，即申请书中必须详细地载明案件的 情况，以及所要求裁定的刑罚种类及罚金数额【2 4 1 。值得注意的是，检察官的量刑建议在 刑罚令程序中对法官最终的处刑裁判有很大的影响。法官的量刑裁判，受到检察官的量 刑建议很大的影响。一项调查表明，在5 7 0 起案件中，与检察官建议相比，法庭判罚较 f 2 l 】弗洛伊德菲尼，约阿希姆赫尔曼，岳礼玲著一个案例两种制度美德刑事司法比较，中国法制j i i 版社， 2 0 0 6 年6 月第l 版，p 4 3 9 【2 2 】克劳斯罗科信著：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律 l i 版社，2 0 0 3 年版，p 4 “ 【2 3 】克劳斯罗科信著：刑事诉讼法，吴1 i i i 琪译，法律 i i 版社，2 0 0 3 年版，p 4 1 2 【2 4 】李昌珂译：德国刑事诉讼法典，中国政法大学出版社，1 9 9 5 年版，p 1 5 3 1 2 广西大聋瞻页士学位论文我国独立化量刑程序研究 重的占8 ，判罚较轻的占6 3 【2 5 1 。一项关于德国量刑的统计报告显示，检察官所建议 适用的刑罚，与法官所最终判处的刑罚总体上来说较为接近，而法官更倾向于在有检察 官建议的前提下量刑1 2 6 j 。 近年来，在德国也有构建独立量刑程序的呼声，“将审判程序一分为二，要求分别 就罪责问题和刑罚问题提出证据，此种分法应尽速被采行，因为在被告的罪责未被证明 前，对为揭露被告人个别身份所做调查常属多余，此对其结果亦为不利，并且会造成法 官在罪责问题中受到约束。此外，对于希望能变革为一有持续坚定性的再社会化的刑罚 之执行及社会治疗的措施，实有必要为了要能依详尽的人格性向研究以作成适当的法律 结果之裁判，而另设一特别诉讼段落 【2 7 1 对于量刑程序的改革仍在争论之中。 2 3 两种量刑程序模式的差异 第一，定罪与量刑的结合度。在混合式量刑程序模式中，定罪与量刑完全分离，量 刑程序中不再讨论定罪的问，即使在量刑过程中涉及到实体问题，也不会不影响之前的 定罪。混合式量刑程序下仍然或多或少地会涉及到量刑问题，但在其程序在开始之前并 没有形成一个有关量刑的决议，而是将定罪与量刑问题一并解决。 第二，适用的案件范围。在适用分离式量刑程序模式的英美等国，分离式量刑程序 适用于所有案件，无论是被告人答辩有罪还是被认定有罪，都要在宣告刑罚之前经历一 个独立的量刑程序以决定对被告人的刑罚。而在适用混合式量刑程序的国家，以定罪为 核心的量刑程序所适用的范围则十分有限，一般只适用于案件事实清楚简单、可能判处 的较轻刑罚或被告人对所指控行为的承认的案件，是作为一种简易程序形式而存在的特 殊程序。刑事诉讼中的普通程序仍然是以定罪为核心的混合式量刑程序。 第三，历史沿革。在英美法系国家，分离式量刑程序伴随着刑事诉讼而发展，可以 说是英美法系国家刑事诉讼的一个重要组成部分，是与英美法系国家程序至上理念和陪 审团制度相匹配的。而大陆法系的量刑程序是在2 0 世纪的司法改革中确立起来的，是 在借鉴其他国家特别是英美法系国家的量刑程序的基础上，加之以本土化改造而建立起 来的，其本身的发展应该说是一种法律移植的产物。 第四，确立量刑程序的理念。“在英国，刑事审判是解决国家与个人之间争执的一 种活动，为了防止弱小的被告人成为国家( 君主) 专制意志的牺牲品，也应当由一个与 【2 5 】约翰郎拜因著：比较刑事诉讼：德国，美国明尼苏达西方出版公司，1 9 9 7 年版，p 6 8 ， 【2 6 】宋冰著：读本：美国与德国的司法制度与司法程序，中国政法人学出版社，1 9 9 9 年版，p 3 9 0 【2 7 】克劳斯罗科信著：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律i l 版社，2 0 0 3 年版，p 4 1 3 1 3 广西大肖巴司| 士掌位论文 我国独立化量刑程序研究 被告人身份同等的普通公民组成的陪审团来审理被告人是否有罪2 8 1 ”，由于陪审团只是 由普通公民组成，他们呢的法律知识不足以让他们对被告人应承担何种刑事责任作出定 夺，因此量刑的责任便毫无疑问地落在了职业法官的身上，这种刑事诉讼的理念决定了 刑事诉讼过程中定罪程序与量刑程序的分离。而大陆法系国家的量刑程序是司法改革的 产物，它所追求的是效率价值，可以说，大陆法系的量刑程序是建立在节省司法资源， 提高诉讼效率的目标